Sentencia Contencioso-Administrativo 305/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 381/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso es la pretensión anulatoria deducida por don Baltasar frente a la resolución de fecha 31 de mayo de 2022, dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias, mediante la que se desestimó la reclamación económico-administrativa interpuestas por la prenombrada parte actora contra el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria, de carácter subsidiario, adoptado por la Agencia Tributaria Canaria, relativo a cerca de cien providencias de apremio -relacionadas en el antecedente fáctico segundo de esta sentencia- impagadas por la entidad "AVANZA CANARIAS, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L.", ascendiendo el importe total de tales providencias de apremio a la suma de 99.959 euros.

SEGUNDO.- Con carácter previo al enjuiciamiento de la cuestión de fondo es de todo punto necesario efectuar dos precisiones:

1.- La providencia que planteó la "tesis", no obstante la extrañeza que al respecto ha manifestado el Sr. Letrado de la demandada, tiene una explicación muy sencilla: De no haberse adoptado tal decisión, devendría legalmente inviable resolver el litigio en el sentido en que lo ha sido.

2.- La segunda puntualización tiene como objeto el criterio defendido por la representación procesal de la Administración respecto a las consecuencias que, a su juicio, deben seguirse de la falta de alegaciones por el hoy actor (afirmación esta, que, como en su momento podrá comprobarse, reclama una importantísima matización) en el procedimiento económico-administrativo.

Textualmente, señala cuanto sigue el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias:

"La falta de presentación del escrito de alegaciones en el procedimiento económico-administrativo, no es causa por sí misma de caducidad del procedimiento, ni puede interpretarse como desistimiento tácito, ni siquiera prejuzga o determina la desestimación de la reclamación promovida por el reclamante, para quien aquella presentación es una facultad y no una obligación, pudiendo en todo caso el Tribunal hacer uso de la amplias facultades revisoras que le atribuye el artículo 237 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

No obstante lo anterior, el órgano económico-administrativo, en el ejercicio de tales funciones revisoras, solo puede llegar a una resolución estimatoria cuando del conjunto de actuaciones practicadas pueda deducir razonablemente las causas que evidencian la ilegalidad del acuerdo recurrido, cosa que no ocurre en el presente caso, por lo que es de aplicación asimismo la reiterada doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central en el sentido de que la falta de alegaciones priva al Tribunal de los elementos de juicio, deducidos de los argumentos del recurrente, que se hubieren utilizado para combatir los razonamientos del acuerdo impugnado. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencias como la núm. 692/2006 (Sección 1ª, ponente Sr. Gómez Cáceres), de 16 de junio de 2006, al señalar en su fundamento jurídico segundo lo siguiente:

"Al margen del razonamiento anterior, no podemos perder de vista que la resolución dictada por el TEAR justifica la desestimación de la reclamación formulada en la inexistencia de alegaciones por la parte reclamante en el específico trámite abierto al efecto, omisión que privó al TEAR de los elementos de juicio precisos para conocer los motivos de la impugnación que la reclamación llevaba implícita.

Aun cuando el TEAR reconoce en su resolución que la presentación de alegaciones es una facultad y no una obligación del interesado, pudiendo en todo caso el Tribunal hacer uso de las amplias facultades revisoras que el artículo 44 del Reglamento de Procedimiento le atribuye, en el caso concreto, sin embargo, consideró aquel Tribunal que del conjunto de las actuaciones practicadas no le era posible atisbar las causas por las que pudiese ser ilegal el acto recurrido; a lo que agregamos nosotros, para una más adecuada comprensión de lo que después diremos, que los Tribunales Económico-Administrativos no se articulan en la Ley como órganos puramente administrativos de gestión dentro de la Administración activa, sino como órganos especializados que incluso pueden reputarse cuasi jurisdiccionales por la función que desempeñan, ante las cuales han de ser entabladas las reclamaciones en la forma y modo establecidas en su Reglamento de Procedimiento, razón por la que la omisión de unos de sus trámites -y con mayor motivo cuando goza de la importancia que posee el de alegaciones- puede desembocar perfectamente, como aquí ha ocurrido, en un pronunciamiento desestimatorio de raíces tan sólidas como las que pueda tener la más extensamente argumentada y de mayor loa y encomio de las resoluciones dictadas por ese Tribunal. Y ello es así porque si el accionante deja de formular alegaciones, en la mayor parte de los casos -salvo los supuestos de ilegalidades manifiestas y ostensibles, que no es el caso- dejará al Tribunal huérfano del conocimiento del objeto de la reclamación. Y esto es lo que aconteció en el supuesto de autos, dando lugar a que el TEAR dictara una resolución desestimatoria de la pretensión, que podríamos haber confirmado sin necesidad de argumentar nada más".

