Sentencia Contencioso-Administrativo 751/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 327/2020 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la Orden n.º 639/2020 del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias se acordó la resolución del contrato administrativo de obras del expediente n.º NUM004 destinado a la ejecución de las obras del Consultorio Local de Barroso, La Orotava, adjudicado a la hoy recurrente, en virtud de los artículos 242.2 y 211.d) y f) de la Ley 9/2017, por haber manifestado la recurrente su disconformidad con los precios contradictorios fijados por la dirección facultativa de las obras en relación a la introducción de unidades de obras no previstas en el proyecto, por demora en el cumplimiento del plazo y por incumplimiento imputable al contratista de la obligación principal del contrato, con incautación de la garantía depositada.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Improcedente causa de resolución culpable por disconformidad del contratista a los precios contradictorios art 242.2 en relación con el art 211.1 g) de la LCSP.

La disconformidad del contratista a los precios contradictorios propuestos por la DF sobre unidades no previstas en el proyecto es un derecho del contratista que en ningún caso conlleva la culpabilidad del éste.

Existiendo en el expediente "otra" resolución del Consejero resolviendo el contrato por causa no imputable al contratista y decretando la expresa devolución de la garantía deposita por el contratista, que nunca le fue notificada a la recurrente.

La recurrente nunca mostró disconformidad con el precio contradictorio propuesto (excavación por bataches) sino que estimó que la aprobación de dicha unidad era insuficiente como solución técnica y segura para continuar las obras.

Sin que se llegaran a aprobar los precios contradictorios, esperando la administración cuatro meses para iniciar expediente por un "inexistente" rechazo de precio contradictorio.

Si se hubiera actuado de buena fe la administración los habría aprobado para la ejecución por tercero o por ella directamente o bien debería haber resuelto el contrato sin concurrir causa imputable a la recurrente.

Era posible la modificación del proyecto y así se solicitó por la recurrente, pero no se tramitó ni aprobó, lo que determina el derecho a la indemnización de la recurrente.

Improcedente de la causa de resolución por incumplimiento culpable del contratista de la obligación principal, ex art 211.1 f) LCSP.

Imposibilidad absoluta de continuar las obras por causa no imputable a la recurrente.

El informe pericial aportado elaborado por D. Ángel no hace más que confirmar que la decisión de la recurrente de paralizar las obras de excavación no es que fuera acertada, es que era imprescindible para la seguridad de todos los participantes de la obra y su entorno y eximirle de cualquier responsabilidad concurrente junto a la de la administración actuante.

Así lo ha ratificado el Inspector Provincial de Trabajo en su requerimiento de 19-2-2020 en la que se ordena no iniciar las obras hasta que la administración no identifique, evalúe y planifique en el estudio de seguridad y salud del proyecto los riesgos de la excavación en las circunstancias concurrentes en la parcela, así como que se definan y calculen los nuevos elementos estructurales que la DF pretende variar con respecto al proyecto inicial.

Igualmente el estudio geotécnico del proyecto no contempló como advirtió la nota técnica del geólogo de la entidad INASLABA, como contenido obligatorio las posibles alternativas de solución de excavación, cimentación o elementos de contención técnica y económicamente viables en relación a los problemas que pudiera surgir por la interacción con edificios colindantes exigible conforme a los art 3.3.5, 3.3.7, 3.3.8 j) p) y q) del Documento básico SE-C Seguridad Estructural Cimientos del RD 314/2006 de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de Edificación.

La paralización de la obra fue por causa ajena a la voluntad de la recurrente.

Siendo culpable la administración de la paralización indefinida de la sobras y posterior resolución el contrato lo que se traduce en un desistimiento unilateral por la administración, art 245 LCSP, o bien en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactadas, art 211 g) LCSP, al ser conocedora de los riesgos existentes y la imposibilidad de ejecución de la obra conforme al proyecto aprobado. Sin tramitar modificado del proyecto ni proceder a la suspensión de las obras hasta su aprobación, dejando transcurrir 5 meses desde la paralización de la obra reiterando la orden de continuar la obra para iniciar procedimiento de resolución del contrato.

En relación a la imposible estimación de otros incumplimientos alegados de forma sorpresiva por la administración, la orden enumera presuntos incumplimientos, así 1.- de la clausula 30.1 del PCAP por no indicar en la oferta la parte del contrato que pretendía subcontratar,; 2.- incumplimiento de la Ley 32/206 al no constar las empresas subcontratista con estructura organizativa propia; 3.- incumplimiento de la cláusula 8 del PPT al no haber presentado al coordinar de SS la documentación completa relativa a las empresas y personal subcontratado y 4.- incumplimiento del art 4 del PCAP al no encontrarse todo el personal adscrito a la obra de modo permanente y que la asignación de recurso preventivo no puede recaer sobre el Jefe de obra.

No todo incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato sino que deber ser considerado grave, doloso, culposo y que lesiones el interés publico que se pretende proteger.

El contratista nunca fue requerido para subsanación o corrección en relación al primer incumplimiento.

Nunca se alegó la concurrencia de la segunda causa hasta la incoación del procedimiento de resolución del contrato.

No se lesiona en ningún modo el interés publico a satisfacer en el denominado incumplimiento 3º.

Finalmente en relación al cuarto el mismo vino derivado de la propia conciencia por parte de la administración en cuento a su fragilidad argumental en el resto de las causas pretendidas.

Improcedencia de la causa de resolución por demora en los plazos de ejecución artículo 211.1 d) de la LCSP, causa que no cabe apreciar pues la paralización de la obra se debió a los motivos ya examinados en ningún caso imputables al contratista y además fue la propia actuación de la administración dejando transcurrir el tiempo sin aprobar el provecto modificado ni resolver el contrato, lo que agravó tal parálisis.

Tampoco explica la resolución de que modo y con qué alcance se produjo ese incumplimiento ( el plazo total no se había sobrepasado).

Consecuencias de la resolución del contrato por causa imputable procede la indemnización a favor de la recurrente conforme al art 245 de la LCSP, siendo igualmente de aplicación los art 211.g) y 213 del mismo texto legal.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Concurrencia de las causas en las que se funda la resolución impugnada, artículos 211.1 d) y f) de la LCSP.

Los trabajos se iniciaron el 21/8/2019 comenzando el movimiento de tierra el 26 siguientes con paralización de los trabajos el 6 de septiembre siguiente por lo que no se ha cumplido el programa de trabajo aprobado.

Se solicitó la suspensión temporal de la obra y la aprobación del proyecto modificado el 23-9-2019. siendo la suspensión unilateral.

