Sentencia Contencioso-Administrativo 307/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 23/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Esta Sala, en Sentencia de igual fecha que la presente, recaída en el recurso de apelación nº 61/2023, deducido frente a una sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de Las Palmas, hubo de enjuiciar la misma cuestión, exactamente, que de nuevo se somete a nuestra fiscalización jurisdiccional, de donde, el principio de unidad de doctrina conduce a igual solución que en tal recurso hemos adoptado.

SEGUNDO.- Argumentábamos como sigue en la sentencia referida:

"PRIMERO.- El planteamiento impugnatorio que, frente a la sentencia recurrida, ha adoptado la dirección letrada de la interesada es, en esencia, el que resulta de los siguientes pasajes del recurso de apelación:

"En todas estas sentencias (se refiere la apelante a diversas SSTS de 2021 en las que, resumidamente, se considera objetivamente abusiva la situación resultante del encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que "la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes"), se analiza la figura del Abuso de la temporalidad, la aplicación de la Directiva 1999/70, tanto en relación a la Ley 55/2003 como al Real Decreto Legislativo 5/2015 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como las consecuencias de dicho abuso.

Pese a haber sido invocada expresamente, tanto en nuestro escrito de levantamiento de la suspensión del procedimiento como en la vista, la sentencia recurrida se limita a aplicar la anterior jurisprudencia, sin mencionar la más moderna y novedosa.

Así, después de estas sentencia, procede diferenciar entre el fraude en la contratación temporal y el abuso en el uso de la contratación temporal, procediéndose a una "objetivización" de la segunda de estas figuras en atención a la prolongación en el tiempo, situación que claramente se da en este caso.

Ni en esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni en ninguna del TJUE sobre esta material se alega la necesidad de que la persona afectada por el abuso de la contratación temporal denunciado deba como requisito para reclamar impugnar cada uno de los ceses previos a los nuevos nombramientos. Además, la afirmación de que los nombramientos no obedecieron a las mismas causas no aparece sustentada por ninguna prueba. Es más, conforme al certificado de la Jefa de Servicio de la unidad de la recurrente, se contradice claramente esa conclusión.

Por todo ello, procede revisar la desestimación de la primera de nuestras peticiones a la luz de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual es más moderna y novedosa que la citada en la sentencia recurrida.

SOBRE EL DERECHO DE LA RECURRENTE A SER COMPENSADA POR EL ABUSO DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ACORDADO EN SENTENCIA.

La obligación de compensación al trabajador en situación de abuso de la temporalidad, viene en la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea, además de por buena parte de la jurisprudencia interna de nuestro país.

El Derecho de la Unión Europeo obliga a los Estados miembros a sancionar los abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, y establece la necesidad de sancionar a la Administración empleadora que abusa y de compensar a las víctimas del abuso, con una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria que presente garantías de protección de los empleados públicos temporales, elimine las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y asegure en todo momento los resultados fijados por Directiva (Vid SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 38, y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartado 87, así como otras muchas).

Pero, además, en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, se reconoce igualmente este derecho a una compensación o a algún efecto derivado de la constatación del abuso. En la sentencia del Tribunal Supremo 4812/2021 de 22 de diciembre de 2021 (Recurso 3320/2021), así como en la sentencia del Tribunal Supremo 4801/2021 de 15 de diciembre de 2021 (Recurso 5159/2021), se habla del derecho a ser compensada por la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, por ejemplo, cuando se constata la existencia de dicho abuso.

En cualquier caso, procede establecer el derecho de la recurrente a ser compensada por el abuso sufrido, petición expresamente contenida en el apartado segundo de nuestra demanda.

Sin embargo, la sentencia, una vez constatada la situación de abuso en la contratación temporal, guarda silencio sobre cualquier efecto ante abuso cometido por la Administración que ha sido admitido judicialmente.

