Sentencia Contencioso-Administrativo 617/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 315/2019 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Examen de la causa de inadmisibilidad opuesta relativa al cumplimiento de lo previsto por el artículo 45.2 d) de la LJCA, en orden a acreditar los requisitos exigidos para entablar acciones por las personas jurídicas.

En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada opuso "ad cautelam" que si bien en el escrito de interposición cita como documento nº 3 la "certificación del representante persona física del Gerente Único de la UTE decidiendo la interposición del recurso"; no se ha dado traslado a la demandada del citado documento. Y si bien es cierto que el citado documento no fue acompañado al escrito de interposición del recurso, con el escrito de conclusiones si se aporta certificación del representante persona física del gerente único de la UTEen virtud de la escritura otorgada el 22 de febrero de 2018, D. Torcuato, por medio del cual se autoriza la interposición del recurso. Con el escrito de interposición se acompañaba la escritura pública de poder general para pleitos otorgada por don Torcuato el 13-06-2019, de la que resulta su intervención en nombre y presentación de CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A. y RUIZ ROMERO FIRMES Y CONSTRUCCIONES S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS . abreviadamente "UTE BALSA VICARIO"; y del cuerpo de la escritura:

« La Compañía Mercantil CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A.", ha sido declarada mediante procedimiento de Concurso Ordinario número 700/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil número 1 de Madrid, en Concurso voluntario. En el citado Auto fue nombrado Administradora Concursal la mercantil "DATA CONCURSAL S.L.P." . En el citado Auto la Sociedad conserva la administración y disposición de su patrimonio, "quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad".

Manifiesta el compareciente que la situación Concursal de la mercantil compareciente se encuentra debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

Y mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid ., el 22 de febrero de 2018, y número 519 de orden de su protocolo, confirmada y ratificada por "DATA CONCURSAL, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL", "CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A." designó como su representante persona física al hoy compareciente, quien aceptó el cargo... ».

Con los documentos anteriormente referidos se considera suficientemente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 45.2.d) de la LJCA, para la interposición del recurso por la persona jurídica.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones controvertidas.

En el actual recurso se impugna la impugna de la Orden de 17 de octubre de 2019 de la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias (en adelante la "Consejería") por la que se aprueba la liquidación definitiva de la obra principal del proyecto del sistema hidráulico de la Viña, Fase 2ª Balsa de Vicario (Isla de La Palma) y de las Obras Complementarias nº 2 (la "Orden de Liquidación"), fijando las siguientes cuantías en favor de la Consejería:

(i) 199.048,78 euros, en relación con el Contrato Principal; y

(ii) 19.990,25 euros, en relación con el Contrato Complementario.

Además de los hechos que seguidamente se añadirán, son antecedentes de los que debemos partir los siguientes.

La entidad recurrente, en adelante UTE Balsa de Vicario o simplemente UTE, resultó adjudicataria de los siguientes contratos:

(a) el 5 de mayo de 2010, del denominado Contrato Principal, para la redacción de proyecto y ejecución de obras del "Sistema Hidráulico de la Vin~a, Fase 2ª Balsa de Vicario (isla de La Palma)" por importe de 9.958.045,36 euros y plazo de ejecución de tres an~os. El contrato se formalizó el 13 de mayo de 2010 y se desarrollaba en dos fases (cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares): la redacción del proyecto constructivo del "Proyecto de Sistema Hidráulico de la Vin~a, Fase 2ª. Balsa de Vicario (Isla de la Palma)" , y la ejecución de las obras con arreglo al Proyecto Constructivo redactado, una vez aprobado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias y siguiendo la instrucciones del Dirección Facultativa de la Obra. El plazo fijado de finalización de las obras fue de veintisiete (27) meses desde la suscripción del acta de replanteo, que tuvo lugar el 30 de agosto de 2010, por lo que finalizaba el 30 de noviembre de 2012.

Se redactaron dos modificados.

El 22 de septiembre de 2011, la Consejería de Agricultura, Pesca y Aguas, autorizó la redacción del Proyecto Modificado nº 1 por un importe adicional de cero euros, por causas imprevistas no imputables a la UTE,

El 21 de diciembre 2011 se autoriza el reajuste de anualidades y ampliación del plazo de ejecución de las obras correspondientes al Proyecto hasta el 30 de noviembre de 2013, y la Orden de 4 de febrero de 2013 aprueba técnicamente el Proyecto, y resuelve igualmente que se ejecuten las obras afectadas por el citado Modificado nº 1 por la mercantil adjudicataria en un plazo de veinte (20) meses contados a partir de la aprobación técnica, lo que supone un plazo de prórroga de las obras hasta el 4 de octubre de 2014.

b) Contrato complementario.

En el año 2014 la UTE fue invitada a participar en la licitación mediante procedimiento negociado sin publicidad, de obras complementarias a la obra principal, contrato complementario que le fue adjudicado el 13 de noviembre de 2014, por un importe de 3.726.968,74 euros, con un plazo de ejecución de treinta meses desde la fecha en que la Consejería diera la orden de iniciar las obras, una vez suscrito el acta de comprobación de replanteo, suscrita entre las partes el mismo día 13 de noviembre de 2014.

El 28 de octubre de 2015 se autoriza la redacción del Proyecto Modificado de las "Obras Complementarias nº 2 del Sistema Hidráulico de La Viña, Fase 2ª. Balsa de Vicario (Isla de La Palma). Clave: LP-3-375-C2" así como se ordena la suspensión temporal total de las obras.

El 27 de mayo de 2016 el Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesa y Aguas resuelve dejar sin efecto la autorización de la redacción del Proyecto Modificado de las Obras Complementarias nº 2 y levantar la suspensión a las que estaban sometidas. El 1 de junio de 2016 se formaliza el acta de levantamiento de la suspensión temporal total de las obras.

TERCERO.- Entre las partes hoy litigantes y en relación a los mismos contratos, se ha seguido ante la Sala el procedimiento ordinario 160/2019 (frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 28 de febrero de 2019, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, por la que se resuelven los contratos de redacción de proyecto de ejecución y ejecución de obras del sistema hidráulico de La Viña, fase 2ª Balsa de Vicario, Isla de La Palma, y de ejecución de obras complementarias n.º 2 del mismo), en el que se dictó sentencia que ha devenido en firme. De los hechos considerados probados resultan relevantes, a efecto del actual recurso, los siguientes (sobre el desarrollo del contrato, fundamento de derecho tercero, punto II):

". La Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, de 28 de febrero de 2019 por la que se revuelven los contratos, refiere que concurrían las causas de resolución contempladas en los apartados b), d) y g) de los artículos 206 y 223 de, respectivamente, la LCSP y el TRLCSP:

· Declaración de concurso: en cuanto resulta del expediente que Ruiz Romero Firmes Construcciones S.L. fue declarada en concurso mediante auto de 27 de septiembre de 2012, en fase de liquidación desde el 25 de marzo de 2015, aprobado el plan de liquidación por auto judicial de 14 de enero de 2016. Y a la entidad Corsán Corviam Construcciones, S.A, se le sigue el procedimiento de Concurso Ordinario número 700/2017 ante el Juzgado Mercantil número 1 de Madrid.

· Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, remitiéndose al informe del director facultativo de las obras, de fecha 11 de julio de 2018, así como otros también emitidos por éste, sobre abandono de la ejecución de la obra principal el día 2 de mayo de 2017, no concluida por la UTE al finalizar el plazo de ejecución el día 31 de diciembre de 2017. Abandono de las obras complementarias con fecha 2 de agosto de 2017, tampoco concluidas al finalizar el plazo de ejecución de las mismas el 31 de diciembre. Además de otros incumplimientos referidos en los informes de la DFO: no firmar en plazo documentos como las certificaciones de obras, libro de órdenes y libro de incidencias, ni contestar a requerimientos de la dirección facultativa, así como la dejación de su obligación de policía y vigilancia de las obras.

· Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, con sustento en el informe emitido el 5 de abril de 2018 por el Jefe de Servicio del Área de Aguas.

No obstante, en atención al dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 52/2019 (en el que citan además los dictámenes 263/2018 y 60/2016), únicamente tiene en cuenta para la resolución: "la causa correspondiente a la letra d) de los artículos 206 y 223 de, respectivamente, de la LCSP y el TRLCSP, es decir, la demora en el cumplimiento de plazos del contratista, debido a que al estar aún "sub indice" el concurso de las empresas (causa del apartado b) de esos mismos preceptos legales) que conforma la UTE, y no poderse determinar por tanto la culpabilidad o no de ésta en lo que a esta situación legal se refiere, prevalece aquella como primera en el tiempo, en la queda claramente acreditada su culpabilidad".

Para pronunciarnos sobre las alegaciones de la demanda entorno a la causa apreciada para resolver el contrato, tenemos en cuenta el expediente administrativo y la prueba testifical practicada ante el Tribunal, la declaración don Torcuato gerente único de la U.T.E., don Edemiro jefe de obra de UTE, y don Eliseo, Director Facultativo de las obras.

Del expediente administrativo constan los siguientes informes.

· Informe de 9 de mayo de 2017 (EA 1044) del Director Facultativo de las Obras (DFO), que refiere que desde el 02-05-2017 no se registra actividad alguna en la obra, haciendo constar que la paralización de los trabajos no se ha producido por orden de la dirección técnica sino por voluntad unilateral de la contrata, recordando la vigencia de la continuidad de las obras no afectadas por el modificado recogida en la Resolución del Consejero de 17-11-2015 (EA 864, y acta de paralización temporal parcial, folio 865). Se le dio traslado a la UTE (EA 1050, 1053).

· Informe del DFO de 29 de noviembre de 2017, emitido en contestación a las alegaciones formuladas por la UTE el 20-11-2107 (EA, 1068 - 1076), y documentos que incorpora, que refiere, entre otras cuestiones, que la UTE no ha firmado ninguna de las certificaciones emitidas, tanto de la obra principal como las del complementario nº 2, desde el mes de marzo de 2017, aludiendo al informe de 9 de mayo de 2017 en el que se advertía al Órgano de Contratación que desde el 2 de mayo de 2017 no se registraba actividad alguna en la obra, informe que fue remitido al contratista requiriendo respuesta sobre la paralización, y que no fue atendido ("A la fecha de de redacción de este informe, la paralización alcanza 203 días"). Añadiendo que nunca se ha informa favorablemente a la solicitud de la UTE de paralización total por existir obra por ejecutar.

· Informe de la DFO de 03-05-2018 a las alegaciones de la UTE de 16-03-2018:

« . Con respecto a que la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L está desarrollando trabajos correspondientes al contrato "COMPLEMENTARIO Nº 2 DEL SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, 2ª FASE, BALSA DE VICARIO (ISLA DE LA PALMA). Clave LP-3-375-C2", la Dirección Técnica de las Obras realiza las siguientes consideraciones:

1. Que, a la fecha de redacción del presente informe, la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L. no ha firmado ninguna de las certificaciones del contrato COMPLEMENTARIO Nº 2 emitidas desde el mes de marzo de 2017. Este aspecto fue notificado al contratista en mayo de 2017 con informe emitido por esta Dirección Técnica de las Obras.

2. Que la Dirección Técnica de las Obras emite informe con fecha de 8 de agosto de 2017 advirtiendo al Órgano de Contratación que desde el 4 de agosto de 2017 no se registra actividad alguna en la obra. Dicho informe fue remitido al contratista de las obras sin respuesta al requerimiento de justificación de la paralización. A fecha de redacción de este informe, esta paralización supera los 270 días.

3. Que las dos empresas miembros de la UTE BALSA VICARIO están inmersas en un procedimiento de concurso de acreedores y no han notificado la documentación requerida desde la Dirección General de Aguas a instancia del Director Técnico de las Obras.

Con respecto al retraso en la tramitación del Modificado nº 2 del contrato "SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, FASE 2ª. BALSA DE VICARIO (Clave LP-3-375-MMA)", la Dirección Técnica de las Obras realiza las siguientes consideraciones:

1. Que, a fecha de redacción del presente informe, la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L no ha firmado ninguna de las certificaciones emitidas de la obra principal desde el mes de marzo de 2017.

2. Que el Director de las Obras emite informe con fecha de 9 de mayo de 2017 advirtiendo al Órgano de Contratación que desde el 2 de mayo de 2017 no se registra actividad alguna en la obra. Dicho informe fue remitido al contratista de las obras sin respuesta al requerimiento de justificación de la paralización. A fecha de redacción de este informe, esta paralización supera los 358 días.

3. Que por Resolución del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas de fecha 15 de noviembre de 2015 se daba continuidad de las unidades de obra no afectadas por las modificaciones incluidas en el Modificado nº 2 quedando aún unidades de obra por ejecutar amparadas por dicha resolución y sin certificar a la fecha de redacción del presente documento.

4. Que la Dirección de Obras ha informado negativamente la suspensión de obras solicitada por el contratista dado que restaban obras por ejecutar.

5. Que el representante de la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L. ha hecho caso omiso a diferentes requerimientos efectuados por la Dirección Técnica de las Obras, incumpliendo obligaciones contractuales, entre las cuales se destacan las siguientes:

Dejar sin firmar anotaciones en el Libro de Órdenes.

Dejar de firmar certificaciones.

6. Que, a raíz del inventario realizado por esta Dirección Técnica de las Obras sobre los acopios certificados, se tiene constancia de la falta de material por la falta de policía y custodia de la obra por parte de la empresa contratista.

7. Que, por la paralización de las obras, parte de los trabajos ya ejecutados como; refino de taludes o la capa de coronación del dique de la balsa, entre otros, necesitan ser reparados por los daños sufridos durante este tiempo, aspecto que supone nuevas necesidades económicas para la finalización de las obras. (.). »

En el dictamen 59/2019 emitido por el Consejo Consultivo de Canarias se alude y reproduce el informe de la DFO de 10 de julio de 2018 (folio 10 del dictamen), emitido a petición de la Secretaría General Técnica de la Consejería, teniendo en cuenta todos los hechos acontecidos durante la vigencia de los contratos adjudicados y los escritos de alegaciones presentados por la UTE Balsa de Vicario, en el que se reitera, en relación al contrato principal:

«1. Situación actual de la ejecución de las obras, en la que se constate si la UTE adjudicataria de las mismas continua llevando a cabo algún tipo de actividad o trabajo en ellas.

El contratista abandonó las obras con fecha 2 de mayo de 2017. Este aspecto fue puesto en conocimiento del Órgano de Contratación con informe de fecha 9 de mayo de 2017 y se requirió al contratista para que justificara dicho abandono de la obra.

A fecha de redacción del presente informe, no se registra actividad en la obra y las instalaciones han sido desmanteladas.

2. Contestación relativa a si las obras llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del órgano de contratación.

