Sentencia Contencioso-Administrativo 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 370/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 13 de junio de 2022 dictada por el Juzgado n.º 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife".

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

La peligrosidad alegada del apelante no es tal, habiendo sido apreciada de modo demasiado riguroso y expeditivo.

El apelante tiene NIE desde el 2008, por tanto ha residido 14 años, teniendo arraigo en España.

La Directiva europea 2004/38/CE establece en su artículo 28 que: "1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio (.)"

La Directiva 2003/109 de la UE impide que se expulse a un residente de larga duración salvo cuanto represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública.

El recurrente es alemán por tanto le es de aplicación dicha directiva.

El art 27 de la Directiva 2004/38/CE autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia " por razones de orden público, seguridad o salud públicas", aplicando el principio de proporcionalidad.

Sin que sea posible su expulsión cuanto tenga adquirido un derecho de residencia permanente, excepto por motivos de orden publico o seguridad jurídica, conforme art 28.

La jurisprudencia europea y de transposición nacional sobre el caso que nos ocupa es tajante "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas ".

La mera existencia de condenas penales anteriores de Don Carlos Jesús no constituye por sí sola una razón para su expulsión, y se debe tener en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del Don Carlos Jesús en España.

Si se acude a los antecedentes aportados tenemos delitos ampliamente prescritos y superados, juzgados en 2013, 2015 y 2017, algunos delitos leves, en su día faltas como el de 2013, solo tenemos dos condenas de 2020, esto es de hace ya dos años, tiempo suficiente para que podamos cuestionar que el peligro sea actual.

Estando ante pequeñas condenas nunca superiores a los 24 meses que conlleva el ingreso en prisión y por tanto no se trata de una actividad de marcada peligrosidad social y desde luego no estamos antes una peligrosidad "real y suficientemente grave", y por tanto insuficiente para basar su expulsión en una supuesta peligrosidad social suficiente para justificar la medida recurrida y por extensión la sentencia que aquí apelamos

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

El recurso de apelación es una mera reiteración de las alegaciones formuladas en la instancia.

No estando ante error en la valoración de la prueba sino ante divergente opinión sobre trascendencia jurídica de los hechos probados.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo remitido el hoy apelante se encuentra ingresado en centro penitenciario en calidad de preso penado por el Juzgado de los penal n.º 4 de Tenerife por la comisión de un delito de lesiones en cumplimiento de una pena de 14 meses de prisión.

Contándole condena del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópos; condena del Juzgado de lo Penal n.º 1 por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar y del Juzgado de lo Penal n.º 4 por conducir vehículo a motor y ciclomotores bajo la influencia de bebidas alcohólicas drogas tóxicas, sustancia estupefacientes o psicotrópicas.

Acordándose el inicio del procedimiento de expulsión, consta que tiene NIE concedido desde el año 2008.

Notificada dicha incoación presentó alegaciones así como a la propuesta de resolución notificada

Aportando informe social de extranjería en el que se pone de manifiesto su situación familiar (madre, hermanas e hijos mayores de edad en Alemania con los que dice no mantener relación; otro hijo en Suiza con el que se relaciona poco; no trabaja; adicto al alcohol, hachís y cocaína sin tratamiento de desintoxicación).

Consta la hoja de antecedentes penales donde se recoge condena por sentencia firme de fecha 30-9-2013 por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas a 4 mees de multa y 8 mees y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; condena firme de 27-11-2015 por delito de violencia domestica y de género, lesiones y maltrato a pena de 53 días de trabajo en beneficio de la comunicada; 12 mees de prohibición e aproximarse a la victima y comunicarse con ella; 12 meses privación de derecho tenencia y portar armas.

Por igual delito violencia en el ámbito familiar, amenazas fue condenado el mismo día a 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad; 12 meses privación derecho a tenencia y portar armas; 12 de prohibición de aproximarse a la victima; 12 mees de prohibición de comunicarse con la victima.

Por sentencia firme de 31/7/2017 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a multa de 4 mees y 8 meses de privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor

Por sentencia de 22-1-2020 por delito de violencia domestico y de género, lesiones y maltrato a 48 días de trabajo en beneficio de la comunidad, 2 años de privación de derecho y porte de armas; 4 años de prohibición de aproximarse al a victima y de comunicarse con ella.

