Sentencia Contencioso-Administrativo 158/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 91/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el comunicado de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de fecha 25/10/2021, dando respuesta al escrito presentado por los recurrentes el día 1 de octubre de 2021.

*La parte actora recurre por la vía especial del procedimiento de protección de los derechos fundamentales al considerar que el citado acto administrativo vulnera su derecho a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, en base a las siguientes consideraciones:

-Alega que son miembros de un mismo grupo familiar, propietarios de un edificio en la CALLE000 nº NUM000, el cual se encuentra a unos 200 metros de la vivienda y negocio familiar, y que tienen arrendado a una compañía de telefónica, la cual ha instalado en la azotea una antena de telefonía móvil. Esta antena se encuentra actualmente inactiva, existiendo en el mismo barrio, a unos 400 metros dos antenas que sí están activas.

-Desde diciembre de 2020 la Administración demandada lleva permitiendo o autorizando manifestaciones que en realidad son coacciones y acoso encubierto, en la puerta del domicilio familiar, con el fin de infundarles miedo y terror para que resuelvan el contrato de arrendamiento con la compañía de telecomunicación, y retiren la antena que nada tiene que ver con ellos.

-Las referidas manifestaciones (más de 65) se vienen tolerando por parte de la Subdelegación, quien ha mostrado una pasividad e inactividad ante los escritos presentados por los demandante denunciando los hechos; manifestaciones que se vienen produciendo semanalmente ante las puertas del domicilio y negocio familiar, las cuales tienen como única finalidad el acoso y coacción a los demandantes, vulnerando el derecho a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

-El día 1 de octubre de 2021 presentaron denuncia por estos hechos ante la Subdelegación del Gobierno, y ante la desestimación presunta interpusieron recurso contencioso-administrativo que se tramita ante esta Sala bajo el número 50/2022.

-Posteriormente se les notificó el comunicado de la Subdelegación del Gobierno objeto de este recurso, por el que se desestima expresamente la denuncia de 1 de octubre de 2021. Y a pesar de dicha comunicación, la Administración ha seguido tolerando y/o autorizando manifestaciones.

-De tales hechos, y a la vista del comunicado de la Administración, debe realizarse una ponderación de los derechos en presencia, y de la posibilidad de prohibir/modificar el itinerario de las manifestaciones, dada la frecuencia, propósito y finalidad de éstas. Prohibición o limitación que en este caso está justificado por vulnerar los derechos fundamentales de los demandantes ya citados.

Así, las manifestaciones se han aprobado en el domicilio de los demandantes, que nada tiene que ver con la antena de telefonía móvil implantada en otro edificio, existiendo un riesgo de alteración del orden público al utilizarlas para coaccionar, acosar e infundir miedo a los demandantes, además de un grave peligro para su salud, y en particular, la de Dña. María Antonieta y D. Leon por su elevada edad y patologías previas, quienes se ven obligados una vez por semana a soportar durante más de dos horas las amenazas y gritos de una multitud.

La ponderación de los derechos fundamentales, en este caso, la de los demandantes, debe realizarse teniendo en cuenta la frecuencia de las manifestaciones, su propósito y finalidad, lo que justificaría al menos que se modificase el itinerario de las manifestaciones.

Añade la parte actora que tales concentraciones ocasionan niveles de ruido que superan las ordenanzas municipales, aportando informe pericial para acreditar este extremo, emitido por D. Baldomero, Técnico Superior en Prevención de Riesgos (especialidad Higiene Industrial).

También se alega en la demanda que la pasividad de la Administración ha provocado un daño irreparable a la salud y bienes de los demandantes, aportando informes del Servicio Canario de Salud, añadiendo que también conlleva un daño para la salud pública, al estar desaconsejadas por el Gobierno de Canarias al representar un riesgo de contagio por Covid.

Finalmente, que el comportamiento de la Administración demandada incurre en arbitrariedad y abuso de derecho.

Y solicita que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se declare la inactividad de la Subdelegación del Gobierno al continuar autorizando la celebración de manifestaciones con el objeto denunciado, y se declare el quebrantamiento de derechos fundamentales sufridos por los recurrentes, ordenando a la Administración a que proceda a denegar cuantas solicitudes de manifestación se le insten con el objeto de que resuelvan el contrato de arrendamiento con la compañía de telecomunicación, y posteriormente, a su coste, retiren una antena de telefonía; o subsidiariamente, ordene a la Administración que garantice que las únicas manifestaciones que se autoricen con tal objeto se desarrollen con otro itinerario que no contemple la puerta del domicilio de los recurrentes.