Es evidente que, siendo la excesiva prolongación de la temporalidad la causa del abuso declarado en sentencia, perpetuar la contratación temporal declarara fraudulenta hasta que en el futuro la Administración (empleador que ha originado dicho fraude) la convoque en un proceso selectivo:

a) ni es una medida que suponga una sanción efectiva y disuasoria para el empleador

b) ni es una compensación efectiva y proporcionada para el trabajador

La conclusión del TJUE es clara, «dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión» ( STJUE de Sánchez Ruiz y Berta Fernández Álvarez y otras contra Comunidad de Madrid de 19 de marzo de 2020. Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18). En la reciente sentencia del TJUE del 3 de junio de 2021 (el asunto C-726/) se establece: (67) «una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin (...) no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, apartado 97)»

Por ello, se incumple claramente el mandato de las normas y la jurisprudencia de la Unión Europea. Conforme a esa normativa y jurisprudencia comunitaria, cuando se constata la situación de fraude en la contratación temporal, el órgano judicial está obligado a sancionar ese abuso. Así, siguiendo la reciente sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18): «La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso v eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público»

Por todo ello, entendemos que, habiéndose constatado la existencia de fraude en la contratación temporal, es obligatorio para el órgano judicial imponer una sanción "efectiva, proporcionada y disuasoria", no habiéndose establecido en sentencia ninguna, razón por la cual se presenta este recurso.

En cualquier caso, procedería, además de estimar el primero de los pedimentos de nuestra demanda (ya reconocido en la sentencia), al menos el segundo de ellos, referente al derecho a ser compensada la recurrente por tal abuso.

SOBRE LA CONCRETA PRETENSIÓN DE FIJEZA O. SUBSIDIARIAMENTE. EL RECONOCIMIENTO DE UNA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA QUE IMPLIQUE LA APLICACIÓN A LA DEMANDANTE DE LAS MISMAS CAUSAS. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS PARA EL CESE EN SU PUESTO QUE LAS QUE LA LEY ESTABLECE PARA SUS HOMÓNIMOS EMPLEADOS FIJOS DE CARRERA.

Una vez declarada judicialmente la situación de abuso en la contratación temporal de la reclamante, y argumentado en nuestro recurso su derecho a ser compensada por ello, queda pendiente qué tipo de medida puede acordarse con relación a la compensación a recibir o la sanción a establecer a la Administración.

De entrada conviene resaltar que en el tercero de nuestros pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, si bien proponíamos algunas compensaciones, se concluía que, en todo caso se determine libremente por el juzgador «la compensación por el abuso de la temporalidad con la medida efectiva y proporcional que se exige conforme al ordenamiento de la Unión Europea».

En la sentencia, si bien se argumentan los motivos por los que se desestiman todas nuestras propuestas de sanción o compensación, nada se dice respecto a otras posibles compensaciones que pudiera establecer el juzgado, todo ello ante la obligación de establecer alguna, como se ha argumentado en el apartado anterior.

Esta parte recurrente puede reconocer la especial dificultad que para el juzgador puede entrañar esta situación, toda vez que ni la Directiva 1999/70/CE ha sido transpuesta, ni se ha regulado una concreta compensación con relación a este abuso ya declarado judicialmente. No obstante lo anterior, debe partirse de que esta situación está producida por la mala actuación de la Administración y no por el trabajador. Se debería de haber transpuesto la Directiva 1999/70/CE, se debería de haber regulado los mecanismos de compensación a los empleados en situación de abuso, se debería de haber ofertado las plazas vacantes en plazo y no debería de haber usado las contrataciones temporales para atender a necesidades permanentes y estructurales. Ese cúmulo de incumplimientos los pretende usar la Administración en su propio beneficio. Se alega no aplicar la directiva porque no se ha transpuesto; se alega que no existe regulación sobre la compensación en estos supuestos; y se exige pasar por unos procesos selectivos que la Administración no convoca.