En igual fecha se le condenó por delito de lesiones a 14 meses de prisión y 14 meses de inhabilitación del derecho de sufragio, 4 años de prohibición de comunicase o aproximarse a la victima

Alegaciones que fueron desestimadas por resolución de fecha 26-4-2021 en la que se examinan los antecedentes policiales, antecedentes penales, arraigo socio-familiar, alegaciones efectuadas estima que " El peligro y la continuada reincidencia de actos delictivos que detalla el expediente en su Acuerdo de Inicio y Propuesta de Resolución, los actos actuales y visto el Informe de los Servicios Jurídicos del Estado que consideran al ciudadano extranjero como una amenaza real y actual para la sociedad, es lo que motiva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 y siguientes del R.D. 240/2007 de 16 de febrero. Antes de adoptar la decisión de expulsión, se han tenido en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. "

Acordando su expulsión con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado por resolución de fecha 1 de septiembre del 2021 en la que se reitera que "Con el informe de penales y los antecedentes policiales, queda patente que la única actividad constatada del interesado en nuestro país, es la vulneración del ordenamiento jurídico de manera reiterada y continuada, lo que conlleva una falta de integración en la sociedad, al no ajustarse a las normas de convivencia establecidas, poniéndose de manifiesto que el filiado es una persona peligrosa para la sociedad, y que su conducta en España representa una amenaza real, que permite inferir de manera racional que su comportamiento futuro continuará violando derecho de los ciudadanos a la seguridad pública.

Tercero.- En relación a su arraigo socio-familiar, según informe del Centro Penitenciario, su familia de origen vive fuera de España, afirmando tener 2 hijos mayores de edad en Alemania y otra hija menor de edad en Suiza, con contactos esporádicos con la misma.

Sus relaciones sentimentales han finalizado, teniendo orden de alejamiento en vigor sobre su última pareja, por delito penal por el que se encuentra cumpliendo condena actualmente.

Se desprende de lo anterior, que no cuenta con apoyo familiar ni social en el país, así como se desconoce su domicilio una vez salga del centro, manifestando que residirá en el de un antiguo compañero de prisión (.)

La naturaleza de las conductas referentes a los delitos de malos tratos y violencia en el ámbito familiar son de especial significado dadas las importantes modificaciones legales y medidas administrativas existentes en la materia, encaminadas a la erradicación de tales conductas, que repugnan especialmente a la sociedad. En este sentido cabe señalar que el recurrente tienen antecedentes penales por la comisión de delito de violencia en el ámbito familiar, siendo reincidente, con orden de alejamiento de la víctima activa hasta el 2024, por lo que teniendo en cuenta lo establecido en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género según la cual "Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud" y lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sentencia nº 1239/2009, de fecha 30/10/2009) al insistir en que los delitos de malos tratos en el ámbito familiar exigen una respuesta por parte de la Administración y Tribunales de Justicia acorde con la gravedad que la propia sociedad les atribuye, así como la repulsa social que en nuestra sociedad producen los delitos de malos tratos en el ámbito familiar, se pone de manifiesto que dicho comportamiento conlleva una alteración en el orden social y una amenaza real y actual, puesto que en el momento presente no tiene cumplidas la totalidad de las penas impuestas, para el normal desenvolvimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos. "

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso en la que tras examinar el arraigo y conducta del apelante concluye señalando que " no pudiendo valorar la forma de comisión de la infracción atribuida al actor, pero partiendo de su objetiva naturaleza violenta ( vis física o psíquica), cabe concluir que la misma reviste características que permiten calificar tales hechos como constitutivos de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Por tanto, la resolución administrativa ha de ser declarada conforme a derecho."

TERCERO: El hoy apelante, ciudadano alemán, por tanto ciudadano de la UE, es expulsado al amparo del art 15.1 del RD 240/2007, RD que transpone al derecho interno la Directiva 2004/38/CE, conforme al cual:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:(...)

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."