Conforme ICINCO autor del informe de estudio geotécnico la paralización de la obra durante tiempo indefinido puede genera problemas en la seguridad estructural al estar el talud expuesto a las condiciones climatológicas, con la erosión de material y posibles desplomes de bolos basálticos que pueden afectar a la estabilidad estructural del muro y viviendas colindantes.

Los argumentos de la recurrente fueron rebatidos por el Director de la Obra y por el Director de Ejecución, Coordinador de Obra y por el Servicio de Infraestructura del SCS en los informes que obran en el expediente.

A pesar de los requerimientos efectos reflejados en el libro de orden no se continuó en la ejecución de la obra.

Paralización injustificada d ella obra, improcedencia de aprobar proyecto modificado, dedo que podía ejecutarse la obra conforme al proyecto inicial, sin riesgo par la seguridad de los trabajadores y de las viviendas colindantes.

La recurrente conocía el proyecto aprobado para la ejecución de la obra.

Lo propuesto por la dirección facultativa en su informe obrante folio 527 a 570 en relación a la solicitud de modificación del proyecto fue una modificación no sustancial del contrato de obras consistente en la reducción de la superficie del sótano del consultorio, con o que se separaba la excavación de lindero Sur a fin de que continuaran los trabajos.

En la propuesta de nuevos precios se incluyó, folios 16 a 18 del informe de la dirección facultativa, nuevos precios relativos a la excavación por bataches para una zona lindero sur, los cuales no implican incremento del precio global del contrato ni afectan a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3% del presupuesto primitivo, folios 647 y 648 expediente.

El terreno encontrado en a parcela coincide con el recogido en el estudio geotécnico incluido en el proyecto aprobado.

Lo único que supuso un problema de seguridad fue la propia inactividad de la recurrente.

Se adoptó por la DF medidas preventivas, ejecución de testigos de yeso cada 5 metros aproximadamente en los muros y viviendas colindantes con la parcela para detectar cualquier movimiento o descalce produjo por movimiento de talud, sin que hasta el 27-9-2019se observara desplazamiento alguno.

El proyecto contemplaba todas las soluciones técnicas y de seguridad acordes con la realidad del terreno existente, solo procedía aprobar precio contradictorio para movimiento de tierras por bataches en la zona situada en el lindero sur.

La propia recurrente era conocedora de la realidad el terreno base del proyecto y previó en el plan de seguridad y salud de la obra como medida preventiva los movimientos de tierra mediante bataches.

La DF dio ordenes desde el principio par que la excavación se separar 5 metros, constatando los materiales encontrados y que los mismos coincidían con los estudios geotécnico.

La soluciones técnicas y de seguridad del proyecto se efectuaron conociendo el terreno existente en la parcela que coincide con el encontrado.

Se ha producido incumplimiento reiterado de las ordenes del DF.

La no aprobación de la modificación contractual pretendida no otorga el derecho a abandonar la obra.

El cumplimento del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

El relación al Dictamen del Consejo Consultivo que concluye que la resolución no se ajusta a derecho ha de indicarse que parte de una base errónea ya que considera que los trabajos a ejecutar comprometían la seguridad estructura, sin proyecto que lo sustente y sin medidas preventivas necesarias en el plan de seguridad y salud por lo que considera justificada la paralización, sin embargo existe en el expediente numerosos informes que los desvirtúan.

Es la paralización de la obra la que puede generar problemas para la seguridad estructural tal al como se recoge en el informe de ICINCO folios 561 a 569 del expediente.

Existiendo incumplimiento en relación a la subcontratación de la obra, cláusula 30.1 del PCAP y Ley 32/2006 de 18 de octubre y RD 1109/2007 de desarrollo de dicha ley.

La cláusula 8 del PPT exige que se presente ante el coordinador de seguridad y salud del la obra con la antelación suficiente la documentación que le sea requerida del subcontratado.

No presentado o presentado de modo incorrecto dicha documentación, no informando de las empresas que formaba parte del contrato que se subcontrató, importe ni solvencia. Se señaló que se subcontrató mano de obra, sin embargo la empresa con las que subcontrató el movimiento de tierras y albañilería ( art 4.1 Ley 32/2006).

Siendo la duración de dicha subcontratación de 12 meses, el mismo de duración de la ejecución de la obra adjudicada.

La empresa CJL OBRAS Y SERVICIOS S.L. el objeto del contrato era albañilería que tenían que empezar el 6º mes, siendo que iniciaron su trabajo el primer mes, por lo que parece que el objeto era diferente.

No pudiendo subcontratarse la totalidad del objeto del contrato, conforme al RD 1627/1997.

En relación a las condiciones de solvencia es de aplicación la clausula 4.4 del PCAP.

Respecto al técnico en seguridad y salud laboral no pueden sus funciones ser asumidas por el Jefe de obra o delegad de obra del contratista,ni por especialista en instalaciones pero si por el responsable de la ejecución de la obra civil, si lo hubiera sin embargo la recurrente ha nombrado al jefe de obra al encargado, por lo que se incumple dicha cláusula 4.4.

El artículo 211 de la LCSP determina las causas de resolución del contrato y el 213 las consecuencias de la resolución por incumplimiento del adjudicatario.

SEGUNDO: Por Orden 64/2020 de 5-2-2020 se acordó el inicio del expediente de resolución del contrato administrativo por "demora en el cumplimiento de los plazos e incumplimiento de la obligación principal de la ejecución del objeto del contrato, debido a la paralización unilateral de las obras por el contratista sin autorización expresa del órgano de contratación e informe favorable de la DF de las obras" al amparo de los art 211.d) y 211.f) de la LCSP 9/2017.

Expediente que finalizó mediante el dictado de la Orden 639/2020 objeto de impugnación en el presente recurso, conforme a la cual se acuerda dicha resolución al amparo de los artículos 242.2 y 211.d) y f) de la LCSP con incautación de garantía así como iniciar los actos conducentes a la comprobación, medición y liquidación de las obras con arreglo al proyecto ejecutado a fin de fijar los saldos pendientes a favor o en contra de la hoy recurrentes así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

Aprobándose la liquidación de las obras por Orden 883/2020.

Por lo que interesa al presente recurso consta en el expediente administrativo Informe Geotécnico de la obra emitido por ICINCO de fecha agosto 2010 resultado de la realización de cinco sondeo de 15.00 m de profundidad máxima, realizando ensayos de penetración estándar. El informe indica que los resultados pueden ser extrapolados al resto del solar aun cuando indica que el área de investigación respeto al solar es inferior al 1% por lo que considera posible la existencia de "errores en las estimaciones de las tensiones admisibles (pendientes) de las zonas no investigaciones, por existencia de niveles no detectados en los sondeos o por la variación de las propiedades geotécnicas".