Existe una consolidada jurisprudencia conforme a la cual la Administración que incumple no puede aprovechar su incumplimiento para perjudicar al ciudadano. Así se invoca, por todas, sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (rec. 170/2016) en donde se dice:

«Las consecuencias adversas de ese proceder indebido debe afrontarlas la Administración con arreglo al principio jurídico general que impide a los sujetos de derecho beneficiarse de sus propias torpezas o incumplimientos, condensado en el aforismo latino "allegans turpitudinem propriam non auditur"»

La ejecución del derecho europeo por los Estados miembros se ampara, en este caso, en el principio de ejecución indirecta, en virtud del cual, cuando aquel no prevé las modalidades de ejecución, corresponde a los Estados establecer el régimen jurídico ejecutivo, de carácter organizativo, procedimental o sustantivo. Pero los Estados no son completamente libres para ello, pues deben garantizar, por un lado, un nivel de ejecución semejante al del derecho interno (principio de equivalencia) y, por otro, la eficacia del derecho europeo independientemente de la regulación ejecutiva del derecho interno (principio de efectividad). El alcance de estos principios debe ser concretado teniendo en cuenta el principio de interpretación conforme, para garantizar la plena efectividad del derecho de la Unión y alcanzar una solución adecuada al perseguido por este.

Por ello, y siguiendo la reciente sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18): «La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público»

Ello implica que el órgano judicial no puede simplemente constatar la falta de regulación, el vacío normativo, la laguna en el ordenamiento jurídico, para denegar lo solicitado por el trabajador en situación de abuso en la contratación temporal. Debe hacer, conforme a la exigencia de la jurisprudencia del TJUE un esfuerzo interpretativo en el ordenamiento jurídico interno para lograr los fines de perseguidos por la normativa comunitaria.

Conviene recalcar que en el apartado tercero de nuestro suplico, si bien se hablaba de la denominada "fijeza", no era la única medida solicitada. Es más, al final de ese apartado del suplico, de forma subsidiaria, se deja libertad al tribunal para que establezca la consecuencia jurídica que considere. No obstante, entendemos que nuestro ordenamiento jurídico sí deja margen para la estabilización de estos empleados públicos temporales.

Así, procede invocar la Disposición final Trigésimocuarta de ia Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, la cual modifica la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público donde ser reconoce legislativamente la posibilidad de La adaptación, en su caso, de personal que conlleve la transformación del personal que preste servicios en el sector público, sin que ello suponga «la atribución de la condición de funcionario público al personal», procediendo a la «integración de quienes hasta ese momento vinieran ejerciendo funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo» sin perjuicio de que la propia norma pone la condición de "extinguir" es puesto una vez termine la ocupación por la persona por su jubilación o por su fallecimiento.

Por todo ello, lo que se solicita realmente es que se dé amparo y cobertura jurídica a una situación de hecho provocada, consentida y prologada por culpa de la Administración. Los trabajadores temporales en abuso de la temporalidad soportan esa situación no por causas imputables a ellos, sino por causas imputables sólo a la Administración. La consolidación jurídica de situaciones de hecho no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico. Es más, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencia se ha usado el concepto de específico del acto de nombramiento de funcionario «funcionario de hecho» para muchos trabajadores de las Administraciones que ocupan puestos y funciones propias de los funcionarios públicos.

La figura del "funcionario de hecho" ha sido reconocida expresamente por el Consejo de Estado (Dictamen de 16-2-1989 [expediente n° NUM000], apdo. II) y también por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de diciembre de 1998, Sección 4ª, Ponente: Francisco Javier Delgado Barrio). Muchas son las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que se refieren a esta realidad:

. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 28 de septiembre de 2017 (Sección 2, N° de Recurso: 206/2017; N° de Resolución: 370/2017) donde literalmente se habla de «una configuración especial como funcionario de hecho, asimilable, prácticamente, a los funcionarios de carrera»

. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 2016 (Sección 2, N° de Recurso: 494/2013; N° de Resolución: 473/2016), donde literalmente se dice que «A ello debería añadirse que, siendo la figura del funcionario de hecho perfectamente admisible, ello lo será siempre que quien ocupa el cargo con investidura irregular lo haga en beneficio de un interés público»

. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de noviembre de 2000 (Sección 1, N° de Recurso: 881/1997; N° de Resolución: 1980/2000), donde literalmente se dice que: «Resulta que cuanto menos se estaría ante la figura que la doctrina jurisprudencial y científica denomina "funcionario de hecho", dadas las funciones que ha venido realizando (...) siendo asimilable la condición de "funcionario de hecho" a la de funcionario»

En este sentido, siguiendo a la reciente sentencia del TJUE del 3 de junio de 2021 (el asunto C-726/):

(85) «El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, apartado 124 y jurisprudencia citada).

(86) «En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)»

La reclamación de consolidación para mi mandante de su puesto, es la solución sentenciada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de junio de 2021 (Procedimiento Abreviado 134/2020).

Literalmente la sentencia afirma:

«Siendo indispensable la sanción, si en la Legislación española no existiera medida sancionadora en el sector público para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70, deberá procederse a la transformación de la relación temporal en una relación fija (...) esto, al objeto de no dejar el abuso sin sanción y de no socavar el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco, en aplicación de la doctrina del TJUE sentada, entre otras cosas, en su Auto de 30 de septiembre de 2020 o en su sentencia del 11 de febrero de 2021».

Igualmente se puede invocar las sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 174/2021 (sentencia 304/2021), y de 21 de octubre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 205/2021 (sentencia 289/2021) las cuales sentencia la denominada "fijeza" a los empleados públicos temporales en situación de abuso de la temporalidad

Por lo tanto, debe optarse por alguna de las alternativas solicitadas en el punto tres del suplico de nuestra demanda.

VULNERACIONES DE DERECHOS IMPUTADOS A LA SENTENCIA: En este caso, alegamos vulnerados los siguientes derechos fundamentales:

a) Derecho a la tutela judicial efectiva v a un procedimiento con todas las garantías, en relación a la no aplicación del derecho comunitario, tanto de forma preferente a la normativa legal interna española, como en lo referente a la interpretación conforme de dicha normativa legal interna con la comunitaria:

En España, el carácter vinculante de la doctrina del TJUE viene proclamado en el art. 4 bis de LOPJ, redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Según dicho precepto, «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, citando otra previa sentencia del mismo Tribunal (232/2015), se dice que:

I. Al Tribunal Constitucional le corresponde «velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea»

II. El desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial.

III. y prescindir por "propia, autónoma y exclusiva decisión" del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía.

Al pronunciamiento se reitera en la reciente sentencia 101/2021 de 10 de mayo.

La sentencia recurrida basa su argumentación mayoritariamente en una aplicación e interpretación de la normativa aplicable, tanto interna española como de la Unión europea, que entendemos contraria a la jurisprudencia del TJUE ya invocada reiteradamente en la demanda y en este recurso.

Ello supone una vulneración de los derechos de la demandante, en los términos expresados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya señalada.

b) Derecho a la igualdad ante la ley y prohibición de discriminación, en lo referente a la diferencia de trato que reciben los empleados públicos laborales respecto de los empleados públicos con vínculo administrativo en relación a la situación del abuso de la temporalidad:

Es público y notorio que La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reunida en pleno para examinar la incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, ha decidido, por unanimidad, rectificar su propia doctrina en relación con el abuso en la contratación temporal en el sector público.

En síntesis, la decisión de esa Sala Cuarta fue que:

i. En aplicación de las previsiones legales y reglamentarias sobre los referidos contratos, su duración máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica.

ii. A falta de previsión normativa la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.

iii. Y, también, que el cómputo de tal plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.