Por Resolución del Consejero de fecha 15 de noviembre de 2015 se dictó la Suspensión Temporal Parcial de las obras para redactar el Modificado nº 2 de las mismas. Hasta la fecha en la que la contrata abandonó las obras (2 de mayo de 2017), se continuaron ejecutando y certificando unidades de obra amparadas en la continuidad de las mismas prevista en la propuesta técnica elaborada por la Dirección Facultativa que forma parte de dicha resolución.

A fecha de finalización del plazo de la obra, 31 de diciembre de 2017, quedaron unidades de obra por ejecutar.

Por lo tanto, las obras NO llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del Órgano de Contratación.

3. Actualización, a fecha de emisión del informe solicitado, de la fase de proceso mercantil de concurso de acreedores en el que se encuentra inmersa la citada UTE, verificando si se ha producido la apertura de la fase de liquidación de la misma.

Con fecha 10 de julio de 2017, esta Dirección Facultativa emite informe instando a la UTE a aportar información sobre la fase en que se encuentra la declaración de concurso de las empresas miembros de la UTE y de las garantías que ofrece para la continuidad del contrato.

Con fecha 20 de noviembre de 2017 se registra en el Gobierno de Canarias escrito de la UTE al requerimiento realizado en el que se contesta únicamente sobre el concurso del Grupo Grupo Isolux Corsán, S.A., indicando en el mismo que NO se encuentra en fase de liquidación.

De la documentación que obra en el expediente, esta Dirección Facultativa es conocedora del estado de la fase del concurso de acreedores en la que se encuentra cada una de las empresas que constituyen la UTE, a saber:

Ruiz Romero Construcciones S.L.: Declaración en estado de concurso: Auto de 27 de septiembre de 2012.

Apertura de la Fase de Liquidación del concurso: Auto de 25 de marzo de 2015.

Conclusión del concurso y archivo de las actuaciones: Auto de 13 de enero de 2016.

Aprobación del Plan de Liquidación: Auto de 14 de enero de 2016.

Corsán Corviam Construcción, S.A.: Declaración en estado de concurso: Auto de 12 de julio de 2017.

Apertura de la Fase de Liquidación del concurso: No consta.

4. Pronunciamiento concluyente del Director Facultativo de las obras en relación a si, a la vista del contenido de los escritos presentados, en primer lugar, por la mencionada UTE, de fechas 20 de noviembre de 2017, de respuesta al requerimiento formulado por la Dirección General de Aguas, en relación a su declaración en situación de concurso de acreedores, y 16 de marzo de 2018, de formulación de alegaciones a la incoación del expediente de resolución del contrato de la obra principal de referencia, y en segundo lugar, por el representante de Corsán Corviam Construcción, S.A., y el de la entidad Data Concursal, S.L.P., en su condición de Administración Concursal de aquélla y otras empresas del Grupo Isolux Corsán, S.A., dichas empresas han prestado las garantías suficientes para continuar con la ejecución de las citadas obras.

A juicio de esta D.F., en ninguno de los escritos presentados (...), se han prestado nuevas garantías que complementen las depositadas para continuar con la ejecución de las citadas obras.

En el escrito de 20 de noviembre de 2017, la UTE indica que mantiene plena operatividad y capacidad de medios, tanto humanos como materiales. Este aspecto no es cierto, afirmación que se hace por lo siguiente:

. En lo que respecta a los medios humanos, no ha sido repuesto el personal técnico y directivo de la UTE (ver informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017).

. En los que respecta a los medios materiales, las instalaciones fueron desmanteladas tras el abandono de la obra por parte de la UTE.

. En el escrito de 16 de marzo de 2018, la UTE mantiene, básicamente, lo indicado en el escrito de 20 de noviembre de 2017 manifestando lo siguiente: "(...) en tanto no se ha producido ninguna disminución de los referidos medios sino una adaptación de los mismos a la realidad de la obra, debe entenderse como el mantenimiento de garantía suficiente del cumplimiento del contrato por parte de la UTE (...)".

Por lo anteriormente expuesto, esta Dirección Facultativa entiende que la UTE NO ha aportado las garantías suficientes requeridas. Se hace constar en este punto que, la UTE tampoco ha presentado certificados vigentes de ostentar clasificación suficiente para poder continuar las obras.

5. Pronunciamiento del Director Facultativo de las obras sobre posibles incumplimientos de los plazos por parte de la referida UTE, así como de obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. Incumplimiento de plazos:

Anotación en el libro de órdenes de fecha 17 de noviembre de 2015.

Informe de la Dirección Facultativa de 9 de mayo de 2017.

Constatación con fecha de 31 de diciembre de 2017 al finalizar el plazo de ejecución de las obras sin la conclusión de las mismas.

Hay constancia de los siguientes incumplimientos de otras obligaciones contractuales:

. No firmar documentos: certificaciones de obras, libro de órdenes, libro de incidencias. Informes de la D.F. de fechas 8 y 9 de mayo de 2017.

. No realizar notificaciones de cambios en la organización directiva y técnica de la obras. Informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017.

. No contestar requerimientos de la Dirección Facultativa.

. Abandono de las obras con fecha 2 de mayo de 2017.

. Falta de policía y vigilancia de las obras.

6. En el caso de constatarse un incumplimiento culpable por parte de la citada UTE, se solicita cuantificación de los, en su caso, daños y perjuicios ocasionados por ésta.

(.)

B. CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE PROYECTO DE OBRAS COMPLEMENTARIO N.º 2 (suscrito con fecha 13 de noviembre de 2014, al cual le resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

1. Situación actual de la ejecución de las obras, en la que se constate si la UTE adjudicataria de las mismas continua llevando a cabo algún tipo de actividad o trabajo en ellas.

El contratista abandonó las obras con fecha 4 de agosto de 2017. Este aspecto fue puesto en conocimiento del Órgano de Contratación con informe de fecha 8 de agosto de 2017 y se requirió al contratista para que justificara dicho abandono de la obras.

A pesar de que el plazo de ejecución de las obras finalizó el 31 de diciembre de 2017, la UTE da a conocer a esta Dirección Facultativa por medio de un correo electrónico de fecha 4 de abril de 2018 que han reiniciado las obras. En contestación a ese correo electrónico, se advierte a la UTE de la situación irregular de su contrato, que no sigan realizando obras que no pueden ser reconocidas por esta D.F. y que se limiten a realizar las labores de vigilancia y policía de las obras hasta que se tenga el pronunciamiento de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

A fecha de redacción de este informe, se tiene conocimiento que se siguen realizando algunas labores a pesar de las advertencias realizadas por esta D.F. de su situación irregular.

2. Constatación relativa a si las obras llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del órgano de contratación.

Las obras relativas al Complementario nº 2 NO llevan suspendidas más de ocho por acuerdo del Órgano de Contratación.

(.).

5. Pronunciamiento del Director Facultativo de las obras sobre posibles incumplimientos de los plazos por parte de la referida UTE, así como de obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

Incumplimiento de plazos:

. Informe de la Dirección Facultativa de 8 de agosto de 2017.

. Constatación con fecha de 31 de diciembre de 2017 al finalizar el plazo de ejecución de las obras sin la conclusión de las mismas.

Hay constancia de los siguientes incumplimientos de otras obligaciones contractuales:

. No firmar documentos: certificaciones de obras, libro de órdenes, libro de incidencias. Informes de la D.F. de fechas 8 y 9 de mayo de 2017.

. No realizar notificaciones de cambios en la organización directiva y técnica de las obras. Informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017.

. No contestar requerimientos de la Dirección Facultativa.

