Sentencia Contencioso-Administrativo 54/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 23/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Abreviado 313/2021, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de 5 de julio de 2021, recaída en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de archivo por desistimiento de fecha 20 de mayo de 2021, y, se declara el derecho a obtener el permiso de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario por silencio positivo.

SEGUNDO.- La parte recurrente, Abogacía del Estado, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Alega que si bien durante muchos años las solicitudes de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión se asimilaron a las renovaciones, entendiendo que el silencio era estimatorio, a raíz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2018 se vino afirmar que las tarjetas reguladas en dicha norma poseen carácter declarativo y el artículo 10.1 de la Directiva se opone a que se expida la tarjeta a un nacional de tercer estado que no reúna los requisitos establecidos para su obtención, habiendo cambiado el criterio y entendiéndose que el sentido del silencio es desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, fundamenta su oposición alegando, en síntesis lo siguiente:

Afirma que la argumentación ofrecida por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas en relación a esta cuestión ha sido cambiante, resultando que en la actualidad no cabe la aplicación por analogía del contenido de la DA 1ª en su apartado 2. Dicha interpretación es errónea, debiendo procederse a la aplicación por analogía de la referida normativa.

CUARTO.- Varias son las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación. La primera de ellas, a nuestro juicio, no plantea duda alguna y es la cuestión relativa a al desistimiento de la parte interesada en el expediente administrativo. A este respecto, mostramos nuestra conformidad con lo dispuesto en la sentencia impugnada, esto es, al haberse presentado la solicitud de tarjeta de familiar comunitario por el interesado en fecha 9 de diciembre de 2020 el plazo que tenía la administración para resolver y notificar se extendía hasta el 9 de marzo de 2021, lo que determina que se deba entender producido silencio administrativo.

La segunda cuestión que debemos resolver es el sentido del silencio administrativo que se produjo, y, en relación a este extremo, ya adelantamos desde este momento, nuestra disconformidad con el criterio establecido en la sentencia impugnada. Así, en nuestra sentencia de 9 de junio de 2022, recurso de apelación 214/2020, abordamos la cuestión planteada en el presente procedimiento y dijimos;

"PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo declarando conforme a derecho el acto administrativo que deniega al recurrente la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

*La parte apelante invoca, como motivo de apelación, error de derecho, por no apreciar la existencia de silencio administrativo positivo; e infracción de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, según la cual, incluso en caso de condena penal, se valora que la conducta del solicitante no representa una amenaza real y grave que afecte al interés de la sociedad.

*La parte apelada se opone e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Sobre el silencio administrativo.

La primera cuestión objeto del recurso de apelación viene referido a la infracción de derecho que, a juicio de la parte apelante, incurre el Juez a quo al no apreciar la existencia de silencio administrativo positivo.

A lo cual se opone la Abogacía del Estado, invocando la STS de 24 de junio de 2019, conforme a la cual, en ausencia de regulación específica en el Real Decreto 240/2007, y de mención especial en el apartado 2º de la Disposición Adicional Primera de la L.O. 4/2000, debe aplicarse el régimen general del apartado 1º de la citada Disposición Adicional, de modo que transcurridos tres meses desde la solicitud sin dictarse resolución el silencio opera de forma negativa. Y en igual sentido cita la STSJ de Madrid de 23 de octubre de 2019.

Ahora bien, con posterioridad a las sentencias invocadas el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en asunto idéntico al que nos ocupa; es decir, cómo debe entenderse el silencio administrativo en supuestos en que se presenta solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, declarando que en este concreto caso (cuando se trata de una residencia permanente) el silencio administrativo debe entenderse en sentido positivo.

En efecto, en la sentencia nº 32/2022, de fecha 19 de enero de 2022 (rec. 3501/2020), la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

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La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000.

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud" y en su disposición adicional segunda que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/20073, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial."

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley4 Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea5 y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007, a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

TERCERO.- Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas..(..)".

En el caso que nos ocupa dispuso la sentencia impugnada "en el presente caso, consta como documento 1 del EA, hh que el recurrente presenta su solicitud de renovación de tarjeta de familiar comunitario a fecha 9/12/2020, por lo que el plazo que tiene la administración para resolver y notificar se extiende hasta el 9/3/HD 2021, y la falta de respuesta debe encuadrarse en el apartado 2º hola de la disposición adicional de la ley 4/2000 lo que implica que el silencio es positivo.

el 22/3/hola 2021 la administración dicta requerimiento de subsanación, siendo que en ese momento ya había operado el positivo, por lo que, tal y como esgrime el demandante podrá accede estimar la concurrencia del mismo y entender otorgado el permiso de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario".

Esto es, la sentencia impugnada tras considerar que la solicitud presentada por el recurrente es una solicitud de renovación, al no haber resuelto la administración dentro de plazo, da lugar a que el silencio tenga carácter positivo.

No obstante, analizado el expediente administrativo, debemos entender de acuerdo con el criterio expresado por la Abogacía del Estado, que la solicitud presentada por el recurrente no constituye una solicitud de renovación, sino que más al contrario, se trata de una solicitud inicial, y ello teniendo en cuenta que aunque la solicitud presentada por el interesado en fecha 8 de diciembre de 2020, hace referencia a la existencia de una tarjeta inicial tramitada en el año 2015 (v. el denominado escrito explicativo fechado el 9 de diciembre de 2020), lo cierto es que no se hace constar dicha tarjeta inicial, y ni siquiera es tomada en consideración por la propia administración que tramita el expediente como solicitud inicial de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Es por ello, que el silencio administrativo debe ser considerado de sentido negativo.

Por último, una vez establecido que el sentido del silencio administrativo es negativo, no encontramos motivos para revocar el mismo, habida cuenta que por parte del interesado en el expediente administrativo debió aportarse la documentación requerida en su momento por la administración, esto es, la documentación que acreditaba la concurrencia de los requisitos legales necesarios para estimar su solicitud, en concreto la disponibilidad de medios económicos y la contratación de un seguro que cubriese la asistencia sanitaria en España, requisitos que no fueron acreditados y que por lo tanto determinan que no pueda revocarse el acto presunto desestimatorio.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, y declarar conforme a derecho la resolución impugnada.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,