Indicando como niveles estratigráficos "nivel I rellenos, nivel II escorias volcánicas, nivel III basalto fracturado", recomendando cimentar mediante el uso de losa de cimentación dado que el nivel I no es apto para cimentar, por lo que procede cimentar en los niveles II y III, siendo el nivel II el más desfavorable para cimentar. Declarando que durante dichas labores de cimentación habrá que "prestarse especial atención a la aparición de cualquier tipos de terreno no detectado en los sondeos o al afloramiento en superficie de cualquiera de los demás niveles descritos".

Mediante Orden 82/2019 del Consejero de Sanidad se aprobó el PCAP y el PPT en el que se indica que el objeto del contrato es la "realización de las "OBRAS DEL CONSULTORIO LOCAL DE BARROSO, La Orotava, Tenerife", con el fin de ejecutar la construcción del "nuevo centro de atención primaria para atender las necesidades asistenciales actuales de la población en el término municipal de La Orotava, que estableció el plan funcional aprobado por la Dirección General de Programas Asistenciales".

Pliego que en relación a los medios personales especifica que "Técnico en Seguridad y Salud Laboral. Las funciones del Técnico en Seguridad y Salud Laboral, no podrán ser asumidas ni por el Jefe de Obra o Delegado de obra del contratista, ni por el Especialista en Instalaciones, pero sí por el responsable de la ejecución de la obra civil, si lo hubiera." (cláusula 4 PCAP), siendo el presupuesto de ejecución de 1.293.230,38 euros (cláusula 6), con un plazo de ejecución de 14 meses a contar desde la iniciación de las mismas (cláusula 11), dedicándose la cláusula 29 del PCAP al cumplimiento de los plazos y cumplimiento defectuoso del contrato, la cláusula 30 a la subcontratación; cláusula 33 a la modificación del contrato "33.1.- El contrato sólo podrá modificarse por razones de interés público, con arreglo a lo establecido en los apartados siguientes y en los artículos 203 a 207 y 242 de la LCSP. Las modificaciones del contrato serán obligatorias para la persona contratista, con la salvedad a que se refiere el artículo 206.1 de la LCSP, y se formalizarán en documento administrativo "modificaciones no sustanciales No obstante lo anterior, podrán llevarse a cabo modificaciones del contrato cuando concurra alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 205 de la LCSP, siempre y cuando no alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación del contrato, debiendo limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para atender la causa objetiva que las haga necesarias.

El órgano de contratación deberá aprobar, previamente a su ejecución, la modificación del contrato, siguiendo al efecto el procedimiento establecido en el artículo 191 de la LCSP, teniendo en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 207.2 de dicha Ley.

33.4.- Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia de la persona contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando ésta no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otra persona empresaria en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de la LCSP."

Finalmente la cláusula 36 del PCAP se dedica a la resolución del contrato "36.- RESOLUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO (211 y 245 de la LCSP.)

Además de por su cumplimiento, el contrato se extinguirá por su resolución, acordada por la concurrencia de alguna de las causas previstas en los artículos 211 y 245 de la LCSP.

La resolución del contrato producirá los efectos previstos en los artículos 213 y 246 de la LCSP.

Producirá igualmente la resolución del contrato, el incumplimiento por la persona contratista de la obligación de guardar sigilo respecto a los datos o antecedentes que, no siendo públicos o notorios, estén relacionados con el objeto del contrato y hayan llegado a su conocimiento con ocasión del mismo."

El PPT establece en su cláusula 8 que "Todos los trabajos se ejecutarán con estricta sujeción al Proyecto o a las modificaciones del mismo que previamente hayan sido aprobadas por la Administración y a las órdenes e instrucciones que bajo su responsabilidad impartan la Dirección Facultativa, dentro de las limitaciones que establece el TRLCSP (Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público) y de conformidad con sus funciones técnicas"

Siendo adjudicado el contrato por Orden del Consejero de Sanidad número 285/2019 a la hoy recurrente suscribiéndose el contrato el día 14-5-2019.

Conforme al Plan de Seguridad y Salud presentado por la recurrente en relación a movimientos de tierras se indica que "En el caso que exista construcciones colindantes se revisarán los apuntalamientos, apeos y/o la estabilidad de las mismas previo al inicio de cualquier excavación" plan que fue aprobado por Orden 643/2019 de la Consejera de Sanidad.

En la memoria se indica que en relación a la cimentación la misma es "es superficial y se resuelve mediante los siguientes elementos:

losas de hormigón armado, cuyas tensiones máximas de apoyo no superan las tensiones admisibles del terreno de cimentación en ninguna de las situaciones de proyecto. Las losas de cimentación son de canto: 55 cm.

1.3.5.1.2. Estructura de contención

Se han dispuesto muros de sótano con la resistencia necesaria para contener los empujes de tierra que afectan a la obra. Los muros de sótano son de espesor: 30 cm.

Ocupando el proyecto 678.93 metros cuadrados dentro de la parcela en dos plantas siendo el sótano previsto para futura ampliación de una superficie construida de 648.64 metros cuadrados. "

El acta de comprobación de replanteo tuvo lugar dejando constancia la recurrente de la necesidad de realizar el desbroce y adecuación de la parcela para poder analizar "los muros de contención de las fincas y edificaciones colindantes para evaluar técnicamente su ejecución. También se refleja la existencia de una línea de teléfono que cruza la parcela".

Conforme al plan de trabajo presentado los movimientos de tierra se iban a llegar a cabo en el mes 1º y 4º, la cimentación y contenciones en los meses segundo y tercero y la estructura de hormigón en el mes tercero y cuarto, siendo aprobado por Orden 680/2019.

Por la recurrente se presentó escrito el día 23-9-2019 solicitando la paralización de la obra dado que los muros de contención del lindero sur "carecen de cualquier tipo de cimentación que pueda garantizar la estabilidad de los citados muros" siendo el terreno surgido en las excavación de coladas volcánicas siendo por ello muy heterogénio por lo que "imposiblitando la ejecución de un talud estable que permita las soluciones estructurales y de contención previstas en el proyecto." existiendo, igualmente filtraciones de agua.

Además de poner de relieve problemas surgidos en la excavación realizada en la zona de la Calle Xerach, lindero norte, donde existe riesgo de descuelgue. Estimando que las soluciones contenidas en el proyecto no son viables dado los materiales encontrados. Añadiendo que ante la orden de continuar la construcción en la zona central, consideran que dichos trabajos podrían ser incompatibles con las "futuras soluciones técnicas para resolver los problemas de contención" por lo que considera que por causas ajena a ella se están ocasionando grave perjuicio y por ello hasta que sean "aprobadas las soluciones técnicas que garanticen la seguridad y vialidad técnica necesaria no es posible continuar la obra".