En idéntico sentido las sentencias, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, número 81/2000, de 21 de enero de 2000 (Sección Única, ponente Sr. Gómez Cáceres, rec. n° 2301/1997), y n° 26/2007 de 5 de enero de 2007 (Sección Primera, ponente Sr. Varona Gómez-Acedo, rec. n° 686/2005).

Por último, también el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, entre otras muchas, en S.T.S. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 6 de febrero de 1997 (recurso de apelación núm. 9530/1991, ponente Sr. Pujalte Clariana):

[...]."

TERCERO.- Aún sabiéndolo (no es la primera vez que emplea el argumento de referencia), la dirección letrada de la Administración regional pasa por alto que el criterio en su día mantenido por esta Sala fue abandonado hace ya muchos años. Exactamente, desde que se publicara la Sentencia núm. 36/2009, de 9 de febrero, del Tribunal Constitucional, que estimó el recurso de amparo formulado contra la Sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2005 (así como contra el Auto de 20 de septiembre de 2005, mediante el que rechazamos el incidente de nulidad previamente promovido por la parte actora).

Pues bien, en los fundamentos jurídicos de la referida STC puede leerse lo siguiente:

"1.- El objeto del recurso consiste en la impugnación de las resoluciones judiciales a las que el recurrente imputa la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) al no responder a lo planteado en la demanda contencioso-administrativa y desestimar el recurso con una motivación arbitraria y no fundada en Derecho, sin entrar a resolver el fondo de las cuestiones planteadas incurriendo con ello en incongruencia omisiva. La recurrente en amparo aduce, asimismo, que la Sentencia de 22 de abril de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias habría incurrido en lesión del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE en cuanto derecho de acceso a la jurisdicción porque la Sala aplicó una causa de inadmisión no prevista legalmente, como es la falta de alegaciones en la vía administrativa previa.

El Abogado del Estado interesa la desestimación del recurso de amparo porque las bases y cuotas que la nueva liquidación de la Agencia Tributaria imputó al recurrente fueron declaradas firmes por Sentencia de 28 de enero de 2005 respecto de la Sociedad Arbóreo, S.L., de la que era socia la recurrente y que tributaba en régimen de transparencia fiscal, y la Sentencia impugnada se remitió implícitamente a la citada Sentencia de 28 de enero de 2005 para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por lo que no incurrió en incongruencia omisiva, sino que estamos ante una resolución judicial motivada y fundada en Derecho.

El Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo solicitado porque la Sentencia de 22 de abril de 2005 lesionó el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), ya que desestimó el recurso contencioso-administrativo sin dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda por lo que no puede considerarse una resolución fundada en Derecho.

2.- De acuerdo con la doctrina de este Tribunal sobre el orden constitucional de enjuiciamiento de la quejas desde la lógica de la subsidiariedad del amparo, nuestro análisis debe comenzar por la aducida sobre la lesión del derecho de acceso a la jurisdicción que comprende el derecho fundamental de tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE).