Se pretende que las consecuencias jurídicas sean diferentes para los empleados públicos que tienen un vínculo administrativo y no laboral. Es decir, se pretende aplicar soluciones diferentes tanto al problema del abuso de la contratación temporal como a la cuestión de cómo se debe aplicar la jurisprudencia del TJUE en función de si el empleado público que reclama tiene un vínculo laboral y reclama ante la jurisdicción social o tiene un vínculo administrativo y reclama ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

El que la decisión de que la situación del abuso en la contratación temporal y la recepción de la jurisprudencia del TJUE tenga unos efectos u otros en función de si el empleado público tiene un vínculo con la Administración laboral o administrativo supone una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, así como una discriminación no amparada por nuestro ordenamiento jurídico.

La pregunta es si existe algún argumento por el que la demandante reciba una contestación diferente sobre si está en abuso de la contratación temporal o no en función de si su contratación fuese laboral o administrativa.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regulador tanto de la relación laboral como administrativa, no ampara un trato diferenciador como el que se pretende imponer.

Desde luego, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como la jurisprudencia del TJUE que se ha dictado sobre la misma no ampara un trato diferente en función de su el vínculo de la relación es laboral o administrativa.

Esta parte entiende que nuestro artículo 14 de la Constitución tampoco avala que se pueda aplicar efectos diferentes al personal laboral o al administrativo en lo referente a qué efectos puede tener la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la jurisprudencia del TJUE.

Por todo ello, la sentencia recurrida vulnera el Derecho a la igualdad ante la ley, así como la prohibición de discriminación, contenidas ambas en nuestra Constitución, al imponer una diferencia de trato entre los empleados públicos laborales respecto de los empleados públicos con vínculo administrativo en relación a la situación del abuso de la temporalidad.

Se hace expresa mención a que las invocaciones a derechos fundamentales de nuestra Constitución española y a los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se alegan como cumplimiento de los requisitos procesales para, en su caso, el ejercicio de los recursos de amparo y demandas ante el Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

5.- SOBRE LA CONDENA EN COSTAS: Subsidiariamente a lo anterior, y para el supuesto de que la Sala considere ajustado a Derecho el criterio del juez de lo contencioso para desestimar nuestra demanda, entiende respetuosamente esta parte que procede revocar en todo caso el pronunciamiento sobre la condena en costas a esta parte sobre la base de las dudas de hecho y de Derecho que existen en el presente caso.".

Criterio que argumenta en estos términos: "El artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa prevé la no imposición de costas cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y, en atención a todo lo alegado anteriormente, entiende esta parte que estamos, al menos, ante ese supuesto, por lo que procedería revocar la condena en costas.".

SEGUNDO.- De conformidad con la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el presente recurso de apelación debe ser parcialmente estimado.

Veamos en qué términos.

La última de las sentencias, que nos conste, pronunciadas en la materia por nuestro Alto Tribunal (cuya conclusión y alcance, en honor a la verdad, no es capaz de comprender muy bien esta Sala o, para ser más exactos, el ponente que estas líneas redacta, sin duda debido a sus personales limitaciones), es la núm. 888/2023, de 3 de julio, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, cuyos fundamentos jurídicos pasamos a reproducir:

"PRIMERO.

- La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone por la representación procesal del ahora recurrente, don Jose Luis, contra la sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional en Oviedo, que desestimó su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, n.º 3 de Oviedo que, a su vez, había desestimado su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación presunta de la solicitud formulada el día 3 de julio de 2018, ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, en relación con el Servicio de Salud del Principado de Asturias, para el reconocimiento de estabilidad en su plaza como personal estatutario interino, en concreto como médico en los Servicios de Atención Continuada del SESPA.