A dicho escrito le acompaña informe técnico sobre condiciones de estabilidad para excavación en la parcela emitido por IMASA que concluyó que ser "técnicamente inviable la ejecución de excavaciones verticalizadas sin riesgo grave de desprendimiento" y ello por cuanto conforme al punto 7 de dicho informe:

"los taludes que resulta necesario abrir se situarán en algunos casos lindando con muros de piedra seca (sin cimentación) que no son elementos de contención, muy próximos a cimentaciones de edificaciones y junto al acerado de la calle. Dadas las características de los materiales resulta IMPOSIBLE abrir frentes verticializados junto a estas estructuras e infraestructuras con ya que en materiales no cohesivos como los que se localizan frentes de excavación verticales y estables SON IMPOSIBLES.

8.- La existencia de bloques de basalto en el seno de las escorias volcánicas acrecienta de forma importante el problema de las excavaciones, la retirada d euno de estos bloques puede dar lugar a graves caídas de los materiales circundantes, cuya extensión no es predecible pero que sin duda pueden afectar de forma serie a cualquier elemento que se sitúe sobre la zona excavada."

Aportando nota técnica, muro contención acera emitido por QUBE que considera necesaria como alternativas viables la realización de excavación abriento el frente en bataches cortos de 2.00-2.50 m de ancho y ejecutando muro de contención hormigonada a una cara contra el terreno así como invadir parcialmente la calzada a fin de ejecutar muro hormigón armado dos caras.

Solicitud de paralización de la obra que fue reiterada el 2, 8 y 23 de octubre del 2019

Por el Jefe de Servicios de Infraestructura se solicitó informes técnicos emiténdose por el Director de la Obra en octubre del 2019 en el que se indicaba que ya el 2-9-2019 se había señalado que la "la solución más idónea es la de ejecutar un muro de hormigón armado, como viene definido en el proyecto, con la diferencia de ejecutarlo mediante batache y/o archetados, en el lindero sur de la parcela y en la acera de la calle Xerach, en caso necesario."

Siendo dicha la solución recogida en el informe emitido por QUBE y lo mismo cabe señalar de la nota técnica emitida por ICINCO en octubre del mismo año al señalar que "se recomienda la ejecución del muro por bataches de 2.5 metros de ancho máximo. Incluso el retranqueo en alguna de las partes más desfavorable, si se considera oportuno según se realiza la excavación" por lo que el DF está conforme con que la construccion se efectúe de tal modo, tal como señala la contrata y los informes.

Añadiendo en relación a los muros de contención del muro sur "Hay que reseñar por parte de la D.F, que los muros existentes de mampostería a hueso son muros de contención, muros que para su estabilidad trabajan por gravedad, por lo que la confianza de su estabilidad radica en su peso propio para estabilizar los esfuerzos generados por el terreno, es por lo que no es que carezca de cimentación, sino que su base es la propia cimentación.

Al desconocer el ancho real de la base del muro de mampostería, dado que no se puede excavar debajo de la misma, es por lo que la solución requerida por la contrata, es la manifestada por esta D.F. y las respectivas Notas Técnicas de Qube e ICINCO.SL ósea, realizar los muros de hormigón armado reflejados en el proyecto, mediante batache y archetados, en caso necesario."

En relación a los terrenos surgidos de la excavación no obstante los señalado en los informes de IMASALAB y de D. Justo, la nota técnica de ICINCO señala que ""Se observa que en las escorias volcánicas aparecen soldadas y con la presencia de bolos basálticos intercalados (forma parte de la Unidad IVb de la GETCAN) no siendo los SPT el mejor indicativo para determinar la compacidad de dicho estrato, tal y como se recoge en "Guía para la planificación y realización de estudios geotécnicos para la edificación en la Comunidad Autonómica de Canarias" (GETCAN-011) documento reconocido por el código técnico. Además, cabe destacar que los SPT a los que hace referencia la nota técnica de IMASALAB se encuentran en profundidades ya excavadas y el talud presente en las escorias volcánicas es prácticamente subvertical (Ilustración 1), quedando de manifiesto que no resulta imposible abrir frentes subverticales en dicho material, tal y como se hace mención en la nota técnica". Ratificando el informe geotécnico.

Señalando que las filtraciones/humedades son escasa de menos de 0.25 metros cuadrados y, en relación al muro de contención de la acera "Estas catas lo que han confirmado es que gran parte de lo que queda por excavar es el nivel de basalto fracturado, tal y como se recoge en el estudio geotécnico de ICINCO, por lo que la excavación se podría ejecutar a cielo abierto, mediante bataches o archetando con hormigón en masa, si apareciesen oquedades, lo que implicaría que no tendría que ejecutarse el muro de bloque como encofrado perdido. Todo ello se ratificará a medida que se realice la excavación. (Ver Anexo IV).

La otra solución que plantea el técnico que suscribe la nota técnica, ósea la de invadir la calzada para ejecutar el muro a dos caras, esta dirección facultativa estima que no es necesaria, ya que implicaría la afección de todas las instalaciones que discurren por la acera."

En relación a los materiales encontrados ratifica el informe geotécnico en su día emitido.

En relación a la orden de continuar los trabajos de excavación que se alega solo cabe ejecutarlo en el espacio central, remitirse al libro de órdenes sobre los indicado los días 3 y 4 de septiembre donde se indica que deben continuar trabajos en zona calle Xerach así como realización de catas y el 10 del mismo mes "comunicándole verbalmente al jefe de obra de la contrata, que replantee la posición del muro retranqueado de sótano, entre los pilares P12 y P21, conforme a lo ya hablado y consensuado con la propiedad en el día anterior. Con fecha 11 de septiembre 2019, se realiza visita de obra, ya encontrándose ejecutado el replanteo de la nueva localización del muro de hormigón del sótano (de la futura ampliación), entre los pilares P12 y P21. Habiendo advertido el DF que dejar paralizada la excavación durante mucho tiempo podría generar problemas de seguridad estructural".

Indicando que se han mantenido reuniones con las partes a fin de consensuar soluciones técnicas y propuesta de nuevos precios por actualización del proyecto teniendo en cuenta las partidas que no se van a efectuar, aumentos de medición ( Se propone un muro de hormigón armado a una cara anexo a la acera existente en toda su longitud hasta la cota de rasante de la calle. Se propone como solución constructiva para garantizar una estabilidad en el salto de nivel de la losa de cimentación que se ejecutará en planta baja.) Nuevas partidas (como consecuencia de la realización de la excavación mediante bataches, con el fin de garantizar la estabilidad de los muros anexos existentes donde fuera necesario.

1. Se establece un frente de excavación por bataches de 40,29 metros lineales de 3,00 metros de profundidad y 3,5 de altura, dado que en aquellas zonas de escasa altura requiera excavación a cielo abierto normal.)