. Abandono de las obras con fecha 4 de agosto de 2017.

. Falta de policía y vigilancia de las obras.

(.). »

En relación al contrato principal, los anteriores informes detallan exhaustivamente las circunstancias por las que pasaron las obras y acredita su abandono por parte de la UTE Balsa de Vicario, cuando aún quedaban pendientes de ejecutar obras no afectadas por la suspensión temporal parcial acordada en noviembre de 2015. Resultado además que las peticiones presentada por la UTE Balsa de Vicario de suspensión temporal total de las obras fueron denegadas.

La presentación de certificaciones de obra hasta la fecha en que se constata su abandono, la ausencia de contestación a los requerimientos remitidos, la retirada del personal y maquinaria de las obras, son hechos que redundan en que se produjo el abandono de las obras por la UTE Balsa de Vicario.

Igual conclusión se obtiene respecto a las obras complementarias, resultando de los informes que se produjo su abandono de forma unilateral desde agosto de 2017, dejando también obra pendiente al finalizar el plazo de ejecución el 31 de diciembre

de 2017. Los informes refieren la fecha de la última certificación emitida, correspondiente al mes de julio de 2017. En relación a este contrato,consta la suspensión temporal total desde el 28-10-2015 hasta el 27-05-2016, con acta de reinicio levantada en fecha 01-06-2016.

Las anteriores conclusiones no resultan desvirtuadas por la prueba practicada en el recurso, las testificales anteriormente referidas. Su examen no conducen a otra conclusión, en tanto que los informes, también ratificados por el Director Facultativo, se sustentan en hechos que resultan del expediente administrativo: la ralentización de las obras, corroborada por le disminución del volumen de la obra certificado, la paralización unilateral y su abandono, la denegación de la solicitud de suspensión total de las obras en el contrato principal, la retirada de medios personales y maquinaria, la no contestación a los requerimientos y la existencia de obra pendientes de ejecutar a la fecha de finalización de los contratos. Frente a la valoración de estos medios de prueba resulta insuficiente la ofrecida de contrario consistente en la declaración testifical del gerente único don Torcuato y don Edemiro jefe de obra de UTE.

Sobre la disposición de la UTE para la continuación de las obras, consta que la comunicación de nuevo gerente de la UTE se produce en marzo de 2018, una vez vencido el plazo de ejecución de las obras, y que su reinicio fue unilateral, en un contrato en el que se habían producido las vicisitudes que refieren lo informes citados y en el que se habían paralizado los trabajos meses antes. No aceptando la Administración la reanudación de manera expresa ni tácita. El DFO no mostró su conformidad, en la contestación al correo electrónico que se menciona advierte a la UTE de la situación irregular del contrato y de que no siga realizando obras que no pueden ser reconocidas, debiendo limitarse a las labores de vigilancia y policía hasta que se tenga el pronunciamiento de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

En ambos contratos, por tanto, apreciamos que existió paralización y abandono de las obras dejando unidades pendientes de ejecutar al vencimiento del plazo establecido para su finalización. No se trata de un incumplimiento puntual puesto que hubo abandono total de las obras, lo que supone un incumplimiento grave y culpable de la UTE Balsa de Vicario, una inobservancia esencial de la prestación, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de junio de 2002, recurso 3898/1997, en igual sentido que la sentencia de 17 de octubre de 2000, citada en la Resolución, que afirmar: «el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por dicha situación y el incumplimiento resultó claramente imputable al contratista, resultando ajustada a derecho la resolución acordada por la Administración con la consecuencia de la incautación de la fianza constituida por el contratista como efecto propio del acuerdo resolutorio».

No tenemos por acreditado, por el contrario, la suspensión tácita total de las obras que la demanda afirma que se produjo al resultar imposible su continuación sin la aprobación del modificado. No se ha desarrollado una prueba que demuestre la imposibilidad técnica de su continuación y en el expediente solamente constan los acuerdos de suspensión referidos y las resoluciones denegando la solicitud de la UTE de suspensión total, en los que se afirma que existían unidades de obra que se podían ejecutar. De su examen resulta que la suspensión de las obras no superaron los 8 meses. En relación al contrato principal, al resultar que por Resolución del Consejero de fecha 15 de noviembre de 2015 se acordó la Suspensión Temporal Parcial de las obras para redactar el Modificado nº 2 de las mismas, constando que existían unidades de obras que se podían continuar, y que, hasta la fecha en la que la contrata abandonó las obras (2 de mayo de 2017), se continuaron ejecutando y certificando unidades de obra amparadas en la posibilidad de su continuidad. En relación a las obras del contrato Complementario 2, se acordó la suspensión temporal total desde el 28-10-2015 hasta el 27-05-2016, con acta de reinicio levantada en fecha 01-06-2016."

De los hechos considerados probados en esta sentencia, resultan de especial interés al recurso actual los siguientes: En ambos contratos se estimó que hubo abandono total de las obras por el contratista, en mayo de 2017 respecto del contrato principal y en agosto de 2017 el complementario, quedando unidades pendientes de ejecutar al vencimiento del plazo establecido para su finalización el 31 de diciembre de 2017. Asimismo, que en marzo de 2018 las obras se reanudan de manera unilateral por el contratista, reanudación que no fue aceptada de manera expresa ni tácita, por la Administración.

CUARTO.- I.- La UTE formuló oposición a la Liquidación Final, esencialmente por dos motivos: (i) ciertas partidas que afirma efectivamente realizadas no fueron incluidas y; (ii) la medición de ciertas partidas ejecutadas considera no se ajustaban a la realidad de los trabajos ejecutados.

Ambas partes aportaron informes técnicos. La contestación a la demanda aporta el elaborado por el Director Facultativo de la Obra (DFO) en respuesta al informe pericial aportado con la demanda, elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Samuel de fecha uno de diciembre de 2020.

Del informe del DFO resaltamos el siguiente párrafo (página 6) en crítica a las valoraciones realizadas por el perito de la actora:

"Dichas mediciones son de parte y muchas no han sido aceptadas por los respectivos Directores de Obra que ha tenido el contrato por diferentes razones. En un caso por tratarse de unidades no ejecutadas a total satisfacción de la Administración y en otros por no corresponderse con la medición de lo realmente ejecutado. Que figuren las mediciones en el proyecto modificado nº 2 no quiere decir que hayan sido ejecutadas"

Nuestro examen crítico sobre estos hechos parte del examen de estos informes complementado con la prueba testifical practicada en el procedimiento, además de la ratificación del DFO y perito de la actora, la de D. Edemiro, jefe de obra de

la UTE y D. Samuel (Director Adjunto) hasta la fecha de su jubilación (julio de 2017).

En relación al Proyecto Modificado de las "Obras Complementarias nº 2, de la apreciación en su conjunto de las pruebas practicadas se tiene por probado que el proyecto llegó a elaborarse técnicamente y que la Administración desistió finalmente de su tramitación ante la Dirección General de Protección de la Naturaleza, pendiente de la obtención del Estudio de Impacto Ambiental. Igualmente que el modificado se tramitó, en parte, para incluir determinadas partidas ejecutadas o en curso de ejecución, por lo que su no aprobación no resulta determinante para excluir algunas de las reclamadas en la demanda invocando la teoría del enriquecimiento injusto, en tanto que no se considere probado que estaban afectadas por la paralización decretada durante la tramitación del modificado o que se ejecutaron en contra de lo ordenado por la Administración. El informe del DFO aportado en contradicción al informe pericial de parte actora, no obstante, para excluir de la liquidación final las partidas reclamadas se refiere en general a que eran unidades no ejecutadas, no ejecutadas a satisfacción de la Administración o cuya medición no se corresponden con lo realmente ejecutado, lo que excluye una de las afirmaciones de la parte actora (escrito de conclusiones, párrafo 30), cuando señala que la Administración liquidó el contrato exclusivamente sobre la base del proyecto vigente en el momento de su resolución del mismo (Modificado nº 1). Sin perjuicio de ello, el mero hecho de incluir mediciones de unidades de obra en el modificado nº 2 no implica sin más que se trate de obra ejecutada ni que su ejecución, en su caso, haya sido correcta, recordando que la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto requiere evidenciar que la Administración por la ejecución de las obras cuyo importe se reclama obtuvo un lucro o prestación que debe satisfacer, esto es, que se trate de obra efectivamente ejecutada y de manera correcta.