**La Administración demandada interesa la desestimación del recurso, negando la vulneración de los derechos que invoca la parte demandante.

En sustento de su pretensión alega que el acto impugnado es una mera comunicación, y que leyendo el contenido de la demanda pudiera parecer que es la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas la autora de la actividad lesiva denunciadas por los demandantes, haciendo recaer el peso dialéctico sobre dicha Administración cuando se afirma que la misma tolera, permite, blanquea las manifestaciones y actúa con abuso de derecho.

Por el contrario, afirma que el derecho a manifestarse no está sujeta a un control previo administrativo, limitándose a comprobar que exista una comunicación previa, y sólo puede prohibirlo cuando existan razones fundadas de orden público, con peligro para personas o bienes.

Que en modo alguno puede sostenerse, como se hace de contrario, que sea la Administración la que vulnere los derechos invocados, estando ante un conflicto entre particulares, de modo que, si los demandantes creen que los organizadores de las concentraciones vulneran sus derechos, hacen ruidos excesivos o les coaccionan, existen mecanismos jurídicos civiles, administrativos o penales para hacer valer sus derechos, pero no puede hacerse responsable a la Subdelegación del Gobierno.

No obstante lo anterior, añade que las manifestaciones no inciden en los derechos fundamentales invocados: así, con respecto a la integridad física y moral no se mencionada ningún antecedente de agresión física ni tampoco que se esté denigrando a los propietarios, nada se acredita al respecto.

En cuanto a las coacciones e insultos, no se concreta ni la literalidad de aquéllos ni el alcance de éstos.

Finalmente, alega que en modo alguno cabe acceder a la pretensión de que se prohíba cualquier manifestación convocada o por convocar en las proximidades de su domicilio, pues se trata de pronunciamiento de futuro, infrecuente en la jurisdicción revisora y peligrosa en una materia en la que el precepto en presencia, de rango constitucional, obliga a resolver motivadamente teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto.

** Finalmente, el Ministerio Fiscal interesa se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Como es sabido, el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA 29/1998, tiene por objeto, según afirma el primero de los preceptos indicados, otorgar amparo judicial respecto de las vulneraciones imputables a la actividad de las Administraciones Públicas, con la finalidad de preservar o restablecer los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, pudiendo la parte demandante hacer valer las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la referida Ley . El artículo 121.2 del citado texto legal preceptúa que "la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en "cualquier infracción del ordenamiento jurídico", incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo".

Ha de recordarse que sólo podrá ser objeto de enjuiciamiento si la actuación administrativa vulnera alguno de los derechos susceptibles de amparo en el presente procedimiento especial, que no son otros que los previstos en el artículo 53.2 de la Constitución; es decir, los contemplados en los artículos 14 y 15 a 29, ambos inclusive, de la Constitución (así como las pretensiones que a ellos se refieren).

Por consiguiente, y a la vista de lo expuesto, hemos advertir, como cuestión previa, que no cabe declarar, como se pretende, que el acto no es conforme a derecho por incurrir en arbitrariedad o desviación de poder, sino si vulnera o no los derechos fundamentales que invoca el demandante, de forma que cualquier otra vulneración del ordenamiento, es decir, las cuestiones de legalidad ordinaria, no pueden ser analizadas por no ser objeto del presente procedimiento especial. Como tampoco puede ser objeto del presente procedimiento determinar si el acto impugnado vulnera del derecho a la salud pública, en cuanto que no forma parte de los derechos fundamentales

TERCERO.- Podemos ya adelantar que la pretensión de los demandantes no puede prosperar al no apreciar que el acto administrativo impugnado vulnere ninguno de los derechos fundamentales a los que se refiere el escrito de demanda.

En nuestra argumentación comenzaremos por recordar que esta misma Sala ha dictado sentencia con fecha 16-12-2022 -procedimiento de protección de derechos fundamentales nº 50/2022-, en el que fueron partes procesales las mismas que en el presente caso, y que tuvo por objeto la vulneración que de estos mismos derechos denunciaban los ahora recurrentes en relación a las manifestaciones que se vienen desarrollando en las inmediaciones de su domicilio. Y si bien en dicho procedimiento lo que se recurría era la inactividad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas por no prohibir las manifestaciones, necesariamente nos hemos de remitir a lo ya declarado en dicha sentencia puesto que las pretensiones de los actores son iguales a las que se pretendían en aquel procedimiento.

