Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 106/2020 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: El objeto del presente pleito es la resolución del Viceconsejero del Sector Primario del Gobierno de Canarias de fecha 29 de julio de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Pesca de fecha 6 de marzo de 2020, por la que se acuerda iniciar la instrucción de expediente de extinción de la autorización del funcionamiento del centro de buceo "Buceo Canarias" y se procede a suspender de manera cautelar las actividades autorizadas por la resolución de 25 de julio de 2014.

SEGUNDO.- La parte demandante plantea en síntesis las siguientes cuestiones:

Incompetencia material y jerárquica del Director General de Pesca para incoar un expediente de extinción de autorización para el funcionamiento de un centro de buceo. Resolución dictada por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.

Considera que el Director de Pesca no tiene a bien enumerar los requisitos supuestamente incumplidos, lo que genera indefensión. En cuanto al libro registro del control de usuarios, considera que la ausencia del mismo no puede conllevar un incumplimiento, afirmando que existe contradicción entre las distintas autoridades en cuanto a la llevanza de tales libros.

Vulneración de los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad y proporcionalidad.

Resolución dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En cuanto a las deficiencias constatadas en el acta de inspección, considera que en cuanto a las botellas cuyos certificados se encuentran caducados las mismas no fueron utilizadas y respecto del libro de control de equipos considera que el libro fue presentada ante la Consejería de Agricultura Ganadería, Pesca y Aguas.

TERCERO.- La parte demandada plantea en síntesis las siguientes cuestiones:

Inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al amparo de lo dispuesto en los artículos 25 y 69 de la LJCA. Considera que se trata de un acto de trámite, si bien distinta es la medida cautelar que puede ser objeto de impugnación.

Alega que no existe falta de competencia siendo la Dirección General de Pesca competente para incoar y resolver el procedimiento de extinción de la autorización.

Alega que se incumplieron los requisitos de la autorización.

Inexistencia de la vulneración de los principios alegados.

Existencia del procedimiento administrativo, respetando las garantías del actor.

En cuanto a los hechos posteriores considera que no pueden ser objeto de este procedimiento judicial puesto que lo que se enjuicia es la resolución de inicio.

CUARTO.- Con carácter previo es necesario hacer referencia a los hechos acontecidos:

En fecha 5 de marzo de 2020 con motivo de la caducidad de la autorización concedida al centro de buceo "Buceo Canarias" se realiza inspección con la finalidad de comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 35/2006, de 25 de abril, levantándose acta de inspección en la que se hacen constar diversas irregularidades.

En fecha 25 de julio de 2014 en virtud de resolución de la Viceconsejería de Pesca se procedió a otorgar autorización para el funcionamiento del centro de buceo "Buceo Canarias".

En fecha 6 de marzo de 2020 por resolución de la Dirección General de Pesca se inicia la instrucción de expediente de extinción de la autorización para el funcionamiento del centro de buceo "Buceo Canarias". En dicha resolución se procedió a suspender de manera cautelar las actividades autorizadas.

En fecha 5 de mayo de 2020 por el interesado se interpuso recurso de alzada.

En fecha 29 de julio de 2020 se dictó resolución por la que se desestima el anterior recurso de alzada.

QUINTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de conformidad al artículo 25 y 69 de la LJCA.

Plantea la parte demandada la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al considerar que el acto impugnado es un acto de trámite, sin perjuicio de la medida cautelar acordada que puede ser objeto de impugnación.

Los actos de trámite se definen doctrinal y jurisprudencialmente como aquellos que se adoptan dentro de un procedimiento para impulsarlo u ordenarlo y que hacen posible la decisión con la que finaliza el procedimiento administrativo. A este tipo de actos de trámite se refería el artículo 107.2 de la LRJPAC 30/92 y el actual artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece "Contra las resoluciones y actos de trámite, si estos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición (.)", así como, el artículo 25.1 de la LJCA que en similares términos establece "El recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

Así, la distinción entre resoluciones y actos de mero trámite tiene efectos procesales muy importantes, ya que, como regla general, sólo las resoluciones administrativas son susceptibles de recurso, no pudiendo los actos de mero trámite ser recurridos de forma autónoma (entre otras, STS de 19 de Diciembre de 2008, Rec 3517/2006). No obstante, por excepción pueden serlo también los actos de trámite cuando deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento (por ejemplo, el acto que ordena la conclusión anormal del procedimiento y el archivo del expediente) o causen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, es decir, en aquellos supuestos en los que se trate de un acto cualificado.