La ejecución de los contratos objeto del recurso, además, no obedeció a un tracto normal, pasó por las vicisitudes ya referidas que resultaron acreditadas en el procedimiento anterior seguido entre las partes. Fue la UTE la que abandonó unilateralmente los contratos, posteriormente declarados resueltos por causa imputable a su comportamiento. En estas circunstancias no consideramos que sea un hecho relevante para apreciar si las partidas reclamadas se ejecutaron y lo hicieron de forma correcta, que no conste acreditado documentalmente requerimientos a la contrata sobre su ejecución o la incoación de expedientes de penalidades.

II.-Examen de las cantidades reclamadas.

A. Obra ejecutada y no certificada en el contrato principal.

Capítulo 2: Estructuras

2.1.- Encauzamiento

2.1.7. Aletas de de emboquilles en barrancos

Reclama la demanda 11.666,23 euros.

El informe del perito de la actora señala: "La diferencia en esta partida radica fundamentalmente en la carencia de medición por parte de la Dirección Facultativa. Dichos emboquilles estaban ejecutados y su medición se recogía en el Modificado nº 2..".

El DFO considera que no procede su inclusión en tanto que "la unidad de obra está sin concluir o no ejecutada a entera satisfacción". Refirió que la medición que se refleja en el modificado nº 2 se incluyó para terminar estas unidades correctamente. La situación de obra inacabada fue corroborada en la declaración testifical del Director Adjunto de las Obras, D. Samuel, desde su inicio hasta julio de 2017. En contra, el Jefe de Obra de la UTE afirma la ejecución correcta de todas las partidas reclamadas, pero este testigo también afirmó, en contra de hechos que hemos considerado acreditados -por remisión a los recogidos en la sentencia firme del procedimiento anterior--que las obras del contrato complementario se reanudaron después de la finalización del 31-12-2107 "con conocimiento y conformidad" de la DFO. Mayor credibilidad nos ofrece, por tanto, las declaraciones del Director Adjunto de las Obras. Por ello no tenemos por acreditado que se tratase de una partida ejecutada correctamente y en su totalidad. Además y como se refiere por la demandada, en la Orden de 5 de abril de 2019 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que encarga la ejecución de las obras incluidas en el proyecto "Finalización de las obras del sistema hidráulico de La Viña, Fase 2-A. Balsa de Vicario y conexión hidráulica de La Laguna de Barlovento con el canal Garafía-Tijarafe (La Palma)" (B.O.C. núm. 79 de 25 de abril de 2019), se contempla un estado de ejecución de la partida «encauzamiento» del 90%.

2.2. Muros.

Según informe pericial de la parte actora (referencia contenida en el informe del DFO) "Se trata de dos muros incluidos en el proyecto modificado nº 2 cuya valoración coincide con lo que ahora se solicita por parte de la UTE, es decir, 26.163,51 €."

Según el DFO son unidades de obra inacabadas. La declaración testifical del Director Adjunto de las Obras ratifica que se trata de unidades no terminadas. También en este caso en la Orden de 5 de abril de 2019 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que encarga la ejecución de las obras incluidas en el proyecto "Finalización de las obras del sistema hidráulico de La Viña, Fase 2-A. Balsa de Vicario y conexión hidráulica de La Laguna de Barlovento con el canal Garafía-Tijarafe (La Palma)" (B.O.C. núm. 79 de 25 de abril de 2019), se contempla un estado de ejecución de esta partida del 90%).

Sobre las fotografías aportadas, aunque pudieran reflejar el deterioro de la obra por el paso del tiempo, no resultan irrelevantes, valoradas con el resto de la prueba practicada, para evidenciar si se trataba o no de obras inacabadas. Por el contrario, estando probado que las obras fueron abandonadas por la contrata, la omisión de requerimiento para su finalización no resulta un hecho de especial significado.

No consideramos acreditada esta partida.

Capítulo 4: Obras de llenado, toma y desagüe.

En esta capítulo reclama la demanda un coste de ejecución total de 132.796,26 euros por las siguientes partidas: (i) la galería de servicio; (ii) las tuberías; (iii) la conducción al Canal Garafía-Tijarafe; (iv) el desagüe de fondo; (v) tubería de conexión a la arqueta; y (vi) la tubería 400 FB.

4.3. Galería de Servicio.

Se reclama parte del coste de ejecución de la galería de servicio (70.730,98 euros). Según el perito de la actora:

"Dentro de estas obras, la partida de pedraplén del manto se modificó y se incluyó dicha modificación en el Modificado nº 2. Al no haberlo aprobado la Administración, ésta no realiza la medición conforme a la realidad sino que sigue adaptando una unidad anterior, del modificado nº 1, para su abono, distinta que la real.

Este Perito no ha podido visitar el interior de la Galería de Servicio, pero se aportan fotografías de la misma tras su ejecución donde se aprecia el sistema constructivo y la realidad de la ejecución de esta partida, además de la constancia de las mismas en el Modificado nº 2."

Según el informe del DFO, se trata una unidad de obra inacabada, aporta fotografías de la zona en la que falta por terminar el pedraplén de manto, resaltando que las fotografías del perito son del interior de la galería. El Director Adjunto ratifica en su declaración que era una unidad de obra no terminada.

No procede en esta punto la reclamación.

4.4.- Tuberías.

Se reclama la cantidad de 25.282,36 euros.

El informe pericial aportado (página 19 y siguientes) dice: "En este subcapítulo la modificación es de mayor alcance. Se define una solución diferente en el Modificado nº 2 respecto del nº 1.

En las siguientes tablas se recoge, en la primera de ellas, las mediciones y valoraciones reclamadas por la UTE en su escrito de alegaciones a la propuesta de liquidación de la Dirección Facultativa, mientras que la segunda ha sido corregida por este Perito de acuerdo a las mediciones consensuadas que la Dirección Facultativa, con el conocimiento y conformidad del contratista definieron en el Modificado nº 2, indicando en sombreado verde las celdas corregidas.

Hay que indicar que esta unidad se encuentra mayormente oculta y la manera más veraz de realizar su medición es a través de lo estipulado en el Proyecto Modificado nº 2.

La segunda tabla se corresponde con las mediciones correctas y su valoración asciende a 25.282,36 €."

Las mediciones recogidas en la liquidación, refiere el informe del DFO, son las correspondientes a las unidades ejecutadas en la situación en que quedó la obra tras el abandono de la misma por el contratista. Las unidades que reclama la UTE no se llegaron a ejecutar. Añade que en este capítulo han tenido que ser desmontadas en el encargo de "FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS DEL SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, FASE 2-A. BALSA DE VICARIO Y CONEXIÓN HIDRÁULICA DE LA LAGUNA DE BARLOVENTO CON EL CANAL GARAFÍA- TIJARAFE. (ISLA DE LA PALMA)". CLAVE: LP-3-375-ENC; dado los daños y defectos que presentaban.

