Sentencia Contencioso-Administrativo 148/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 257/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 16 de octubre de 2020, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución que acuerda denegar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor.

La Juzgadora de instancia, tras descartar que la autorización de residencia y trabajo por cuenta fuera obtenida por silencio administrativo positivo por aplicación de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, confirma la legalidad del acto impugnado, argumentando que la ausencia de antecedentes penales constituye un requisito ineludible, sin el cual no puede obtenerse la autorización solicitada, y que, en el presente caso, consta que el recurrente contaba con antecedentes penales por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, por el que fue condenado a una pena de prisión de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa. Finalmente, considera que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado.

Disconforme con dicha Sentencia, el apelante solicita su revocación y que se le conceda la autorización solicitada o, subsidiariamente, que se declare la nulidad del acto administrativo y se condene a la Administración demandada a motivar dicho acto, fundamentando el recurso de apelación interpuesto en los siguientes motivos de impugnación:

- Que la Sentencia adolece falta de motivación, al no pronunciarse sobre los efectos que acarrea la consideración de autorización inicial de las modificaciones de las autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

- Que la Sentencia incurre en vulneración del derecho a la igualdad contemplado en el Art. 14 de la CE.

- Que la Sentencia tampoco ha tenido en cuenta que la LO 4/2000 a la hora de tratar las renovaciones de las autorizaciones lo hace de forma abstracta y no en referencia a los distintos tipos de autorizaciones o modificaciones.

- Que las Sentencias citadas para justificar la aplicación del requisito de carecer de antecedentes penales no son de aplicación al caso, puesto que la mismas resuelven demandas en las que el extranjero carecía de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales-

- Que el acto impugnado carece de motivación.

El Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por ser Sentencia impugnada conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Se ha comenzar destacando que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre las cuestiones suscitadas en su Sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, dictada en el recurso de casación núm. 4202/2021, en el que se planteaba como cuestión de interés casacional que " ... determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial, así como la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla. A tales efectos se considera que debían ser objeto de interpretación, sin perjuicio de otros que se considerasen pertinentes, los artículos 24-1º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 31-4º y Disposición Adicional Primera de la LOEX y los artículos 71-5º y 202 del RLOEX".

Razona dicha Sentencia que: "De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación, debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativo y el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales, interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es necesario tener en cuenta que, en la regulación de la situación de residencia, tanto en la LOEX como en su Reglamento, cabe establecer una serie de situaciones. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley, los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de estancia o de residencia, y la residencia, conforme al artículo 30 bis puede ser temporal o de larga duración. Conforme al artículo 31, la residencia temporal, en oposición a la residencia de larga duración, es " la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años." Ahora bien, el mismo precepto autoriza que "[l]as autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente."

Esa remisión legal al Reglamento debe entenderse referida al artículo 45 del RLOEX, conforme al cual, en su párrafo segundo, la "situación de residencia temporal" puede ser de varios tipos, entre ellos, no se menciona la residencia temporal por circunstancias excepcionales. Estas residencias por circunstancias excepcionales, se regulan en el Título V (las otras en el IV, con 10 Capítulos, esto es, con diez modalidades), en concreto, en el artículo 123 y siguientes, disponiéndose con carácter general en el precepto mencionado que "se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes..." Ya este mismo precepto declara desarrollar lo establecido en el artículo 31-3º de la LOEX, es decir, si bien el precepto de remisión está referido a la " situación de residencia temporal"; es lo cierto que se delimita dicha situación con carácter general (apartado primero), pero establece un régimen específico de residencia " por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

Y es que, como se acaba de apuntar en ese debate sobre la aplicación de un régimen u otro del régimen del silencio subyace un debate propiamente teórico, pero con relevancia decisiva para la solución que deba adoptarse. Ese debate no es otro sino determinar si quién es titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al solicitar una autorización de residencia y trabajo temporal ordinaria, debe considerarse que constituye propiamente una renovación de la residencia temporal que ya le ha sido concedida o si, por el contrario, se trata de la concesión ab initio de la residencia y trabajo temporal ordinaria.

A la hora de enfrentarnos en la disyuntiva apuntada debemos dejar constancia que este Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el régimen aplicable en los dos primeros párrafos de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, estimando los efectos de la falta de resolución expresa en el referido plazo de tres meses.

En nuestra sentencia 32/2022, de 19 de enero, dictada en el recurso de casación 3501/2020 (ECLI:ES:TS:2022:64); examinamos la aplicación de la mencionada Disposición a un supuesto en que se trataba de una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para los ciudadanos de la Unión, al que se considera en la sentencia aplicable el mismo régimen del silencio, se consideraba que era procedente aplicar el párrafo segundo del precepto y que el sentido de la falta de dictar resolución expresa debía tener efecto positivo

"... Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

"Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

"Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero."

Esa misma doctrina es la que se recoge en nuestra posterior sentencia, con cita precisamente en la anterior, 118/2022, de 2 de febrero, dictada en el recurso de casación 5916/2020 (ECLI:ES:TS:2022:304).

Centrado el debate en la forma expuesta, es lo cierto, ya de entrada, que, tanto en el caso de la residencia temporal ordinaria como por circunstancias excepcionales, se trata de una misma situación; es decir y conforme a lo establecido en el artículo 30 bis de la LOEX, les confiere la condición de residentes, para lo que se requiere una autorización con esa finalidad. Es también cierto que, tanto en la ordinaria como en la por circunstancias excepcionales, existe una concreta autorización para esa residencia. Ahora bien, pese a esa identidad esencial entre ambos supuestos es lo cierto que el propio Legislador les confiere un régimen bien diferente.