Pues bien, en el presente caso debemos descartar tal lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) desde la vertiente de acceso a la jurisdicción porque la Sentencia de 22 de abril de 2005 no inadmitió el recurso contencioso-administrativo, como aduce la demandante de amparo, sino que lo desestimó porque el órgano judicial consideró conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada de acuerdo con la naturaleza jurídica revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. La Sentencia de 22 de abril de 2005 entró a conocer el primer motivo de impugnación que fundamentó la demanda contencioso-administrativa, es decir, la conformidad a Derecho de la resolución administrativa desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas por falta de alegaciones del recurrente. No estamos, por tanto, ante una denegación de acceso a la justicia (por todas, STC 37/1995, de 7 de febrero, F. 5), sino ante un pronunciamiento judicial sobre uno de los cinco motivos que fundamentaron la demanda contencioso-administrativa.

3.- Se aduce en la demanda la arbitraria motivación de la Sentencia impugnada, puesto que resultó contraria a lo que disponen los arts. 56.1 y 33 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). Es ésta una queja que debemos estimar porque la declaración de conformidad a Derecho de la resolución administrativa del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, sin entrar a enjuiciar los cuatro motivos de impugnación de la liquidación tributaria discutida, choca frontalmente con lo dispuesto en los arts 56.1 LJCA («En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración») y 33.1 y 2 LJCA («1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. 2. Si el Juez o Tribunal, al dictar Sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno»).

Este Tribunal tiene declarado que la motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) no se refiere al fallo o parte dispositiva de las mismas, como la congruencia, sino a los fundamentos que nutren la resolución para dar respuesta a las alegaciones de las partes. Tenemos declarado que la exigencia de motivación de las Sentencias tiene una función doble ya que se presenta, simultáneamente, como obligación constitucional de los jueces y como derecho de quienes intervienen en el proceso (por todas, STC 36/2006, de 13 de febrero, F. 2). En la STC 196/2003, de 27 de octubre, F. 6, destacamos que «el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 87/2000, de 27 de marzo, F. 6)». Y que es exigencia del derecho fundamental reconocido por el art. 24.1 CE que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y además, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho ( STC 42/2004, de 23 de marzo, F. 4)» ( STC 36/2006, de 13 de febrero, F. 2). Pues bien, en el caso de autos la motivación resulta arbitraria y voluntarista y, por lo tanto, no está fundada en Derecho, ya que es contraria a lo dispuesto por los arts. 56.1 y 33 LJCA, y lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE).

4.- A continuación debemos proceder a enjuiciar la queja sobre la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada. Para ello debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia destacando que éste viene referido al deber de decidir por parte de los órganos judiciales, que deben resolver los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas STC 40/2006, de 13 de febrero, F. 2). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio , que es la que se aduce en la demanda de amparo, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio, cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena que el enjuiciamiento se produzca «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» ( art. 33.1 LJCA). Hemos de tener en cuenta que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico, a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios. Este Tribunal ha declarado que adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( STC 40/2006, de 13 de febrero, F. 2).

5.- En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento la recurrente en amparo adujo en la demanda contencioso-administrativa diversos motivos para solicitar la anulación de la Resolución de 30 de marzo de 2001 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Canarias, así como de la liquidación practicada. Concretamente, como fundamento de su recurso, la recurrente alegó: 1) Que presentaron alegaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía el 8 de marzo de 2001 y la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias es de 30 de marzo de 2001, con lo que transcurrieron más de veinte días entre la presentación de las alegaciones y la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, tiempo suficiente para que este último hubiese conocido las alegaciones. Pero, además, adujo que, de acuerdo con el art. 40 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, que aprueba el Reglamento de procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas, los Tribunales Económico-Administrativos están obligados a revisar todas las cuestiones que ofrezca el expediente, independientemente de que las mismas hubiesen sido planteadas por los recurrentes, por lo que la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias no se ajustó a Derecho; 2) Asimismo, adujo la falta de motivación de la liquidación practicada a la recurrente por el impuesto sobre la renta de las personas físicas de 1995, en la que no existió actividad probatoria (con cita de la STS 10 de mayo de 2000, F. 3); 3) La falta de motivación y prueba sobre la desestimación de determinados gastos como deducibles y el aumento de los beneficios procedentes de la venta del inmovilizado; 4) Adujo, además, la falta de motivación sobre la consideración de la entidad como de mera tenencia de bienes; y 5) Por último, adujo sobre la consideración de los bienes transmitidos como afectos a una actividad empresarial y la posibilidad de acogerse a la exención por reinversión.