El Director Adjunto refirió que las obras de esta unidad no estaban terminadas, y añadió en relación a la situación de las empresas de la UTE (en suspensión de pagos): "las tuberías hace falta hacerle las pruebas y en las circunstancias en las que estaba la empresa, no estaba en condiciones de hacerse las pruebas de funcionamiento. (.). Las pruebas nunca se hicieron y las pruebas son una unidad más en la obra, no se puede recibir sin saber que funciona".

El perito de la actora señala que al tratarse de una unidad "mayormente oculta", se apoya en las mediciones recogidas en el Modificado nº 2, pero en relación a este Modificado ya hemos referido que sus mediciones, sin más, no sirven para demostrar que las unidades a que recoge se ejecutaron en su totalidad y correctamente. En consecuencia no consideramos justificada la cantidad reclamada.

4.5.- Conducción al Canal Garafía-Tijarafe.

La demanda reclaman 11.154,90 euros. Según el informe pericial aportado por la actora (página 22) : "En este subcapítulo la modificación se centra en cuatro partidas. Todas ellas medibles en una visita de obra. Aparte de su inclusión en las mediciones del Proyecto Modificado nº 2, este Perito ha comprobado in situ la veracidad de las partidas aquí reclamadas y se obtiene una medición coincidente con la que la UTE reclama en sus alegaciones.

Con el método adoptado por la Dirección Facultativa de no medir, ni pagar, las obras realmente ejecutadas por no recogerse en el Proyecto que en dicho momento era el vigente (es decir, el Modificado nº 1), por las razones ya comentadas, se llegan a situaciones como la de la 4ª partida del cuadro superior. Los dados de apoyo son visibles y cuantificables a lo largo de todo el recorrido, resultado de su ejecución ha sido la inclusión de dicha partida en el Proyecto Modificado nº 2."

El informe del DFO aporta unas fotografías y afirma que, a su juicio, no procede el reconocimiento de esta reclamación de la UTE. Frente a lo cual, la prueba pericial afirma tanto la comprobación de la ejecución como las mediciones, coincidentes con las reclamadas. En este punto se estima la demanda.

4.6.- Desagüe de fondo.

Reclama la demanda 31.529,23 euros. Según el perito de la actora: "En este subcapítulo la modificación es sustancial, y como en los anteriores la realidad del mismo se recoge en el expediente Modificado nº 2 ...

Al igual que en el resto de casos el desagüe de fondo estaba ejecutado en el momento de la resolución contractual, como se deduce de su ubicación en el Plan de Obra contractual.

Las mediciones reclamadas por la UTE en las alegaciones superan en algún caso lo recogido en los documentos consultados del Modificado nº 2."

Según el DFO las mediciones recogidas en la liquidación "son las correspondientes a las unidades ejecutadas en la situación en que quedó la obra tras el abandono de la misma por

el contratista". El Director Adjunto también afirma que el desagüe de fondo no estaba terminado. Se trata de una partida que también fue objeto de encargo como una de las unidades pendientes para la correcta finalización de las obras, según la Orden de 5 de abril de 2019.

No se considera acreditada.

4.12.- Tubería de conexión a la arqueta.

Reclama la demanda 1.098,79 euros. Según el informe pericial de la actora (página 22 y siguientes de su informe): "Estas dos unidades se encuentran debidamente recogidas en medición y precio en el Proyecto Modificado nº 1 y se mantienen en el Modificado nº 2, según la documentación consultada. Igualmente se encontraban ejecutadas previamente a la resolución contractual, como consta por su ubicación en el Plan de Obra contractual. Por lo que hay que recoger su valoración en la liquidación efectuada de la obra, que coincide con la reclamada por la UTE en sus alegaciones por un importe de 1.098,79 €, resultante de las mediciones que se mantienen en el Modificado nº 1 y el Modificado nº 2."

Al respecto, en el informe del DFO se mantiene que era una unidad no terminada en su totalidad, acompañando imágenes de la situación en que se quedó la obra, y que las mediciones recogidas en la liquidación son las correspondientes a las unidades ejecutadas en la situación en que quedó la obra tras el abandono de la misma por el contratista. También se hace constar la reparación de las obras incluidas en este capítulo ha sido incluida en el presupuesto del encargo de "FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS DEL SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, FASE 2-A. BALSA DE VICARIO Y CONEXIÓN HIDRÁULICA DE LA LAGUNA DE BARLOVENTO CON EL CANAL GARAFÍA- TIJARAFE. (ISLA DE LA PALMA)". CLAVE: LP-3-375-ENC. .

El Director Adjunto también ratificó que no era la unidad no estaba terminada.

En valoración de la prueba aportada, no considera la Sala acreditado la cantidad que se reclama.

4.13.- Tubería 400 FD.

Se trata de una partida que el propio perito de parte excluye:

"Para este Perito no es posible un pronunciamiento sobre la realidad de la partida, al no haber forma fehaciente de constatar su ejecución, ni existir otras unidades auxiliares o complementarias de la misma que sustentasen dicha posibilidad. Por lo tanto, el criterio adoptado por este Perito es el de no considerar medición alguna en su valoración."

Capítulo 7: Pavimentación

7.1.- Camino de acceso y conexiones.

Según el informe pericial de la actora: "Las diferencias fundamentales aquí son a favor de la Administración al haber una serie de trabajos relacionados con el escalonado que se han ejecutado conforme viene recogido en la propuesta de Modificado nº 2 y no como recoge la liquidación de la Propiedad."

El DFO refiere que estas mediciones "se compensan con las indicadas en el apartado 7.4. del informe pericial.

Al examinar el apartado 7.4 nos pronunciaremos.

7.2.- Reposición de carreteras.

Según el informe pericial: "Hay que tener en cuenta que han transcurrido más de 8 años desde su ejecución, como puede verse en las fotografías arriba aportadas. Ello conlleva que posiblemente a lo largo de todo este tiempo se hayan practicado operaciones de mantenimiento y conservación que han alterado cualquier rastro de las marcas iniciales. No obstante, se ha constatado la ejecución por la UTE de la variante, cosa que se ha explicado más arriba con las fotografías aportadas, y que dicha variante fue acondicionada con la señalización pertinente.

Por ello se debe considerar que la medición que incluyó la Dirección Facultativa en la propuesta de Modificación nº 2, coincidía con la realmente ejecutada, puesto que la redacción del Modificado nº 2 es posterior a la ejecución de la variante."

El informe del DFO aporta imagen con la longitud de reposición de la carretera, añadiendo que las mediciones recogidas en la liquidación fueron las correspondientes a las unidades ejecutadas en la situación en que quedó la obra, y que las unidades que reclama la UTE incluidas en el modificado nº 2 no se llegaron a ejecutar.

Tenemos en cuenta, para resolver este punto, que el informe del perito de la actora se sustenta en la afirmación de que a la fecha de su informe, reconociendo que han transcurrido 8 años, se ha ejecutado la variante, y en la deducción de la medición en tanto que incluida en el Modificado 2. En las consideraciones generales realizadas en este fundamento señalamos que no teníamos por acreditado que todas las unidades de obra recogidas en el Modificado 2 coincidían con obra ejecutada por la UTE.

En consecuencia, no se estima suficientemente acreditada esta reclamación.

7.3.- Camino de acceso a naves de instalaciones.