Ya de entrada, la concesión de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo ha de someterse a los presupuestos generales que se establecen en el artículo 64 del Reglamento que, como ya dijimos antes, regula el régimen establecido para dicha situación en el Título IV, atendiendo en los diferentes Capítulos a las modalidades de estas autorizaciones de residencia por circunstancias específicas, en función de las condiciones del solicitante. Por el contrario, las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales, el Reglamento no se incluye sistemáticamente en el mismo Título, sino en el V, con una regulación independiente y específica de la que merece destacar los requisitos que se imponen al solicitante, en función de las circunstancias excepcionales que concurran, así como la exigencia de un periodo de estancia en España, en algunos supuestos (arraigo). Es decir, la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, como se corresponde con su propia denominación, obedece a una situación bien diferente de la ordinaria, que la norma se cuida de delimitar y regular detalladamente para cada uno de los supuestos, incluyendo la posibilidad de su prórroga.

Que el Reglamento, conforme a la habilitación legal que se confiere, considera que se trata de situaciones diferentes lo evidencia, con toda claridad, el Título XII que está referido a las " modificaciones de las situaciones de los extranjeros en España", referencia a situaciones que en la terminología de nuestra normativa equivale, en el caso concreto que nos ocupa, un diferente régimen de estancia, es decir, de residencia, en función de si concurren las circunstancias ordinarias o las excepcionales. Hasta tal punto llega la distinción que nada se dispone, al regular la autorización de residencia ordinaria y sus prórrogas, no se contempla la conversión de una situación en otra. Cuando si se contempla es en el mencionado Título XII, referido a supuestos específicos de cambio de modalidades de residencia, haciendo referencia específica el artículo 202 a las modificaciones de la residencia por circunstancias excepcionales a la ordinaria. Y la propia dicción del precepto pone a las claras de manifiesto que se trata de alterar la situación cuando hace referencia a " acceder" a la misma.

Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, " tendrá la consideración de inicial". Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX.

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales, como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.

CUARTO. Respuesta a la cuestión casacional.

Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX.

QUINTO. Examen de las pretensiones accionadas en el proceso.

Concluido el debate sobre la cuestión que suscita interés casacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos proceder al examen de las pretensiones accionadas en la demanda, para lo cual hemos de tomar en consideración precisamente lo declarado en orden a ese debate casacional. Y esa exigencia es relevante en el caso de autos porque, como ya antes se dijo, el hecho de que hayamos concluido que los efectos del silencio en el caso de autos sea denegatorio, no comporta sin más, en principio, la denegación de la autorización solicitada por el recurrente, toda vez que la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los supuestos de silencio negativo, la Administración pueda y debe, en su caso, adoptar una decisión contraria, esto es, accediendo a la petición del solicitante; que en el caso de autos pudiera ser la de acceder a la autorización solicitada, por más que los efectos del silencio sean contrarios.

Pues bien, ese debate ha sido acertadamente examinado en las sentencias de primera instancia y de apelación, en cuanto que sí, como hemos concluido, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporal y debe regirse, por tanto, el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX, se impone como condición la de que el solicitante carezca de antecedentes penales, lo cual no es el caso del recurrente, como ya se concluyó en la sentencia recurrida. Y a esos efectos no pueden acogerse los esfuerzos argumentales que se hacen por la defensa del recurrente con relación a la relatividad de los delitos a que se refieren los antecedentes penales del solicitante que en nada inciden en los presupuestos necesarios para las autorizaciones solicitadas y denegadas" (el subrayado es nuestro)

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.

La Sentencia impugnada explica sobradamente las razones por las que considera que nos encontramos ante una solicitud de autorización inicial de residencia y de trabajo, y no ante una renovación, a los efectos de aplicar el régimen del silencio administrativo positivo, haciendo expresa remisión a lo establecido en el Art. 202.2 del RD 557/2011 y a la DA primera de la LO 4/2000. Y basta con la mera lectura del recurso de apelación interpuesto para comprobar que la apelante ha conocido perfectamente los motivos por los que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión desestimatoria de su pretensión. La parte podrá discrepar de la argumentación de la Sentencia, pero no puede invocar falta de motivación. Además, como ya ha sido expuesto, la solución adoptada por la Juzgadora se acomoda a la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia.

Por otro lado, no cabe reprochar a la Sentencia vulneración alguna del derecho a la igualdad contemplado en el Art. 14 de la CE, habiéndose resuelto la controversia conforme a la normativa de aplicación, y en unos términos que han sido avalados por la STS ya mencionada.

En cuanto a si resulta de aplicación el requisito de carecer de antecedentes penales, es una cuestión también resuelta por la STS citada, que considera que, en supuestos como el que nos ocupa, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporal y debe regirse, por tanto, por el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX.

Por último, comparte también esta Sala los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de instancia para desestimar la alegación de falta de motivación de la resolución impugnada, pues en la misma se especifican las razones por la que se deniega el permiso solicitado, las cuales han sido debidamente conocidas por el demandarte quien ha podido combatirlas con las debidas garantías.

CUARTO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 200 euros por todos los conceptos.