6.- Frente a lo alegado por la recurrente en la demanda contencioso-administrativa la Sentencia impugnada declaró que el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias no desestimó la reclamación de la recurrente porque ésta no presentó las alegaciones, sino que la no presentación de alegaciones trajo como consecuencia que el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias quedó privado de los argumentos que refutaban las conclusiones de la Administración, por lo que el Tribunal consideró no acreditado defecto alguno en el acto recurrido, sin que tenga por misión aquel Tribunal suplir las omisiones de las partes ni actuar como Abogado defensor (fundamento de Derecho 2 de la Sentencia de 22 de abril de 2005). Además, a mayor abundamiento la Sentencia impugnada declaró que la misma Sala había dictado la Sentencia de 28 de enero de 2005 en sentido desfavorable para las pretensiones de la recurrente, siendo actora en aquel procedimiento la entidad Arbóreo, S.L., de la que es socia la recurrente. La citada Sentencia declaró ajustadas a derecho las actuaciones tributarias en relación con la citada entidad, por lo que la Sentencia de 22 de abril de 2005 declaró «igualmente ajustada a Derecho la actuación seguida respecto de la ahora recurrente» (fundamento de Derecho 2). Todo ello condujo a la Sala a desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la recurrente.

Ante la respuesta ofrecida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la recurrente en amparo formuló incidente de nulidad de actuaciones por considerar que la Sentencia incurría en incongruencia omisiva con lesión del derecho fundamental reconocido por el art. 24.1 CE, porque la Sentencia no entró a conocer de las pretensiones que se formularon en la demanda contencioso-administrativa, a pesar de lo dispuesto en el art. 56.1 LJCA, que permite utilizar en el recurso contencioso-administrativo motivos de impugnación no planteados en vía administrativa. Además, la recurrente alegó incongruencia omisiva de la Sentencia por infracción del art. 33 LJCA, que exige juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y dar un plazo de audiencia a éstas para que formulen las oportunas alegaciones. El Auto de 20 de septiembre de 2005 desestimó el incidente de nulidad apreciando temeridad en la actuación de la recurrente y declarando que la Sentencia no incurría en incongruencia omisiva ni había resuelto el pleito fuera de las pretensiones de las partes porque consideró ajustada a derecho la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, que había considerado acreditadas las imputaciones que sobre el fondo del asunto realizó la actora, sin que ello exija dar respuesta a los argumentos en que descansa la demanda. No obstante, el Auto declaró que sí se dio tal respuesta al remitirse a la Sentencia de 28 de enero de 2005, la cual había resuelto el mismo asunto. Por último, el Auto recordó que el incidente de nulidad de actuaciones no puede utilizarse como una tercera instancia, que es lo que pretendía la actora, por lo que apreció temeridad en su formulación y la condenó en costas.

7.- Una vez contrastada la respuesta del órgano judicial con los motivos de impugnación que fundamentaron la demanda contencioso-administrativa podemos concluir que la Sentencia impugnada sí incurrió en incongruencia omisiva, ya que sólo respondió a uno de los cinco motivos de impugnación.