Según el perito de la actora: "En el presente subcapítulo la UTE presenta su disconformidad con la excavación en todo tipo de terreno incluido roca, si bien no justifica el exceso que solicita sobre la medición incluida en el Modificado nº 2.

Considerando que previo a la resolución contractual, el camino de acceso a la nave de instalaciones estaba totalmente ejecutado, como se refleja en la fotografía que se acompaña bajo estas líneas, podemos afirmar que las mediciones reales las conocía la Dirección Facultativa al elaborar el Modificado nº 2."

El informe del DFO aporta las imágenes de la situación en que se quedó la obra, reiterando que las mediciones recogidas en la liquidación realizada son las correspondientes a las unidades ejecutadas en la situación en que quedó la obra: "Como se puede comprobar comparando con la foto que se aporta en el informe pericial, la excavación se ejecutó para hacer el murete de anclaje del cerramiento y su medición es la que se recoge en la liquidación".

También en este punto, el informe del perito se sustenta en las mediciones contenidas en el Modificado 2 y el estado de las obras a la fecha de la resolución del contrato, no a la fecha del abandono de las obras por la contrata, que es la situación que se considera en el informe del DFO. No procede estimar en este punto la reclamación.

7.4.- Escaleras de acceso a coronación.

Según el informe pericial: "Nos encontramos con las escaleras realmente ejecutadas que responden a las incluidas en el Modificado nº 2. En el documento de Mediciones del Modificado nº 2 se deja constancia de que las escaleras correspondientes al subcapítulo 7.1 desaparecen y aparecen unas nuevas unidades dentro del subcapítulo 7.4 en sustitución de aquél 7.1. Se adjunta fotografía cenital extraída de Google Earth y realizada el 3 de octubre de 2015 donde se constata la existencia de dichas escaleras."

El informe del DFO señala: ". esta reclamación es la comentada en el apartado 7.1. y por lo tanto, se compensa con lo allí indicado".

Pues bien, de lo expuesto en los apartados 7.1 y 7.4 resulta que lo reclamando en este punto se acepta. Que proceda su compensación con la partida determinada en el punto 7.1 a favor de la Administración, es una cuestión que no impide reconocer como procedente esta reclamación, sin perjuicio de lo que proceda compensar.

Capítulo 8: Instalaciones

Eléctricas 8.1.- Red de Baja Tensión.

Señala el informe pericial: "La partida no valorada por la Dirección Facultativa en la liquidación que tramita es la correspondiente a TPM302 Caja General de Protección ALS, la cual ya se encontraba definida en el Proyecto de adjudicación y conforme al mismo se ejecutó, manteniéndose en los sucesivos Modificados. Por lo que procede su valoración."

En este caso el DFO afirma que la unidad no se ejecutó conforme a las prescripciones de proyecto.

El informe pericial no justifica la correcta ejecución de esta unidad. Afirma que estaba definida en el proyecto y se mantuvo en los modificados, pero su afirmación "...conforme al mismo se ejecutó" no aclara en que se sustenta.

8.2.- Red de Media Tensión.

Según el informe pericial, en relación a las partidas TPM102 y TPM104 existe diferencia de medición entre la Administración y la UTE, en tanto que en la partida PM2037 la Propiedad no reconoce su ejecución: "Hay que decir que las mediciones, ya ejecutadas, de estas partidas se encuentran recogidas en el Modificado nº 2."

El informe de la DFO refiere que las mediciones no incluidas en la liquidación "o no se ejecutaron o no cumplen con las prescripciones de proyecto".

El informe pericial resulta insuficiente para acreditar su correcta ejecución, en tanto que se sustenta en las mediciones correspondientes eran recogidas en el Modificado 2, remitiéndonos a lo anteriormente dicho al respecto.

Capítulo 10: Cerramientos.

Las discrepancias que resalta el informe pericial son las siguientes: "La primera de ellas responde a una minoración de la malla de simple torsión que contempla ajustadamente el Modificado nº 2.

Mientras que la segunda se encuentra totalmente ejecutada y fue comprobada la medición por este Perito durante la visita. Estando igualmente incluida en el Modificado nº 2."

Se trata de una partida que el perito de parte visitó y midió. La discrepancia sobre el nuevo precio considerado la justifica en que se trata de una actuación sobrevenida.

Se considera justifica su ejecución y procede su reclamación (5.822,59 €).

Capítulo 13: Seguridad y Salud.

Según el informe del perito de la actora: "El capítulo de Seguridad y Salud no ha experimentado incremento alguno a pesar de la mayor duración del contrato. En este apartado se solicita el incremento proporcional al aumento de plazo del presupuesto del Proyecto adjudicado."

El DFO considera que la valoración que se aporta en el informe pericial no se corresponde con la realidad y hace constar que el contratista dio conformidad a lo recogido en el modificado nº 2 y, por lo tanto, "estaba de acuerdo con el importe allí recogido. La liquidación se recogió el 98,60% de la partida considerada".

El proyecto del contrato principal incluía la partida en atención a la duración prevista, reclamando la UTE el aumento proporcional al aumento del plazo. Pese a que la Administración niega cualquier valor jurídico al Modificado 2, ahora se invoca para justificar que el contratista "estaba de acuerdo con el importe allí recogido". No se niega, en cambio, el fundamento de la reclamación: el aumento del plazo inicialmente previsto. Procede acceder a esta reclamación pero reajustando su cálculo a la fecha de abandono total de las obras por la UTE en mayo de 2017, según los hechos probados recogidos en el procedimiento ordinario 160/2019.

Capítulo 14: Varios Mallas Antipalomas.

Según el informe pericial es una partida que se recoge al estar ejecutada con anterioridad, en el Modificado nº 2: Adjunta fotografías de la malla colocada.

Según el DFO la medición incluida en el modificado nº 2 no se ejecutó: "De hecho, tras el abandono de las obras, la galería se colonizó de palomas y hubo que realizar esta actuación en el encargo de "FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS DEL SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, FASE 2-A. BALSA DE VICARIO Y CONEXIÓN HIDRÁULICA DE LA LAGUNA DE BARLOVENTO CON EL CANAL GARAFÍA- TIJARAFE. (ISLA DE LA PALMA)". CLAVE: LP-3-375-ENC."

Añade que la malla que muestra el Perito en su informe no se corresponde con la unidad incluida en el modificado nº 2.

Es un hecho controvertido que las fotografías que incorpora el perito de la actora se corresponda con la partida reclamada. Tenemos en cuenta, no obstante, lo añadido en el informe del DFO, para no considerar justificada suficientemente la ejecución de la partida reclamada.

Capítulo 17: Cámara de compensadores.

El informe pericial señala: "Estas partidas corresponden a la ejecución de la cámara de compensadores conforme a las directrices y órdenes de la Dirección Facultativa y a su posterior demolición, una vez que el nuevo Director de las Obras tomó el cargo y mostró su disconformidad con la misma, ordenando su demolición."

El DFO señala que, como el propio informe pericial indica, el Director de las Obras no estaba conforme con la ejecución realizada, por ello entiende que no procede el reconocimiento de esta reclamación. En este punto el Director Adjunto señaló, no obstante, que el DFO que estaba en ese momento ordenó la demolición por considera que "no había falta", no por una mala ejecución anterior. También resulta de su declaración que el precio reclamado era superior al inicialmente considerado, debido al uso de un material más caro. No hubo oposición a la ejecución de la cámara con ese material pero el precio contradictorio no llegó a fijarse, en la consideración de que era normal que en el discurrir de la obra que se llegase a un acuerdo. No hubo discusión en cambio en relación al valor de la obras de demolición. Estimamos la demanda en relación a esta partida, pero dejando para la fase de ejecución, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinación del precio contradictorio del nuevo material utilizado en la ejecución de la cámara de compensadores.