Es más, en el caso que aquí nos ocupa, pese a que lo que se recurre es un acto expreso de la Administración, en concreto, un comunicado de la Subdelegación del Gobierno en respuesta al escrito presentado por los recurrentes en fecha 1 de octubre de 2021, se nos solicita que declaremos la existencia de inactividad por parte de dicha Administración por continuar autorizando las manifestaciones, y que se le ordene denegar cuantas solicitudes de manifestaciones se insten en un futuro, o subsidiariamente, que garantice que las únicas manifestaciones que se autoricen con tal objeto se desarrollen por otro itinerario.

De este modo la argumentación que contiene la demanda va referida más a la inactividad de la Administración que al concreto acto administrativo impugnado.

Por ello, lo primero es recordar la respuesta que esta Sala dio en la referida sentencia de fecha 16 de diciembre de 2022 (sentencia que es firme por no haber sido recurrida dentro del plazo legalmente establecido) en los siguientes términos:

<LJCA. Con la salvedad, ya indicada líneas atrás, de la finalidad de las pretensiones, que habrá de ser la de restablecer o preservar los derechos o libertades que justifican la interposición del recurso (véase, de nuevo, el mencionado art. 114.2 LJCA).

Ciñéndonos al ámbito propio de este recurso, lo primero que hay que resaltar es la desconcertante estrategia llevada a cabo por la parte recurrente, que por ello ha de ser calificada de errática. En el escrito de interposición del recurso de fecha 28 de octubre de 2021, dirigido al juzgado de lo contencioso-administrativo que por turno corresponda, se afirma, en primer término, que se interpone el recurso "contra la desestimación presunta del escrito de denuncia presentado en fecha 1 de octubre de 2021 ante la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas". Sin embargo, poco más adelante los actores solicitan que, "frente a la inactividad de la Subdelegación del Gobierno", "se prohíba [por la Subdelegación del Gobierno] y/o suspenda cuantas otras manifestaciones hayan tolerado o se vayan a tolerar por la Administración demandada (.)" (p. 1, la cursiva es añadida). Y en el Suplico de dicho escrito vuelve a hablarse expresamente de acto presunto (p. 25). Esto no obstante, en la demanda, de fecha 1 de junio de 2022, se alude a la "pasividad e inactividad de la Subdelegación del Gobierno" (p. 6), pero al mismo tiempo se advierte que, en el supuesto de que la respuesta de la Administración a la denuncia presentada por los interesados de fecha 1 de octubre 2021 [comunicación que figura en los folios 395-396 del expediente administrativo (EA)] "pudiera entenderse como una desestimación expresa de la denuncia presentada el 1 de octubre de 2021", esta parte también interpuso recurso que se sigue en esta Sala con el número 91/2022. En el Suplico de la demanda formalizada, tal como se transcribió líneas atrás, se señala que el recurso se interpone contra "la desestimación presunta del escrito de denuncia presentado en fecha 1 de octubre de 2021 ante la Administración demandada, Subdelegación del Gobierno (.)" (p. 86).

A mayor abundamiento, por Auto de 20 de junio de 2022 esta Sala y Sección rechazó la solicitud de acumulación de procesos (recursos 50/2022 y 91/2022) formulada por los demandantes con la siguiente argumentación: «SEGUNDO.- En el presente caso, previo análisis de la concurrencia de los requisitos señalados en las disposiciones legales aplicables, en confrontación con los motivos invocados por los demandantes para que se lleve a cabo la acumulación interesada, la Sala considera que no debe accederse a dicha solicitud. Lo que resulta inaceptable es que, en función de la calificación jurídica que los propios recurrentes otorguen a la respuesta dada por la Subdelegación del Gobierno a la denuncia por ellos presentada en fecha 1 de octubre de 2021, se predeterminen las condiciones no sólo para interponer los recursos que consideren convenientes (sean procedentes o no), sino -como ahora se hace- instar la acumulación porque la supuesta inactividad administrativa que es objeto de este procedimiento se ha transmutado en acto expreso (ya que así lo quieren los actores al cabo de varios meses desde que se interpuso el recurso que dio lugar a este procedimiento 50/2022), ampliando de este modo el ámbito material al que se contrae el presente recurso. Esta manera de actuar entraña un manifiesto fraude de ley que hemos rechazar al amparo de lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Por otra parte, conviene advertir que la negativa a la acumulación de procesos no supone riesgo alguno de que se puedan dictar resoluciones contradictorias, por cuanto ambos procedimientos especiales se siguen en esta misma Sala y Sección» (la cursiva es original).