Concretamente declaró conforme a Derecho la desestimación de la reclamación económico-administrativa por falta de alegaciones de la parte, pero no entró a enjuiciar los otros cuatro motivos que fundamentaron la demanda contencioso- administrativa contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias y la liquidación tributaria practicada. En este punto no podemos acoger las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado interesando la desestimación del recurso de amparo al considerar que los motivos de fondo que fundamentaron el recurso contencioso-administrativo de la demandante de amparo fueron desestimados por la Sala porque versaban sobre cuestiones que habían sido resueltas y desestimadas por la Sentencia de 28 de enero de 2005 en relación con la Sociedad Arbóreo, S.L., y sobre las que no era posible reabrir el debate procesal. Conforme con lo que dispone el art. 56.1 LJCA el órgano judicial debió entrar a conocer los motivos de impugnación de la liquidación tributaria cuestionada aducidos en la demanda contencioso-administrativa aunque no hubiesen sido invocados en la vía administrativa previa ( STC 75/2008, de 23 de junio, F. 4), sin que ello equivalga a la pura remisión genérica a los fundamentos de otra Sentencia referente a una liquidación tributaria por otro impuesto y en un proceso en el que no fue parte la recurrente. De esta manera el órgano judicial hubiese cumplido con las exigencias derivadas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), concretamente con el derecho a una resolución de fondo congruente con las pretensiones de las partes. Un derecho fundamental que, de acuerdo con la doctrina consolidada de este Tribunal, no exige una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas pero sí que el órgano judicial evite que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Tal desajuste se produjo en la Sentencia de 22 de abril de 2005, cuyo tenor no permite concluir que estamos ante una desestimación tácita de los cuatro motivos de impugnación restantes, y no fue corregido por el Auto de 20 de septiembre de 2005, que desestimó el incidente de nulidad declarando que no existía la incongruencia denunciada puesto que las pretensiones de la recurrente habían sido desestimadas con la remisión a la Sentencia de 28 de enero de 2005, desestimatoria a su vez del recurso contencioso-administrativo formulado por la sociedad Arbóreo, S.L., de la que era socia la recurrente".

Siendo el Fallo de la STC 36/2009 del tenor literal siguiente:

"Otorgar a doña Celestina. el amparo solicitado y, en consecuencia:

1º.- Declarar vulnerado su derecho fundamental la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE).

2º.- Restablecerla en su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de 22 de abril de 2005 y el Auto de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse la primera de las resoluciones judiciales anuladas para que se pronuncie nueva resolución con respeto al derecho fundamental vulnerado.".

CUARTO.- Antes de exponer la solución que esta Sala juzga apropiada al caso, tiene cierta utilidad reproducir el primero de los motivos impugnatorios articulados en la demanda formalizada por la dirección letrada de don Baltasar, cuya rúbrica -la del primer motivo- es, literalmente copiado, el siguiente: "En cuanto a la indefensión del recurrente por la falta de identificación de las deudas objeto de derivación y el carácter incompleto y desordenado del expediente administrativo.".

Motivo, el indicado, que desarrolla en estos términos:

"Sin ánimo de descender a profundidades jurídicas, conviene recordar que el responsable tributario en el ordenamiento jurídico español es un obligado en nombre propio al pago de una deuda tributaria ajena.

En el caso que se somete a revisión, la Dependencia de Investigación Patrimonial inicia un procedimiento de derivación para exigir a un supuesto responsable las deudas tributarias de la entidad Avanza Canarias, Empresa de Trabajo Temporal, S.L. En concreto, encauza la derivación en el tipo de responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 43.1.b) LGT, sustentada en la condición de administrador de la entidad del recurrente.

Es relevante destacar que esta responsabilidad subsidiaria coloca al responsable en la misma situación que el deudor a efectos de impugnar la procedencia de las deudas. Así lo dispone el artículo 174.5 LGT que establece:

"En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.".

De acuerdo a lo anterior, hemos de advertir que los términos del acuerdo de derivación impiden conocer que deudas se están derivando con las consecuencias impugnatorias que ello supone.

Y es que difícilmente se podrá recurrir algo que se desconoce.

Si nos detenemos en las páginas 3 a 7 del acuerdo de derivación llegamos a la conclusión que el único detalle que se incorpora al acto administrativo se refiere a unos números de liquidaciones, importes, fechas de notificación en ejecutiva. En total, 93 liquidaciones donde ni se explica el concepto impositivo ni el ejercicio al que corresponde.