La sentencia que se impugna señala que <<( ...) se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en la que se hace un minucioso examen de la Directiva 1999/70 CE del Consejo el 28 de junio de 1999, haciendo aplicación de la misma de forma análoga a como se viene aplicando para el personal laboral o para aquellos otros supuestos como los examinados por la Sala respecto a funcionarios interinos que han reclamado el reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo, examinando si se ha producido un abuso en el nombramiento de interinidad como previene la indicada directiva, y así como de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otros los invocados por la propia recurrente de 26 de septiembre de 2018 , en los que no hacen referencia al personal laboral, sino al interino, en relación al personal estatuario en las que viene a aplicar la misma doctrina que al personal laboral, reconocimiento en dicho supuesto a la continuación en la relación de empleo en la misma situación y derechos profesionales y económicos hasta que finalice la relación conforme previene la ley, por la ocupación de la plaza que desempeña de forma interina o por supresión del puesto de trabajo, para concluir, haciendo aplicación de la indicada Directiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo y del Tribunal Supremo que, aunque se trata de una situación anómala, no cabe apreciar abuso en dichos nombramientos en todo caso, ni supondría, dice, nombramientos de personal indefinido no fijo.>>.

Por su parte, la sentencia del Juzgado declaraba que << Nos encontramos por tanto ante un nombramiento estatutario temporal de interinidad regulado en el apartado 2 del artículo 9 del Estatuto Marco y que, como el SESPA reconoce, entre tanto no sea cubierta esa plaza que desempeña por personal fijo -por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido-, o bien dicha plaza sea amortizada, no puede ser cesado. Por lo que la estabilidad pretendida en las Sentencias invocadas del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016, ya la tiene el recurrente mediante el mantenimiento de ese nombramiento hasta que concurra una causa legal de cese.

El hecho de la prolongación en el tiempo de ese nombramiento de interinidad no cabe entenderlo, por sí sólo, como motivo de fraude en la contratación ya que no podemos ignorar las peculiaridades propias de la actividad ante la que nos encontramos -sanitaria-, ni tampoco que desde la Ley 2/2012, LPG del año 2012, se limitó la tasa de reposición. Tampoco se aprecia, ni acredita, precariedad en la situación de la recurrente.>>. Añadiendo que <

Cuando el recurrente solicita que se le dé una situación equivalente de estabilidad en la función pública, lo cierto es que, a juicio de este Tribunal, esa estabilidad ya concurre en el recurrente cuando nos encontramos ante un nombramiento de interinidad vigente, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes al mismo, ya que no ha sido cesado. Sin que esté prevista ninguna figura intermedia entre ef nombramiento estatutario de interinidad y el nombramiento estatutario fijo.>>.

SEGUNDO.-

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 18 de febrero de 2021, a las siguientes cuestiones:

<<1 . Si, de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017 ), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento. >>.

Se identifica como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.-

El precedente de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino

Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, entre otras, en sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 6302/2018.

Debemos, por tanto, reiterar ahora por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.

Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los antecedentes profesionales del ahora recurrido, que ha venido prestando sus servicios como Medico de Familia de SAC sustituto en diversos periodos que van desde el año 1990 hasta 2000. Y, posteriormente, desde el año 2000 hasta 2006 como médico interino, según consta en la certificación de la Directora Económica y de Profesionales del Área Sanitaria VII de Asturias de fecha 15 de junio de 2018, que obra en las actuaciones de instancia.

CUARTO.-

El carácter objetivamente abusivo

En la expresada sentencia de 30 de noviembre de 2021, declaramos que <Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...) Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes>>.

También añadimos que <Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite>>.

QUINTO.-

La conclusión

Acorde con lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, casar y anular las sentencias dictadas en apelación y en el recurso contencioso administrativo. Igualmente procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo para declarar que la situación de la parte demandante en el recurso contencioso-administrativo, como personal estatutario de carácter temporal, en cualquiera de sus tipos, constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. Desestimando el recurso en lo demás.".

Así pusimos el punto y final al capítulo de fundamentos jurídicos de la sentencia objeto de transcripción.

TERCERO.- Al prosperar, siquiera en parte, el presente recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,