Se alega por el hoy apelante la aplicabilidad de la Directiva 2004/38/CE de 29-4-2004 que recoge en su artículos 1 su objeto y señala que "La presente Directiva establece:

a) las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia;

b) el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia;

c) las limitaciones a los derechos establecidos en las letras a) y b) por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."

Limitaciones que están contempladas en el Capitulo VI, art 27 y siguientes donde se establece como límite razones de "orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular.

El art 28 en relación a la protección contra la expulsión indica que "1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la Unión Europea o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.

3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:

a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o

Téngase en cuenta la Sentencia TJUE (Sala Gran Sala) de 22 mayo 2012, que resuelve petición de decisión prejudicial que versa sobre la interpretación del artículo 28, apartado 3, letra a) de la presente Directiva.

b) sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989."

Artículos que han sido interpretado por el TJUE, así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, Sentencia de 22 May. 2012, C-348/2009

"El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen."

En igual sentido el TJUE Sala Primera sentencia 10-7-2008 C-33/2007:

En el presente recurso se aprecia que el hoy recurrente ha sido condenado desde el 30-9-2013 hasta el 20-1-2020 numerosas veces por diversos delitos, (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas en dos ocasiones ; por delito de violencia domestica y de género, lesiones y maltrato amenazas tres veces, por delito de lesiones una vez), existiendo igualmente un informe de integración social en el que se pone de relieve su nula integración en España, donde no ha desarrollado trabajo y en relación a su familiar (madre, hermanas e hijos mayores de edad en Alemania con los que dice no mantener relación; otro hijo en Suiza con el que se relaciona poco), adicto al alcohol, hachís y cocaína sin tratamiento de desintoxicación, lo que pone de relieve su nula integración y participación social, la inexistencia de arraigo de tipo alguno y la conducta antisocial y violenta desarrollado a lo largo de su permanencia en España donde ha cometido diversos delitos, tres de ellos de violencia en el ámbito familiar, de género, amenazas y uno de lesiones.

El TS en sentencia 160/2019 de 11 de febrero, recurso 5211/2017 señaló que "la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos , así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM000 de 1968 y de su matrimonio con doña Eugenia , nada consta de interés en las actuaciones. "

Esta Sala ya ha aplicado el art 15 del RD 250/2007 en relación a ciudadanos de la UE en el recurso de apelación seguido con el número 28/2020 en el que señalamos que "Estados miembros de la Unión Europea pueden para limitar la libertad de circulación y proceder a la expulsión por motivos de "orden público" grave ( STJCE 10 de julio de 2008) y se basan exclusivamente en la conducta del apelante ( STJCE 22 de mayo de 2012-rec. C-348/2009).

Para ello la Administración deberá valorar las circunstancias personales y concluir que su conducta -tanto por la reiteración como por los bienes jurídicos protegidos- supone un peligro para el orden público y la convivencia en la sociedad española.

La conclusión que se obtiene de la normativa que se acaba de citar es que existe la posibilidad de expulsar a un ciudadano de la Unión Europea cuando existan razones de orden público que lo justifiquen, valorando sus circunstancias personales y familiares y con base exclusiva en la conducta del sujeto a expediente de expulsión."

Efectuando examen de los numerosos pronunciamos de diversos TSJ relativos a su aplicación, así el el TSJ de Castilla-León, sala de Burgos, sentencia 164/2019 de 14 de junio, recurso 69/2019 interpreta el concepto de orden público con remisión a la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de junio del 2009, recaída en el recurso 917/2009, del TSJ de Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 octubre de 2017, sentencias que son plenamente aplicables al presente recurso y determinar la conformidad a derecho de la sentencia objeto de impugnación.

En igual sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, Sentencia 886/2021 de 2 Nov. 2021, Rec. 538/2021 donde se examinan las razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional con examen de la " la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una "amenaza real y suficientemente grave".

Pronunciamientos todos ellos plenamente aplicables al hoy recurrente cuya trayectoria en España demuestra su nula integración y un comportamiento contrario al orden publico así como "una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad" .

Lo anterior determina la desestimación del recurso pues la resolución impugnada y la sentencia que la confirma efectúan una correcta aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable, adecuada valoración de su comportamiento, integración en España, relaciones familiares y adicciones que padece, concluyendo, de modo correcto, la procedencia de su expulsión.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.