El 10 de noviembre del 2019 la hoy recurrente presentó escrito en el que pone de relieve que el informe y las premisas de la DF recogidas en el informe anteriormente trascrito parcialmente, "presentan importantes deficiencias e incorrecciones técnicas desde el punto de vista de la seguridad, omiten la redacción de precios contradictorios consecuencia del precio contradictorios incluido en el escrito de 30-10-2019, refleja una medición en el precio contradictorio informe a las reales según las instrucciones reflejadas en el escrito y suponen un importe superior al 3% que establece la Ley para la redacción de un proyecto modificado en su art 242.4 LCSP"

Por la Directora Gral de Recursos Económicas el día 20-11-2019 a la vista de los informes anteriores se conminó a la recurrente a la reanudación de la ejecución de la obra en lo que no se encuentre afectado por los precios contradictorios, sin perjuicio de las posibles penalidades a imponer

Mediante Orden n.º 64/2020 se inició procedimiento para resolución del contrato " por demora en el cumplimiento de los plazos e incumplimiento de la obligación principal de la ejecución del objeto del contrato, debido a la paralización unilateral de las obras por el contratista sin autorización expresa del órgano de contratación e informe favorable de la Dirección Facultativa de las obras."

Obra en el expediente administrativo el libro de órdenes, así en la hoja 01 de fecha 27-8-2019 donde se indica que deben, en relación la la excavación del lindero sureste separarse "5 metros. Como precaución de la excavación en las cercanías de la edificaciones, se deberá informar a la DFG de cualquier imprevisto que surja." indicando que el peatonal no entra en los lindes de la obra por lo que "no habrá que excavarla".

Hoja 02 relativa a visa de fecha 20-8-2019.

Hoja 03 relativo a visita el día 21-8-2019 recogiendo la instalación de caseta de obra y vallado de protección.

Hoja 04 donde se recoje la ejecución de obras de desmonte, sin que los testigos hubieran sufrido variación desde su colocación, indicando que la contrata "tiene que tener especial cuidado en el desmonte próximo a viviendas (lado opuesto a la calle) para que no se produzcan corrimientos de tierra o descalces, debiendo parar en caso de que los testigos colados detecten movimientos de tierras o descalce" informando de que la DF "estudia la mejor forma de acometer zonas próximas en un periodo breve de tiempo". De fecha 2-9-2019.

Hoja 05 de fecha 3 de septiembre siguiente en la que se "ordena a la contrata no desmontar en la zona lateral sur este (zona trasera) y pueden iniciar muros limítrofes con acera." Añadiendo que "se tiene que colocar el terreno que salga del desmonte en la base zona trasera de talud, se debe proteger con mallas de seguridad la zona del talud trasero" indicando que "se trabajará en solución desmonte. con el fin de acometer muros zona talud trasero." comprobando la existencia de "filtraciones en zona talud trasera".

En la hoja 06 se comprueba desmonte zona limítrofe con acera indicando que deben continuar con dicho desmonte con cuidado de que no descalcen la acera o las instalaciones, comprobando que se ha colocado "alineación de muro trasero" y que "el árido colocado en base de talud es suficiente".

En la hoja 07 de fecha 6-9-2019 se aprecia que "los trabajos de desmonte están paralizados" recordando que el 4 anterior se había autorizado la continuación de los trabajos en la zona de la acera, comunicando que "tiene que efectuar una cata con cucharon de máquina junto al testigo n.º 5. teniendo que controlar con el recurso preventivo dicho trabajo a fin de confirmar donde se encuentra la cimentación del muro de piedra seca existente" sin que la acera tenga fisuras.

La hoja 08 de 10 de septiembre recoge que se han realizado catas anteriormente ordenadas y se ordena efectuarlas entre los testigos NUM000- NUM001 y NUM002- NUM003 a fin de comprobar cimentación de muro. Comunicando que debe continuar trabajos de desmonte próximo a la acera.

La hoja 09 de 11de septiembre se indica que no se han continuado trabajos de cata ni desmonte. Se comunica nuevamente que debe continuar trabajos de desmonte próximo a la acera.

La hoja 10 de 12 de septiembre, recoge nuevamente que no se han continuado los trabajos, no se están trabajando en el desmonte ni realizado catas.

La hoja 11 de 13 de septiembre recoge que se han efectuado catas a borde de acera apareciendo la existencia de terreno basáltico en capas, sin apreciar desmoronamiento en terreno adyacente. Ordenando excavar dicha zona y alineación P13 al P21 "con lo que la losa del proyecto se reducen con el fin de garantizar la seguridad". Añadiendo que si encontraran basalto en talud de acera "se realizará muro hormigón masa"

Hoja 12 de 18 de septiembre se recoge que se ha "apuntalado la zona bajo la acera que se desmontó la semana atrás" sin que haya empezado el desmonte, encontrando capas de basalto fragmentado a cotas 0,90, 1,00 y 1,5 en las catas practicadas, "no existiendo escorias a esos niveles".

Hojas 13 de 25 de septiembre "no se encontraba personal en la obra".

Hoja 14 de 25 de septiembre "siguen sin iniciarse los trabajos de desmonte" y "los taludes siguen sin disponer de redes de seguridad" ordenando el inicio de los trabajos de desmonte conforme al libro de órdenes, recordando que el muro a borde de acera es de "hormigón armado cuando se ha encofrado un muro de bloque"

hoja 15 de 27 de septiembre el DF solicitó a los redactores del informe geotécnico a fin de "contrastar los informes aportados y verificar tras los cortes de la excavación los sondeos realizaos y manifestados en el IG".

Hoja 16 de 1 de octubre no se está trabajando en la obra, indicando a la contrata la superficie de losa de cimentación a ejecutar y muros de contención, ordenando iniciar trabajos de desmonte. No existiendo fisuras que perciban desmoronamiento en la zona.

Hoja 17 relativa a la vista de 7 de octubre nuevamente se aprecia que no se ejecutan desmonte por lo que nuevamente se da orden de ejecución, informando la contrata que "no firmará el libro de órdenes"

En la hoja 18 de 16 de octubre del 2019 se aprecia que el poste de telefónica ha sido desconectado de la red, no existiendo impedimento para la ejecución de la obra en la zona de la acera, no se encuentran desmoronamientos, se ordena inicio de desmonte.

Hoja 19 de 22 de octubre sigue sin realizase trabajos obra, sin apreciar fisuras o grietas en la zona anexa a la acera, y el talud trasero y lateral no se encuentra desmoronado.

Hoja 20 de fecha 23 siguiente recoge que no se efectúan trabajos ni se aprecia fisuras o grietas.

Hoja 21 de 29 de octubre no se observan desprendimientos ni descalces en las zonas parcialmente desmontadas, aceras bajo y talud trasero, habiendo llovido con gran intensidad. Ordenando nuevamente el inicio de los trabajos.