El acto de iniciación debe ser considerado como un acto de mero trámite en relación al cual no cabe acordar la suspensión del artículo 111 de la Ley 30/1992, en este sentido debemos traer a colación la STS 25 de mayo de 1999, que en relación a los actos de iniciación de procedimientos administrativos establece "es de toda evidencia que la incoación de un procedimiento es un acto de puro trámite que, ni determina la imposibilidad de continuación del procedimiento, ni produce indefensión; por lo que no es susceptible de recurso alguno, ni en vía administrativa, ni menos aun en vía jurisdiccional. El error consistente en haber ofrecido recursos improcedentes en una notificación es obvio que no constituye ningún defecto sustancial de forma que pueda determinar una nulidad de actuaciones. Ni, por supuesto, una alteración de la naturaleza jurídica del acto de trámite no recurrible. Maxime, cuando el susodicho error ha sido subsanado, con pleno conocimiento de la parte recurrente y apelante, con anterioridad a la interposición de un recurso de instancia ". Por contra la jurisprudencia sí ha venido admitiendo la posibilidad de recurso en aquellos supuestos en los que se trata de actos iniciadores que conllevan algún tipo de efecto con medidas restrictivas de derechos, lo cual acontece en el presente caso. Es más la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la consideración como acto de trámite cualificado susceptible de recurso, en el supuesto de actos que acuerdan la iniciación de expedientes sancionadores o disciplinarios con la adopción de medidas cautelares, así la STS de 11 de mayo de 1999, Rec 1069/1995 "la jurisprudencia reiterada de esta Sala considera como actos de trámite no susceptibles de ser impugnados en vía contencioso administrativa aquellos mediante los cual es se acuerda la iniciación de los expedientes sancionadores o disciplinarios, así como las propuestas de resolución, pliego de cargos o acuerdos sobre audiencia al sancionado o expedientado ( sentencias de 5 de mayo de 1998, recurso de casación número 6874/1993, 19 de diciembre de 1996, recurso de apelación número 7872/1991, 3 de noviembre de 1992, recurso número 8795/1990, 28 de abril de 1989, 27 de diciembre de 1984, 17 de octubre de 1984, 22 de febrero de 1984, 15 de febrero de 1983, 8 de junio de 1982, 8 de julio de 1981, 23 de enero de 1980 y auto de 23 de enero de 1991). Se exceptúan el supuesto en el que el acuerdo de incoación del expediente se adopta alguna medida que afecta de manera inmediata a los derechos de la persona afectada (como ocurre con las medidas cautelares de suspensión). En este supuesto entiende la sentencia de 28 de enero de 1985 que la pretensión relativa a la imposición de una medida de suspensión de cautelar de funciones es separable de la que hace referencia a la incoación del expediente por tratarse de actos distintos y es susceptible de ser admitida por no poder considerarse dicha imposición como un acto de trámite".

Nos ocupa una resolución por la que se acuerda iniciar la instrucción de expediente de extinción de la autorización de centro de buceo y se procede a suspender de manera cautelar las actividades autorizadas, dicho acto precisamente integra un claro ejemplo de acto de trámite cualificado contra el que cabe interponer recurso contencioso administrativo. Ahora bien, como indica la parte apelada, la cualificación del acto de trámite que permite la interposición del recurso administrativo se produce como consecuencia de la adopción en el mismo de una medida cautelar, sin la cual constituiría un mero acto de trámite contra el que no cabría recurso alguno. Es por ello que, si bien procede rechazar la causa de inadmisibilidad planteada, es necesario precisar, que el recurso únicamente se referirá al examen de la medida cautelar adoptada, esto es, si la adopción de la medida cautelar en esa fase del expediente administrativo fue conforme a derecho o no, cualquier otra cuestión de fondo deberá ser planteada en la impugnación de la resolución que ponga fin al expediente.

Sobre cuestiones previas.