SEGUNDO.- Llegados a este punto, nos vemos obligados a precisar lo siguiente:

a) Como es bien sabido, la doctrina distingue la inactividad del silencio administrativo, de modo que diferencia la inactividad material de la inactividad formal. La primera se identifica con la inactividad propiamente dicha y responde a la ausencia u omisión de una actividad material jurídicamente determinada, que ya no exige un pronunciamiento jurídico del órgano administrativo. La inactividad formal, empero, es la omisión del dictado de resoluciones administrativas. La diferencia salta a la vista: en la inactividad material no existe acto administrativo en sentido estricto, siendo directamente impugnable la omisión o pasividad de la Administración. En la inactividad formal, por el contrario, el recurso tiene por objeto un acto administrativo, expreso o presunto.

Esto expuesto, es claro que los recurrentes hacen referencia -incorrectamente- a la inactividad administrativa y desestimación presunta como si se tratase de figuras jurídicas intercambiables, y no lo son en absoluto, como acabamos de ver. A pesar de la confusión que subyace en el planteamiento discursivo de la parte actora, es lo cierto (lo decimos una vez más) que este recurso se interpone contra la supuesta inactividad o pasividad de la Subdelegación del Gobierno ante la falta de respuesta (entendida como la adopción de medidas de intervención) a la denuncia formulada por ellos en fecha 1 de octubre de 2021, aunque datada el 30 de septiembre; inacción que, siempre según el particular punto de vista de los actores, ha dado lugar a que se siguieran celebrando manifestaciones y/o concentraciones de los vecinos en las proximidades de su domicilio. Sólo después de la interposición del recurso, se asevera en la demanda, es cuando tienen conocimiento de la comunicación de la Administración demandada de fecha 16 de junio de 2021, a raíz del escrito de 8 de junio de 2021 presentado por los recurrentes en el que consideraban que la intención de los manifestantes "no es la protesta por la antena sino el acoso", por lo pedían a la Administración demandada que tuvieran en cuenta esta circunstancia "antes de autorizar una concentración". En definitiva, nos encontramos ante un recurso deducido contra la presunta inactividad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas que ha ignorado la denuncia presentada por los demandantes con fecha 30 de septiembre de 2021, en la que solicita, directamente, que la Administración demandada actúe "suspendiendo las manifestaciones de los días 5, 14 y 19 de octubre de 2021, y prohibiendo las que soliciten en lo sucesivo ante esa Administración contra la antena de telefonía móvil (.)". En la denuncia se llega a afirmar:

"La presente denuncia se interpone no solo ante la pasividad de esa Administración para acabar con el abuso de derecho que se está realizando por los manifestantes, sino TAMBIÉN por cuanto dicha tolerancia está amparada en la vulneración de nuestros derechos fundamentales (.)" (p. 5) (la negrita, subrayado y mayúscula son originales, la cursiva es añadida).

Retomando el criterio doctrinal que se expuso con anterioridad, es evidente que en este caso no existe acto administrativo (resolución administrativa) y que se ha impugnado directamente la omisión o pasividad que se achaca a la Administración demandada.

b) Expuesto lo anterior, resulta obligado precisar que las manifestaciones no se autorizan, se comunican previamente y en los casos constitucionalmente establecidos [ art. 21.1, in fine, de la Constitución Española (CE)]. Solo cabe el régimen autorizatorio con motivo de la declaración de los estados excepcionales de excepción y sitio, siempre y cuando así se acuerde ( art. 55.1 CE, en relación con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En nuestro caso, y esto no está en discusión, todas las manifestaciones y/o reuniones, al haberse desarrollado en lugar de tránsito público, han sido puestas previamente en conocimiento de la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno), en aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión). Como señalamos en nuestro Auto 77/2022, de fecha 18 de abril (dictado en la pieza separada de medidas cautelares):

«Aún más: en el referido informe se recalca que "las comunicaciones relativas al ejercicio del derecho Reunión y Manifestación que se vienen desarrollando en el BARRIO000 Los Frailes hasta la fecha, han sido tramitadas conforme a lo previsto en los artículos 8, 9 y 10 de la mencionada Ley Orgánica y a la vista de los informes favorables emitidos al respecto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Jefatura Superior de Policía de Canarias" (FJ 2, la cursiva es añadida).