Hoja 22 de fecha 11 de noviembre se constata que no se han iniciado trabajos, ordenando que se inicien debiendo garantizar los taludes existentes, sin apreciar desprendimientos ni fisuras.

Hoja 23 día 14 noviembre se recoge que no se han iniciado los trabjos y se comunica que deben iniciarlos.

Hoja 24 de fecha 5 de diciembre del 2019 se comprueba que no se han iniciado los trabajos, sin que se encuentre en la obra la maquinaria de movimiento de tierra.

Resuelto el contrato por la Directoria General de Recurso Económicos del Servicio Canario de Salud se acordó el día 24-11-2020 la declaración de emergencia para la ejecución de las actuaciones necesarias para las obras de contención del talud del solar de las obras del consultorio local de Barroso, obras cuya recepción tuvo lugar el 14 de febrero del 2022 habiéndose firmado el acta de comprobación de replanteo el 14 de diciembre del 2020 y cuyo presupuesto de adjudicación ascendió a 423.680,63 euros IGIC incluido y que se ejecutaron mediante bataches y archetados tanto en el lindero sur como en la calle Xerach así como con hormigón proyectado guitado de 10 cm de espesor en el talud trasero.

Por tanto la duración de ejecución del contrato de emergencia fue de 14 meses y el contrato en su día adjudicado lo fue por 14 meses.

Durante la tramitación del procedimiento de resolución del contrato se solicitó informe del Consejo Consultivo que fue emitido el 18 de junio del 2020, en sentido negativo, y ello por cuanto estima en su punto 6º que "obligar al contratista al realizar obras que comprometen la seguridad estructural de una edificación sin proyecto que lo sustente, no solo es contrario a la Ley, sino que traslada al contratista la responsabilidad por los problemas de seguridad que corresponden al promotor, proyectista, a la dirección facultativa d ella obra y al coordinar de seguridad y salud,convirtiéndolo en el único responsable por las transgresiones de los reglamentos de seguridad .. lo cual es una posición abusiva" por lo que considera que "resulta absolutamente justificada la negativa del contratista a ejecutar unos trabajos que comprometen la seguridad estructural de la edificación, con peligro para personas y bienes, sin proyecto que lo sustente y sin las medidas preventivas necesarias en el Plan de Seguridad y Salud, que debe estar coordinado con el proyecto de las obras".. siendo "posible resolver el contrato en base al art 242.2 de la LCSP por no exstir acuerdo entre la administración y el contratista sobre los precios contradictorios . sin que se pueda incautar la contratista la garantía definitiva, procediendo, asimismo, a la liquidación del contrato por la parte de la obra ejecutado. Lo que no es conforme a derecho es resolver el contrato por cauda imputable al contratista, por que la causa que impide continuar las obras no es imputable al mismo. Sin embargo, si la administración realiza un modificado del proyecto y del plan de seguridad y salud por técnico competente en virtud de las normas generales que rigen el proceso constructor, y el presupuesto no excede de los porcentajes previstos en el art 242 LCSP y llega a un acuerdo sobre ellos precios . no tendría necesariamente que resolver el contrato . el contratista no se o pone a la resolución del contrato realmente por cuestiones económicas . sino por cuestiones atinentes a la seguridad de la obra."

Declarando que no cabe confundir, tal como hace la administración, modificaciones que requieren nueva licitación con aquellas que requieren modificaciones del provecto de obra.

Por lo que concluye que no se ajusta a derecho la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, incautación de garantía definitiva y liquidación del contrato con determinación de daños y perjuicios causados a la administración.

Finalmente debe indicarse que por la ITSS se efectuó visita a la obra el día 19 de diciembre del 2019 en la que observa "- Que la obra de construcción se emplaza en una parcela con forma aproximadamente rectangular, cuyos lados más largos conforman los linderos Norte y Sur de la parcela (Información ss. Google Maps).

- Que la parcela se encuentra en estado de inicio de obras y en fase de movimiento de tierras. Se indica que los trabajos están suspendidos por motivo del análisis de soluciones constructivas por posible riesgo de derrumbe de muros colindantes o sepultamiento de tierras mientras se excava en proximidades al mismo.

- Que la parcela cuenta con un importante desnivel entre lindero norte (cota de acerado) y el lindero sur, siendo la cota de apoyo de los muros colindantes de 3 a 4 metros aproximadamente.

- Que la contratista ha realizado catas sobre la base de los muros colindantes, indicando que se trata de muros de mampostería de piedra apoyados directamente sobre el terreno y sin que cuenten con sistema de cimentación.

- Que se han realizado excavaciones de vaciado de la parcela hasta una cota inferior a la del acerado. En las proximidades a los muros colindantes se ha respetado una distancia de excavación para evitar desprendimientos del terreno. No se aprecia sistema de entibación en el momento de la visita."

Citando a las partes involucradas en la obra que aportaron la documentación requerida concluyendo que en relación a la existencia de riesgo de desplome de muros colindantes y/o despredimiento e tierras "TERCERO.- En cuanto al proyecto de ejecución de la obra plantea inicialmente como solución técnica para la cimentación "losas de hormigón armado" y "muros de contención de hormigón armado". Respecto de la solución aportada en segunda instancia, se aportan al actuante soluciones establecidas por la dirección facultativa mediante planimetría, sin incluir una memoria justificativa, nuevos cálculos estructurales, etc. En comparecencia se indica que no es necesario un modificado del proyecto por la no superación de un % determinado del presupuesto. Se hace referencia a la ejecución de la cimentación "a dos niveles". No se hacen mayores especificaciones respecto a la solución técnica para la contención de tierras junto a los muros colindantes. Analizada planimetría de la solución técnica aportada, quien suscribe se plantea las siguientes cuestiones: Según se justifica al inspector actuante, se ha optado por una solución técnica consistente en la ejecución de una losa de cimentación a dos alturas. Según se comprueba en el plano de sección de la solución técnica, figura la cimentación de losa a dos alturas, pero además y de forma interrumpida y separada, el muro de contención del terreno con una cimentación independiente que, según se observa, debe tratarse de una zapata continua o corrida bajo el muro. No figura justificación técnica de esta solución. Se observa en discontinua lo que se entiende es la sección más desfavorable del muro de contención que figuraría lindante a los muros de las fincas colindantes y que, son el objeto del debate en la comparecencia con las partes.

supondría con la Sección A marcada. La sección más desfavorable con respecto a la finca colindante se correspondería con la Sección B. En la Sección C, se comprueba que la zapata continua del muro de contención (líneas rojas) se solapa con la losa de cimentación. No se aporta justificación técnica respecto de estos aspectos.