Debemos recordar que la parte actora solicitó como medida cautelar en el presente procedimiento la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la Resolución del Viceconsejero del Sector Primario del Gobierno de Canarias de fecha 29 de julio de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Pesca de fecha 6 de marzo de 2020, por la que se inicia la instrucción de expediente de extinción de autorización del funcionamiento del buceo "Buceo Canarias" y se procede a suspender de manera cautelar las actividades autorizadas por resolución de 25 de julio de 2014.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 14 de octubre de 2020 por el que en atención a los razonamientos contenidos en el mismo se acordó denegar la medida cautelar solicitada. Interpuesto recurso de reposición, se dictó Auto de fecha 11 de enero de 2021, por el que se desestimó.

Sobre la competencia.

Alega la parte recurrente incompetencia material y jerárquica del Director General de Pesca, de conformidad a lo establecido en los artículos 2 d), 14, 5, 15 y 7 del Decreto 110/2018, de 23 de julio, alegando que carece de competencia para incoar el expediente de extinción de autorización alegando la supuesta comisión de infracciones muy grave.

Dispone el Decreto 110/2018, de 23 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas;

"Artículo 14.- Funciones de carácter específico.

1. Corresponde, asimismo, a la Dirección General de Pesca el ejercicio de las siguientes funciones específicas:

(.)

D) En materia de enseñanzas de navegación de recreo y actividades subacuáticas recreativas y profesionales:

(.)

b) La clasificación, autorización, apertura y registro de escuelas y centros para las enseñanzas de navegación de recreo y de enseñanzas de actividades subacuáticas recreativas y profesionales, así como la expedición de títulos y tarjetas de identidad que habiliten para el ejercicio de este tipo de actividades.

Por su parte, el Decreto 35/2006, 25 abril, por el que se regulan los centros de buceo y las enseñanzas deportivas-recreativas subacuáticas en la Comunidad Autónoma de Canarias establece;

"Artículo 7.- Inspección y extinción.

2. La autorización se extinguirá por cualquiera de las siguientes causas:

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos o condiciones exigidos para su otorgamiento, previa instrucción del correspondiente expediente en el que, en todo caso, se dará audiencia al interesado".

Queda claro, por tanto, que la competencia para conocer del expediente en cuestión corresponde al director general de pesca de conformidad a la normativa hh transcrita, dado que si es competente para otorgar la autorización, también lo es para revocar la misma en aquellos supuestos en los que se hayan incumplido cualquiera de los requisitos o condiciones exigidos para su otorgamiento.

Es necesario señalar que la resolución recurrida determina la incoación de la instrucción de un expediente de extinción de autorización del funcionamiento de buceo, en cuyo seno se procede a la adopción de una medida cautelar, en ningún caso nos encontramos ante un procedimiento sancionador, confundiendo la parte actora el procedimiento que nos ocupa con un procedimiento sancionador. De hecho, aporta la parte actora junto con la demanda, para tratar de acreditar su argumentación, cómo documento número 1 una resolución de iniciación de expediente sancionador cuya competencia corresponde a la Dirección General de Industria en un supuesto relativo a la hoy presunta comisión de una infracción grave, sin embargo, este supuesto no resulta equiparable al presente, dado que la documentación aportada por la parte actora se refiere a un expediente sancionador, mientras que, como hemos dicho, en el presente supuesto no nos encontramos ante un expediente sancionador sino un expediente de extinción de autorización, no pudiendo equipararse ni éste ni la medida cautelar adoptada a una sanción.

Sobre los supuestos incumplimientos.

Con carácter previo al análisis de este motivo impugnatorio debemos hacer dos precisiones;

La primera de ellas es que, como ya dijimos, los motivos impugnatorios sólo debe ser analizados desde el punto de vista de la adecuación a derecho de la medida cautelar adoptada en la resolución impugnada.

La segunda es que al tratarse de una medida cautelar, los supuestos incumplimientos con los parámetros aplicables al régimen de tutela cautelar, esto es, teniendo en cuenta su naturaleza instrumental, sin que sea exigible una prueba plena aunque sí la existencia de indicios sólidos.

Desde la anterior perspectiva analizaremos el presente motivo impugnatorio.