Capítulo 18: Retirada material sobrante excavación.

Justifica la reclamación el informe pericial de la actora señalando: "En el Proyecto adjudicado se preveía un determinado balance de tierras. Este balance se ve alterado desde el momento en que se modifica la geometría de la balsa.

Estas modificaciones provocan que el equilibrio en el balance de tierras que la contrata tenía asumido se rompiese, produciendo unos sobrantes ante los que tuvo que acondicionar los terrenos necesarios para su utilización como vertedero.

Estos tránsitos no estaban recogidos en el Proyecto de adjudicación y tampoco se recogieron en los dos modificados posteriores.

En las siguientes dos fotografías, tomadas por el Perito que suscribe durante la visita a la obra el 4 de agosto de 2020, se aprecia el estado actual de la zona que se utilizó como vertedero."

Señala el DFO en su informe: ". no tiene constancia de que los terrenos indicados en el informe pericial hayan servido de vertedero de las obras más allá de los rellenos realizados en la rectificación de la carretera. En dichos terrenos se llevan realizando diversos trabajos totalmente ajenos a la obra de la balsa".

El Director Adjunto reconoció el cambio de geometría de la balsa. También refirió que el precio de la excavación incluye transporte al vertedero del material sobrante, pero el perito de la actora afirma que la retirada de este material "no estaban recogidos en el Proyecto de adjudicación y tampoco se recogieron en los dos modificados posteriores".

Valorando los medios de prueba sobre esta cuestión consideramos acreditada la reclamación por sobrecoste por importe de a 106.546,21.

B. Obra ejecutada y no certificada del Proyecto Complementario nº 2.

El informe pericial recoge una valoración en relación a los siguientes capítulos de las obras complementarias nº 2:

Capítulo 5: Conexión hidráulica Barlovento-Canal Garafia Tijarafe

5.1.- MOVIMIENTO DE TIERRAS

5.2.- CONDUCCIÓN

5.3.- VALVULERÍA

5.4.- REPOSICIONES

Capítulo 9: Seguridad y Salud

En cuanto a esta reclamación, el informe del DFO reitera que tras el inicio de los trámites de resolución del contrato y la finalización del plazo contractual, la UTE ejecutó obras de manera unilateral, "sin ningún control ni conformidad e incluso desobedeciendo las instrucciones dadas por este DFO, lo que ha traído como resultado una ejecución defectuosa, debiendo proceder la Consejería a reparar esta obras a los efectos de rehacer y ejecutar nuevamente las partidas de obras, ocasionando unos daños y perjuicios a la Administración".

Como se ha dejado expuesto, la obra ejecutada que en todo caso procedería considerar a los efectos de la actual reclamación es la realizada hasta la fecha de abandono total de las obras por la UTE, en tanto que los trabajo reanudados en marzo de 2018, conforme a los hechos contenidos en la sentencia firme precedente, fueron ejecutados sin el encargo ni la aceptación de la Administración, por lo que su reclamación no estaría amparada en la acción del enriquecimiento injusto, pues entre sus requisitos, según la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 15 de abril de 2002, (recurso 9281/1996, fundamento de derecho 5º) se encuentra que el empobrecimiento de quien reclama no provenga directamente de su comportamiento. El desequilibrio, como refiere la jurisprudencia ( sentencias de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración, razón ausente en las obras ejecutadas con posterioridad al abandono de las obras y finalización del plazo de ejecución.

Respecto de la partida por Seguridad y Salud, en la que la actora se remite a lo reclamado por el contrato principal, que hemos estimado, en este caso debe tenerse en cuenta que en relación al contrato complementario, la obra se abandonó el 4 de agosto de 2017, por lo que la reclamación debe ajustarse a este hecho (plazo inicialmente previsto 30 meses desde la fecha del acta de comprobación, el 14-11-2014 -hasta el 14-05-2017--). Por tanto, solo se admite esta reclamación por Seguridad y Salud en el Contrato Complementario en estos términos: desde la finalización del plazo inicialmente previsto hasta la fecha de abandono de las obras por la UTE.

C. Revisión de precios.

Se justifica en el informe pericial que el saldo pendiente de certificar por la Administración relativo a los Contratos deben ser revisados conforme a la fórmula de revisión de precios contractualmente prevista.

En aras de la correcta compensación a la UTE de la obra efectivamente ejecutada, se acepta la revisión de precios contractualmente prevista a las partidas estimadas.

D. Acopios.

El informe del perito afirma que existe un error aritmético en la suma de las cantidades certificadas en el Contrato Principal en concepto de acopios de maquinaria que debe ser corregido. Nada se alega de contrario.

Como se solicita la corrección de un error material resulta suficiente con declarar que se proceda al mismo, si en efecto se ha producido.

E. Certificaciones pendiente de abono.

Se reclaman por este concepto la suma de 7.908,61 euros por certificaciones pendientes de abono del Contrato Principal, y la de 4.099,86 por certificaciones pendientes de abono del Contrato Complementario.

En el expediente de liquidación se recoge un saldo a favor del contratista de 7.908,16 euros (página 138/181), no obstante el importe de liquidación resultante es negativo (página 139/181), a favor de la Administración. Nada procede reconocer sin perjuicio de los ajustes ahora estimados y del resultado entonces de la liquidación.

Igualmente consta en el expediente de liquidación un saldo por obra ejecutada de 4.099,86 euros (página 157/181), que por tanto sí fue considerado (pagina 161/181) aunque el saldo que resulta fue negativo, a favor de la Administración. Tampoco en este caso procede estimar la demanda, sin perjuicio también de los ajustes ahora estimados y del resultado entonces de la liquidación.

QUINTO.- En resumen se estima en parte la demanda en relación a las siguientes partidas:

Contrato principal:

Capítulo 4.5. Conducción al Canal Garafía-Tijarafe: 11.154,90 euros

Capítulo 7.4. Escaleras de acceso a coronación, sin perjuicio de la compensación que proceda por otras partidas con saldo favorble a la Administración.

Capítulo 10: Cerramientos. Se considera justifica su ejecución y procede su reclamación: 5.822,59 €.

Capítulo 13: Seguridad y Salud. Procede acceder a esta reclamación pero reajustando su cálculo a la fecha de abandono total de las obras en mayo de 2017

Capítulo 17. Cámara de compensadores. Se estima la demanda en este punto, dejando para la fase de ejecución, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinación del precio contradictorio del nuevo material utilizado en la ejecución de la cámara de compensadores.

Capítulo 18: Retirada material sobrante excavación: se reconoce un sobrecoste por importe de a 106.546,21 euros.

Proyecto Complementario nº 2.

Se estima la reclamación por la partida correspondiente a Seguridad y Salud en los siguientes términos: desde la finalización del plazo inicialmente previsto (14-05-2017) hasta la fecha de abandono de las obras por la UTE (04-08-2017).

Reclamación por Acopios.

En cuanto se reclama la corrección de un error aritmético en la suma de las cantidades certificadas en el Contrato Principal en concepto de acopios de maquinaria, se debe revisar si el error se ha producido y en ese caso proceder a su subsanación.

Procede la revisión de precios contractualmente prevista a las partidas estimadas.

?SEXTO.- Sobre las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede su especial imposición a ninguna de las partes.