TERCERO.- Por su parte, en el Pliego de Condiciones Técnicas se incluyen una serie de instrucciones en cuanto a la ejecución de excavaciones que incluye referencia a la aplicación de entibaciones. En concreto se hace referencia a la previa aprobación previa de los cálculos justificativos de las entibaciones. En la práctica no se ha determinado sistema de entibación aplicable, más allá de la instrucción en cuanto a la ejecución de bataches.

CUARTO.- El Estudio de Seguridad y Salud no contiene previsiones en cuanto a la información sobre los riesgos relacionados con la existencia de los muros colindantes y la necesaria excavación en las inmediaciones de los mismos. Se entiende que no existían previsiones en cuanto a los mismos por lo que puede observase de la comparativa planimétrica entre solución inicial y propuesta posterior. Puede observarse que, la modificación en la obra no sólo afecta a la cimentación a dos alturas de la losa del edificio, sino que se plantea un nuevo elemento de contención del terreno Lo que se pone de manifiesto es la necesidad de ejecutar una excavación para el emplazamiento del muro de contención, actividad que conlleva por su propia naturaleza y la especial incidencia del muro colindante de un riesgo de desprendimiento de tierras con posible hundimiento de la estructura o sepultamiento. El Estudio de Seguridad y Salud no contempla en su apartado 9 ninguna actividad con riesgos especiales conforme al Anexo II, siendo ello preceptivo conforme al artículo 5 del Real Decreto 1627/1997."

"IV. REQUERIMIENTO EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

PRIMERO.- En cuanto se refiere a la solución técnica adoptada por la dirección facultativa de la obra en cuanto se refiere a la contención de tierras en la zona sur de la parcela, la entidad promotora entiende que las nuevas soluciones técnicas no precisan de un modificado del proyecto por razones presupuestarias. A juicio del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, las nuevas soluciones técnicas incluyen, respecto del edificio un cambio en el sistema estructural en cuanto al paso de cimentación por losa continua a cimentación por losa a dos alturas; y respecto a la contención de tierras, la previsión de un muro de contención de tierras no previsto en el proyecto inicial. Entiende quien suscribe que, respecto de estas nuevas soluciones no existen cálculos estructurales ni planificación de riesgos en el Estudio de Seguridad y Salud. El conocimiento de los modificados de proyectos o si son precisos nuevos cálculos estructurales en estas unidades no forman parte de las competencias de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ahora bien, en la medida en que esta controversia puede tener influencia significativa para la Seguridad y Salud de los trabajadores, deberá aportarse justificación técnica específica y desarrollada respecto de estos aspectos

SEGUNDO.- En cuanto se refiere al contenido del Estudio de Seguridad y Salud, en su contenido no se especifican actividades y operaciones específicas relativas al movimiento de tierras, cimentación y estructura a ejecutar en el lindero sur de la obra de construcción. En relación con estas actividades y el correspondiente riesgo de desprendimiento de tierras, no cabe sino valorar la inconcreción del riesgo específico de hundimiento o sepultamiento y su localización conforme a lo establecido en el artículo 5.2. del Real Decreto 1627/1997 y Anexo II de esta misma norma.

TERCERO.- En cuanto se refiere al Plan de Seguridad y Salud, en su contenido no se contiene procedimiento de trabajo específico para los trabajos indicados en el apartado anterior, más allá de generalidades acerca de trabajos de excavación que no se adecúan a la realidad de la obra. En este sentido, no existe una identificación concreta de los riesgos para la Seguridad y Salud de los trabajadores ni establecimiento de medidas preventivas especificas y adaptadas a la realidad de la obra de construcción. No cabe la mera referencia a que sea la Dirección Facultativa quien determine el procedimiento de trabajo más adecuado. Corresponde a la empresa contratista, una vez sea definida de manera clara y concisa la solución técnica, la definición del procedimiento de trabajo específico que debe aplicarse, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, incluyendo las medidas preventivas que se estimen oportunas, entre ellas, la entibación o el método de excavación, todo ello velando por la seguridad y salud de los trabajadores.

El plazo de subsanación será de 2 meses a contar desde la fecha de notificación del presente requerimiento, sin perjuicio de que, estando paralizados los trabajos, se requiere la no iniciación de los mismos hasta tanto no se hayan identificado correctamente los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en relación con las nuevas condiciones de trabajo y los medios materiales de ejecución, así como se haya procedido a la definición de los procedimientos de trabajo y la evaluación de los riesgos derivados de los mismos, todo ello, en consulta con la representación legal de los trabajadores."

La Orden impugnada se encuentra en el expediente administrativo folios 697 y siguientes y en relación al informe del Consejo Consultivo señala en el antecedente Vigesimo Octavo "En contra de lo concluido por el Consejo Consultivo en su Dictamen n.º 240/2020 de fecha 18 de junio de 2020, en fecha 25 de agosto de 2020, el Servicio de Infraestructuras emite informe técnico que describe los antecedentes y argumenta los hechos e incumplimientos de la empresa contratista que a su juicio fundamentan la resolución del contrato. Respecto a la inexistencia de un proyecto que lo sustente y sin las medidas preventivas necesarias en el Plan de Seguridad y Salud, incidir en lo ya expuesto en los informes emitidos por la dirección facultativa (antecedente décimo séptimo) de que una vez realizadas las catas y comprobado que el tipo de terreno es el mismo que recoge el estudio geotécnico, la solución más idónea es la definida en proyecto, con la diferencia de ejecutarlos mediante bataches y/o archetados, para lo cual se ha presentado con fecha 21 de octubre de 2019 una propuesta técnica y propuesta de nuevos precios con la actualización del proyecto. Por otro lado, ya en el Plan de Seguridad y Salud de la obra redactado por el propio contratista se recoge la forma de ejecución de los movimientos de tierra en la zona próxima a los muros de piedra de los linderos vecinales y que se puede proceder a su ejecución realizando bataches u otro sistema constructivo y con aplicación de todos los medios de "seguridad necesarios para ejecutar dichos trabajos."

TERCERO: Durante la tramitación del presente recurso se ha propuesto, admitido y practicado prueba con el resultado que obra en las actuaciones, prueba que ha sido examinada por la Sala y de la que se concluye que debe estimarse el presente recurso y ello por lo siguiente.