La resolución de 6 de marzo de 2020 acordó declarar el inicio de la instrucción del correspondiente expediente de extinción de la autorización "al haberse incumplido los requisitos para su otorgamiento y como medida cautelar, por la gravedad de los hechos reflejados en el acta, se suspenden las actividades que vienen permitidas por la resolución de 25 de julio de 2014", esto es, del tenor literal de la resolución se deduce que la medida cautelar se adopta en atención a la gravedad de los hechos constatados en el acta de inspección.

A estos efectos debemos recordar que las irregularidades contempladas en el acta de inspección son las siguientes;

"1.- Libro de control de equipos lo tiene en las tapas como libro de control de usuario cambiar título de portada y añadir las botellas que no las tienen añadidas.

2.- Botellas número 11 y número 2 elegidas al azar están caducadas las inspecciones periódicas.

3.- Presentar lista de botellas con las inspecciones visuales y periódicas (contraste) actualizadas, con número de series de cada una de las 60 botellas".

Pretende la parte actora un análisis de las irregularidades contempladas en el acta de inspección, determinando si las mismas serían constitutivas o no de infracción (evidentemente a su juicio no), sin embargo, el análisis a realizar por esta Sala, no es el relativo a si tales irregularidades son constitutivas de infracción, sino, tal y como aclaramos con anterioridad, si tales irregularidades justificaron que en la resolución de inicio de la instrucción de expediente de extinción de autorización se adoptara la medida cautelar impugnada. Lo cierto es que a nuestro juicio dicha adopción de medida cautelar está plenamente justificada. A estos efectos ya dijimos en nuestro auto de 14 de octubre de 2020 "Resulta de esencial importancia a estos efectos, teniendo en cuenta que la actividad de buceo es una actividad de riesgo, que alguno de los incumplimientos detectados estén directamente relacionados con la seguridad de las personas durante el desarrollo de la actividad de buceo. Así, nos referimos, en concreto, al hecho de que conste en el acta de inspección de fecha 6 de marzo de 2020 la existencia de dos botellas de oxígeno elegidas al azar que tienen caducadas las inspecciones periódicas, lo que determina que la actividad no pueda llevarse a cabo con todas las garantías. Es por ello, que en la ponderación de intereses efectuada, por un lado, la seguridad de las personas que acuden al centro de buceo, y, por otro lado, el interés del solicitante en continuar con su actividad comercial, sin ningún género de duda deba prevalecer el primero de ellos", criterio que no ha sido desvirtuado en virtud de la prueba practicada en el presente procedimiento y que, por lo tanto, entendemos plenamente aplicable. Con independencia de que las botellas hubieran sido objeto de uso o no (lo cual alega la parte actora) la simple tenencia de las mismas en un centro dedicado a la actividad de buceo afecta a la salud, integridad física y vida de las personas que realizan la actividad de buceo pudiendo suponer un riesgo y perjuicio grave, precisamente esta circunstancia es la que justifica la adopción de la medida cautelar.

Por todo ello procede desestimar el presente motivo impugnatorio.

Sobre la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad y proporcionalidad.

La argumentación expuesta por la parte actora en su demanda (hecho séptimo, folios 8 y siguientes de la demanda) pivota en relación a las presuntas infracciones cometidas, y como consecuencia de ello alega la vulneración de principios propios del derecho sancionador. Sin embargo, ya hemos expuesto con anterioridad, que el expediente administrativo analizado en el presente procedimiento no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no puede hablarse de la infracción de tales principios.

Pero es más, incluso aunque admitiéramos a meros efectos dialécticos que se trata de un expediente sancionador, tampoco podríamos admitir dicho argumento, como consecuencia de que el acto impugnado es un acto de inicio del expediente, no puede hablarse en ese momento de la infracción de tales principios. Así, para que sirva a título de ejemplo, no cabría apreciar en ningún caso la infracción del principio de proporcionalidad si aún no se ha impuesto la sanción.

Sobre la nulidad de pleno derecho. Resolución dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Adelantamos que mal puede hablarse de "resolución dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", cuando nos encontramos ante la resolución de inicio del expediente administrativo, es decir no se no se puede haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido cuando éste tan siquiera se ha desarrollado, sin perjuicio, de que una vez dictada la resolución que ponga fin al expediente administrativo, la impugnación de la resolución final pueda ser referencia a las irregularidades que la parte actora considera constitutivas de nulidad de pleno derecho.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.