Es decir, que queda igualmente demostrado que los promotores y convocantes de las reuniones han observado el trámite de comunicación previa exigido constitucional y legalmente».

TERCERO.- Delimitado el centro neurálgico de la controversia entablada, es decir, la existencia o no de inactividad administrativa, la Sala ha de remitirse de nuevo a lo razonado en el citado Auto 77/2022. Dijimos en esta resolución:

«PRIMERO.- Dado que en su primera alegación la Abogacía del Estado plantea que en el presente caso lo que realmente se dilucida es una controversia entre particulares (a pesar de la vestidura formal con la que aparece envuelto el objeto del litigio a fin de dar viabilidad al recurso contencioso-administrativo deducido), "en la que la Administración General del Estado aparece sólo porque la parte demandante entiende que la Delegación del Gobierno debería prohibir las manifestaciones en la puerta de su casa" (primer párrafo), resulta obligado que la Sala afronte esta importante cuestión (que el Abogado del Estado desarrolla luego en las alegaciones segunda y tercera). Nótese, además, que esta alegación previa (si bien no se la llega a calificar formalmente de tal) exige que llevemos a cabo un doble orden de consideraciones, de indudable trascendencia para el adecuado enfoque y resolución de la solicitud que se nos formula.

En primer lugar, como con acierto destaca la representación y defensa de la Administración General del Estado, "la ponderación de intereses jurídicos propia de este incidente no puede limitarse a la valoración de los derechos fundamentales invocados por los actores, porque en la otra parte de la balanza no está sólo el interés de la Administración por mantener la corrección de su actuación, sino también el derecho fundamental de manifestación, pues ese es el que ejercen los convocantes de y los participantes en esas manifestaciones, que los actores entienden (en toda la amplitud del término) intolerables" (segundo párrafo, la cursiva es añadida).

Llegados a este punto, se impone la siguiente precisión, a saber, el caso que estamos examinando no es, en puridad, un escrache (ni siquiera "encubierto", como lo llega a definir la parte actora). A este respecto, es bien sabido y así ha sido subrayado por la doctrina constitucionalista, que el escrache es una modalidad de ejercicio del derecho de reunión (importada de Argentina) que se utiliza como mecanismo de presión sobre la clase política. Es, pues, un instrumento de protesta ciudadana que aparece con la intención de poner en evidencia al responsable público (representante político o cargo público). Dicho esto, es claro que no estamos en presencia de un escrache, como reiteradamente aseveran los recurrentes; lo que no impide sostener que la actividad que periódicamente llevan a cabo determinados vecinos en las proximidades de su domicilio pueda ser calificada como una modalidad de reunión en lugar de tránsito público, y que por ello esté amparada por el derecho fundamental garantizado en el art. 21 de la Constitución Española (CE), aunque sujeta también a determinados requisitos y obligaciones previstos en la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del Derecho de Reunión (LORDR). Dicho de otra manera, el ejercicio del derecho de reunión por parte de estos ciudadanos disconformes con la instalación de una antena de telefonía móvil en un inmueble propiedad de los recurrentes ha de cumplir con los requisitos de ejercicio de cualquier reunión en lugar de tránsito público.