En primer lugar debe señalarse, conforme aluden los informes aportados y periciales ratificadas, que existe una "Guía para la planificación y realización de estudios geotécnicos para la edificación en la Comunidad Autonómica de Canarias" (GETCAN-011) documento reconocido por el código técnico y al que aluden ambas partes en sus informes, conforme al mismo los problema geoténicos que pueden afectar a las condiciones de cimentación en la subunidad (IVb en la que se incluyen las coladas basálticas y coladas "aa" con espesores de compacto basáltico sano inferiores a 2 m, niveles escoriáceos intercalados y/o presencia de cavidades)) son : asientos diferenciales debido a presencia de materiales rocosos duros próximos a materiales granulares de alta deformabilidad; posible presencia de oquedades por tubos volcánicos y dificultad para su detección; existencia de niveles escoriáceos con parámetros geotécnicos muy desfavorables intercalados entre los materiales masivos mas resistentes; niveles escoriáceos presentando gran complejidad y dificultad para su caracterización geotécnica; inestabilidad de laderas naturales o taludes elevados, por existencia de niveles escoriáceos sueltos que pueden producir "desplomes de los nieveles masivos por erosión diferencial, hundimientos y colapsos".

Lo anterior tiene trascendencia a la vista del estudio geotécnico efectuado en superficie inferior al 1% del solar, que el propio informe considera posible la existencia de "errores en las estimaciones de las tensiones admisibles (pendientes) de las zonas no investigaciones, por existencia de niveles no detectados en los sondeos o por la variación de las propiedades geotécnicas".

Indicando como niveles estratigráficos "nivel I rellenos, nivel II escorias volcánicas, nivel III basalto fracturado", recomendando cimentar mediante el uso de losa de cimentación dado que el nivel I no es apto para cimentar, por lo que procede cimentar en los niveles II y III, siendo el nivel II el más desfavorable para cimentar. Declarando que durante dichas labores de cimentación habrá que "prestarse especial atención a la aparición de cualquier tipos de terreno no detectado en los sondeos o al afloramiento en superficie de cualquiera de los demás niveles descritos".

Lo cierto y tal como se aprecia en las fotografías unidas a los informes aportados por ambas partes es que el solar tenía importante desnivel, que se encuentra en la parte alta del municipio de La Orotava, que en la zona sur del mismo existía construcciones desconociendo si las mismas tenían o no cimentación, por lo que la hoy recurrente en el momento del acta de replanteo ya señaló la necesidad de que debe procederse a realizar el desbroce y adecuación de la parcela "los muros de contención de las fincas y edificaciones colindantes para evaluar técnicamente su ejecución."

No se niega que la obra pudiera ser ejecutada, pues de hecho tras el contrato de emergencia se ejecutó, sin embargo lo que se discute es si conforme al proyecto aprobado, proyecto que con sus especificaciones técnicas es obligatorio para la adjudicataria quien tiene que ejecutar la obra conforme al mismo, podía serlo.

Dicha cuestión debe ser estimada, si se observan los informes, órdenes dadas, modificaciones tanto de superficie de la edificación a ejecutar como de modo de ejecución con supresión de parte de la edificación y por ello cimentación en losa en dos niveles, como por la modificación del muro que da a la parte sur, tanto en su diseño (ahora en escalera) - no pudiendo olvidar lo señalado en el informe geotécnico "recomendando cimentar mediante el uso de losa de cimentación dado que el nivel I no es apto para cimentar, por lo que procede cimentar en los niveles II y III, siendo el nivel II el más desfavorable para cimentar - como en la forma de ejecución (bataches) lo cierto es que todo ello demuestra que no era posible su ejecución conforme a aquel proyecto aprobado y conforme al cual se adjudicó.

Señala la administración que no era necesario aprobar proyecto modificado por cuanto no se producía una alteración de precio superior al 3%, sin embargo no es esa la cuestión determinante.

Lo importante es que con la orden del DF se modifica el proyecto, suprime sótano, modifica la cimentación en losa, el sistema de ejecución del muro zona sur y sus medidas, sin que conste nuevo proyecto, estudios técnicos ..

Ello queda ratificado por cuanto una vez adjudicado el contrato de emergencia ( recordemos que se efectúa al amparo del art 120 LCSP esto es, "tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional") previa declaración el 24-11-2020 cuya finalidad era la ejecución de las actuaciones necesarias para las obras de contención del talud del solar de las obras del consultorio local de Barroso, obras cuya recepción tuvo lugar el 14 de febrero del 2022 habiéndose firmado el acta de comprobación de replanteo el 14 de diciembre del 2020 y cuyo presupuesto de adjudicación ascendió a 423.680,63 euros IGIC incluido y que se ejecutaron mediante bataches y archetados tanto en el lindero sur como en la calle Xerach así como con hormigón proyectado guitado de 10 cm de espesor en el talud trasero, la duración de dichas obras - de emergencia y con un objeto limitado - fue de 14 meses, plazo que era el previsto para la ejecución de la totalidad del contrato conforme a los pliegos, y dicho retraso lo único que demuestra es que la ejecución de la obra no era posible ni en el plazo previsto ni conforme al proyecto que ha sido modificado sin que fuera aprobado proyecto alguno por el órgano de contratación.

Mostrando nuestra conformidad con el informe del Consejo Consultivo anteriormente transcrito.

CUARTO: La estimación del recurso implica la revocación de la Orden y atendiendo al suplico de la demanda en el que se solicita que se condene a la demanda a la devolución de la garantía depositada por importe de 52.112,09 euros y se acuerde resuelto el contrato por desistimiento unilateral de la administración conforme al art 245.1 d) de la LCSP o subsidiariamente por imposibilidad de ejecución de la obra en los términos inicialmente pactados conforme al art 211. g) de la LCSP; se condene a la administración al abono del 6% del precio de adjudicación del contrato de obras dejadas de ejecutar en concepto de beneficio industrial a determinar en ejecución de sentencia y teniendo en cuenta que tal porcentaje se aplicará a la diferencia entre el presupuesto de ejecución material de la adjudicación del contrato y las cantidades ejecutadas por la contratista hasta la fecha de la resolución del contrato el 25-9-2020, excluido el IGIC, conforme al art 246.4 de la LCSP más los intereses correspondientes; subsidiariamente se condene a la administración al abono del 3% del precio de adjudicación del contrato de obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, a determinar en ejecución de sentencia y teniendo en cuenta que tal porcentaje se aplicará a la diferencia entre el presupuesto de ejecución material de la adjudicación del contrato y las cantidades ejecutada por la contratista hasta la fecha de resolución del contrato y las cantidades ejecutadas por la contratista hasta la fecha de resolución del contrato NUM005, excluido el IGIC, de conformidad con el artículo 213.4 de la LCSP, más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda.

Debe acordarse la revocación de la orden impugnada, declarando que la resolución del contrato no lo fue por causa imputable a la recurrente, lo que determina la procedencia de la devolución de la garantía depositada por la misma, estimando que la resolución del contrato lo ha sido por imposibilidad de ejecución del contrato conforme a lo aprobado, art 211.g) de la LCSP por lo que en aplicación del art 213.4 del mismo texto legal, la recurrente tiene derecho "a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar".

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la demandada.