Así, estas reuniones únicamente pueden ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 4.1 LORDR); deben contar, además, con la comunicación previa -nunca autorización, salvo en la vigencia de algunos estados excepcionales- a la autoridad prevista en los arts. 21.2 CE y 8 LORDR (cabe añadir que la falta de este requisito puede dar lugar a una sanción a los promotores u organizadores por falta grave, de conformidad con el art. 23 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana). Y, por supuesto, el ejercicio de este derecho está limitado por la protección del "orden público para personas o bienes", que aquí, aunque no se trate de un escrache, es verdad que tienen una especial relevancia los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO.- En segundo lugar, y en estrecha relación con lo que acaba de exponerse, es insoslayable que está en juego la protección de un derecho fundamental que goza de tutela reforzada por su sistemática constitucional (Capítulo II, Sección 1ª, del Título). No podemos compartir, pues, la afirmación de la parte demandante que tilda de "fraude de ley" las concentraciones ciudadanas que tiene lugar en las inmediaciones de su residencia y que por lo tanto están desprovistas de toda protección jurídico-constitucional. No es esto, al menos, lo que parece desprenderse -siempre dentro limitado conocimiento al que debemos ceñirnos en el ámbito de la tutela cautelar- del examen de las actuaciones. Ante todo, conviene recordar que la posibilidad de prohibir una reunión en lugar de tránsito público o una manifestación sólo procede, de acuerdo con la Constitución, "cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes" ( art. 21.2 CE, in fine). Como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia 66/1995, de 13 de junio de 1995:

«El primer requisito impuesto por la Constitución para poder aplicar el límite del art. 21,2 es la existencia de "razones fundadas" de alteración del orden público. Para que pueda prohibirse una concentración no basta, pues, la mera sospecha o la posibilidad de que la misma produzca esa alteración, sino que quien adopta esta decisión debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situación normal pueda llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de experiencia, que la concentración producirá con toda certeza el referido desorden público -naturalmente, con toda la certeza o la seguridad que puede exigirse a un razonamiento prospectivo aplicado al campo del comportamiento humano-. En cualquier caso, como advierte correctamente la recurrente, si existen dudas sobre la producción de estos efectos, una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración».

En el caso, sin perjuicio de participar del criterio expuesto por el Abogado del Estado en su oposición a la solicitud de medida cautelar (Alegación Segunda), hemos de citar el informe de la Subdelegación del Gobierno de fecha 21 de octubre de 2021, que consta en autos, en el que, en respuesta a la denuncia presentada por doña Carolina, se acredita sin ambages que por parte de la Administración General del Estado se valoró, como era su obligación, la eventual concurrencia de razones fundadas que hubieran podido justificar la prohibición de las reuniones que han venido celebrándose. La conclusión es evidente:

"(.) la Jefatura Superior de Policía de Canarias ha emitido informes con los datos aportados por las fuerzas actuantes presentes en la celebración de dichos actos, concluyendo, en síntesis, que en ninguna de ellas se han registrado incidentes de orden público que hayan puesto en riesgo la seguridad ciudadana, ni que hayan conllevado una perturbación del desarrollo del desarrollo de la reunión o manifestación" (la cursiva es añadida).

Aún más: en el referido informe se recalca que "las comunicaciones relativas al ejercicio del derecho Reunión y Manifestación que se vienen desarrollando en el BARRIO000 Los Frailes hasta la fecha, han sido tramitadas conforme a lo previsto en los artículos 8, 9 y 10 de la mencionada Ley Orgánica y a la vista de los informes favorables emitidos al respecto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Jefatura Superior de Policía de Canarias" (la cursiva es añadida).

Es decir, que queda igualmente demostrado que los promotores y convocantes de las reuniones han observado el trámite de comunicación previa exigido constitucional y legalmente.

(Expuesto lo anterior, cabría incluso pensar si nos encontramos en un supuesto de inactividad de la Administración regulado en el art. 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo; cuestión que no procede abordar en este incidente cautelar.)

Por último, esta Sala y Sección ha de mostrar su pleno acuerdo con el parecer del Abogado del Estado cuando rechaza con firmeza la pretensión de los actores de que adoptemos una decisión prohibición que afecte a las reuniones que los promotores organicen -y comuniquen previamente a la autoridad gubernativa- en el futuro. Se trata, sin duda, de un pronunciamiento muy difícilmente compatible (por no decir imposible) con el reconocimiento y la garantía que de este derecho participativo hace el legislador constituyente en el art. 21 de nuestra Ley Fundamental» (la cursiva es original, el subrayado es añadido).

CUARTO.- Como es fácilmente perceptible, la argumentación que llevamos a cabo en el auto que puso fin al incidente cautelar, nos introduce de lleno en la clave de bóveda de este litigio, a saber: si se ha producido inactividad o pasividad por parte de la Administración demandada (cuestión estrictamente jurídica, como sostiene la Abogacía del Estado). La respuesta a este problema ha de ser negativa, de acuerdo con una reiterada línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, el Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 (rec. 3509/2017) recordó lo siguiente:

«El Tribunal Supremo ha destacado que el procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución ( STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006).

También se ha afirmado que no resulta viable una pretensión, planteada al amparo del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional, cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración. Así el Tribunal Supremo ha sostenido que:

"[.] para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración" ( STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004- y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006-, entre otras)» (la cursiva es añadida).

Idéntico parecer encontramos, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede de Valladolid), de fecha 29 de mayo de 2018 (rec. 434/2017), en la que, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Supremo, señala:

«Dicha sentencia añadía que para precisar aún más la diferencia entre el régimen de la impugnación de la inactividad y el silencio administrativo hemos de acudir al perfil que realiza de la inactividad la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008, rec. 1698/2004, la cual se expresa en los siguientes términos:

"La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2007, excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado» (la cursiva es añadida).

La proyección de este criterio jurisprudencial en el caso enjuiciado es palmaria y lleva a la inadmisión del recurso interpuesto. Puesto que la Sala considera que en todo este asunto ha existido siempre un margen de actuación o apreciación por la Subdelegación del Gobierno, que además queda reflejado en la comunicación de fecha 16 de junio de 2021 [por error en el Auto de 18 de abril se hizo constar la fecha de 21 de octubre de 2021], redactada tras la primera denuncia presentada el 8 de junio de 2021, como se indicó con anterioridad). Aunque incurramos en reiteración, nos vemos obligados a citar de nuevo parte del contenido de la referida comunicación:

"Las comunicaciones relativas al ejercicio del Derecho de Reunión y Manifestación que se vienen desarrollando en el barrio de Lomos Los Frailes han sido tramitadas conforme a lo previsto en los artículos 8, 9 y 10 de la mencionada Ley Orgánica, y a la vista de los informes favorables emitidos al respecto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Jefatura Superior de Policía de Canarias.

El informe de fecha 09/06/2021 emitido al respecto por la Jefatura Superior de Policía de Canarias, competente en materia de orden público, concluye que en ninguna de ellas se ha registrado incidentes de orden público que hayan puesto en riesgo la seguridad ciudadana, ni que haya conllevado a una perturbación del desarrollo de la reunión o manifestación. Por lo tanto, no hay motivos suficientes para considerar que existan razones fundadas de que puedan llegar a producirse alteraciones de orden público con peligro para personas o bienes, por lo que no existe inconveniente alguno a que se acceda a lo comunicado siempre y cuando se respete la legislación vigente" (el subrayado y la cursiva son originales).

Este perceptible margen de apreciación de que dispone la Administración demandada (y del que ha hecho un adecuado uso en el caso que nos ocupa) no sólo impide que pueda hablarse aquí de inactividad administrativa, sino que permite pensar que, con toda seguridad, también ha de hacerse extensible a cuantas manifestaciones y/o concentraciones han sido comunicadas previamente a la demandada por sus promotores (justamente porque han sido puestas en conocimiento de la Administración competente).

En consonancia con lo expuesto, lo pertinente es inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto, habida cuenta de la ausencia de objeto impugnable (inexistencia de inactividad administrativa)>>.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, nuestra respuesta no puede ser otra diferente, de modo que el acto administrativo impugnado, al que incluso se hace referencia en la ya citada sentencia, no vulnera ninguno de los derechos fundamentales.

El derecho de manifestación, modalidad del derecho de reunión pacífica y sin armas, viene reconocido como derecho fundamental en el artículo 21 de la CE, cuyo ejercicio no necesita de autorización previa. No obstante, en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para las personas y bienes. Sirve de regulación al ejercicio de este derecho fundamental la Ley Orgánica 9/1.983, Reguladora del Derecho de Reunión , a cuyo tenor y a los efectos que aquí nos interesa, se reitera en el artículo 1 como derecho el de reunión "pacífica y sin armas", entendiendo por tal "la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada"; derecho que no requiere autorización administrativa, si bien impone el artículo 8 que cuando se realicen en lugares públicos "deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores y promotores de aquellas"; estableciendo el artículo 10 de la misma Ley que "si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación

Sobre la naturaleza, contenido y alcance de las limitaciones del derecho examinado, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, que ha comenzado por señalar que este derecho "es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real y objetivo -lugar de celebración-"(S. 195/2.003, de 27 de octubre, con cita de otras anteriores); recepcionando la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto "la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión " ( STEDH caso Stankov, de 13 de febrero de 2003), o también al afirmar que "la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación"( STEDH caso Rekvényi, de 20 de mayo de 1999). Y en esa relevancia del derecho se ha querido reforzar su carácter de fundamental, desde su faceta objetiva y subjetiva, porque "para muchos grupos sociales este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones".

En relación a las limitaciones de los derechos fundamentales, recuerda el Tribunal Constitucional que las mismas deben ser interpretadas con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos"; sin que su ejercicio pueda exceder de los "límites que la propia Constitución expresamente imponga, sino también ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma, al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales, aunque al mismo tiempo deba tenerse en cuenta que las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo".

Y la sentencia 66/1.995, de 8 de mayo, en relación con las limitaciones que establece la Ley Orgánica 9/1983, declaró que "no basta, pues, la mera sospecha o la posibilidad de que la misma (la reunión o manifestación) produzca esa alteración (del orden público), sino que quien adopta esta decisión debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situación normal pueda llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de experiencia, que la concentración producirá con toda certeza el referido desorden público -naturalmente, con toda la certeza o la seguridad que puede exigirse a un razonamiento prospectivo aplicado al campo del comportamiento humano-... Una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración". Consecuencia de esa exigencia es que el Tribunal imponga la exquisita motivación de la limitación del derecho y la proporcionalidad de las medidas que se impongan en salvaguarda del orden público. Y respecto de dicho concepto de "orden público" que sirve para condicionar el derecho, ha declarado el Alto Tribunal que no está vinculado al "respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos", sino que el mismo ha de referirse a un "concepto más pragmático" referido a una "situación de hecho", en sentido material de mantener "el orden en lugares de tránsito público", es decir, "que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados"; afección que no requiere necesariamente la concurrencia de "acciones violentas"; añadiéndose que "ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes".

El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a que toda limitación del derecho de reunión debe ser ejercitada por los poderes públicos bajo el criterio de proporcionalidad. Así, como recuerda la STC 66/1995, de 8 de abril , "Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes-; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.".

Ahora bien, lo curioso y excepcional del presente caso, no es que la autoridad gubernativa haya prohibido o limitado el derecho de reunión, y contra dicha decisión los convocantes hayan recurrido, sino que los recurrentes lo que pretenden no es sólo obtener una declaración de que el comportamiento de la Subdelegación del Gobierno, permitiendo las manifestaciones en las inmediaciones de su domicilio ha vulnerado los derechos fundamentales que invoca, sino que incluso este Tribunal ordene prohibir o limitar las que en el futuro se celebren cuando tengan por objeto protestar contra la instalación de una antena de telefonía móvil, al pasar y concentrarse en las inmediaciones de su domicilio. Lógicamente, tal pretensión no puede tener acogida en ningún caso, puesto que las manifestaciones únicamente pueden ser prohibidas valorando las concretas circunstancias que concurran en cada caso, es decir, si en ese concreto supuesto y momento se apreciase razones fundadas de alteración del orden público.

Como ya declaró la sentencia dictada en el recurso 50/2022, la Administración demandada no autoriza ninguna manifestación, únicamente debe comprobar que haya sido comunicada previamente, con la antelación exigida legalmente, y sólo en caso de existir razones fundadas de alteración del orden público, puede prohibirlas o limitarlas, pero motivándolo y teniendo en cuenta las concretas circunstancias de cada caso. Pero esas "razones fundadas" de alteración del orden público no ha existido en ninguna de las manifestaciones hasta ahora celebradas, y pese a que se afirme en la demanda que están siendo coaccionados o amenazados nada de ello ha sido acreditado, como tampoco el que los manifestantes hayan causado actos violentos contra la integridad física de los demandantes, razón por la cual la respuesta dada por la Subdelegación del Gobierno a la denuncia es acorde con las circunstancias.

Por tanto, la respuesta dada a los actores ante la denuncia presentada no vulnera ninguno de los derechos fundamentales de los demandantes, y menos aún, puede ser calificado como "inactividad", por las razones que acabamos de exponer.

QUINTO.- En lo referente a la imposición de las costas procesales causadas, el artículo 139.1, primer párrafo, de la Ley Jurisdiccional preceptúa que "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las cosas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En consecuencia, resulta procedente la expresa imposición de las costas a la demandante, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado precepto y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 2.000€ la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,