Para dificultar la labor de identificación de las deudas objeto de derivación, en el expediente administrativo se incluye un índice, documento 68, (configurado por la Junta Económico- Administrativa y no por la oficina gestora, que tras agotar trece meses en el envío del expediente, ni siquiera elaboró ese listado de documentos) que se refiere a conceptos e impuestos pero no identifica cuantías ni número de liquidaciones. Es decir, sin la mínima trazabilidad entre los datos del acuerdo de derivación y los que arroja ese índice, se le exige al administrado (y, por extensión, a esta Sala) una inexplicable labor de deducción e indagación de la realidad de unas supuestas deudas.

Nos encontramos ante una práctica recurrente en el órgano recaudador de la Agencia Tributaria Canaria que viene siendo rechazada por el TEAR de Canarias (competente en derivaciones de responsabilidad dictadas por la Dependencia de Investigación Patrimonial en relación a impuestos cedidos, caso del ITP AJD), con una valoración diametralmente opuesta a la que patrocina la Junta Económico-Administrativa.

Basta citar la Resolución de 28 de julio de 2022 (REA 38-177-2022 y acumuladas) que, en un caso con una innegable similitud al de autos, estima las reclamaciones presentadas, reprochando tanto el absoluto desorden del expediente administrativo como la falta de identificación de las deudas en el acuerdo de derivación. Precisamente el fundamento jurídico de ese fallo reconoce:

"En el presente caso la falta de identificación de las deudas objeto de derivación, puesto que tanto la comunicación de inicio como el acuerdo de derivación no indica el concepto impositivo ni ejercicio derivado, limitándose a señalar un número de liquidación y una cuantía; es una circunstancia que produce indefensión al interesado, limitando sus posibilidades de conocer que liquidaciones puede impugnar como consecuencia del procedimiento de derivación instruido.".

La irregularidad que se aprecia en el acuerdo de derivación tiene una trascendencia directa en el deber de motivación que le corresponde a la Administración en la producción del acto administrativo. En el ámbito tributario se trata de una obligación legal que viene impuesta en el artículo 103.3 LGT que señala:

"Los actos de liquidación, los de comprobación de valor, los que impongan una obligación, los que denieguen un beneficio fiscal o la suspensión de la ejecución de actos de aplicación de los tributos, así como cuantos otros se dispongan en la normativa vigente, serán motivados con referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho.".

Difícilmente podrá reputarse un acuerdo de derivación como motivado cuando se omite información decisiva sobre el origen y procedencia de las deudas que se derivan. No sólo por una cuestión meramente formal de los requisitos que debe satisfacer el acto administrativo. También por razones obvias de los elementos jurídico-fácticos que deben proporcionarse al administrado para que éste pueda ejercer su derecho a defenderse.

Se adjunta copia de la Resolución.

Así, parece obligado cuestionarse cómo la Junta, en el ejercicio de esas facultades revisoras que admite haber asumido en la resolución recurrida, pudo determinar si esas deudas derivadas s encontraban prescritas. Se trataba de una cuestión de orden público (la prescripción) y lo cierto es que no hay forma racional de conocer, con los datos que arroja el acuerdo de derivación, si ese ejercicio de la acción recaudatoria se había extinguido por prescripción.

De la misma manera, también nos preguntamos cómo la Junta valoró la concreta conducta de administrador, a los efectos de integrar el presupuesto del artículo 43 LGT, cuando el desconocimiento de la deuda impedía concretar que conducta se podía reprochar al administrador para evitar el nacimiento de la obligación tributaria. Deudas que se desconoce si fueron anteriores o posteriores al cese de la actividad de la deuda, cuestión que revista especial importancia a efectos de encauzar la derivación en el tipo previsto en el artículo 43.1.b) LGT.

En este punto, recordamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante y asentada, que en relación a la motivación del acto administrativo aclara:

"La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo, y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo una cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - artículo 106.1 de la Constitución- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.".

A la anterior infracción debemos añadir -prosigue la dirección letrada del actor- que la Administración remite un expediente con una falta de orden absoluto, donde ni existe correspondencia entre las 93 liquidaciones que se citan en el acuerdo de derivación y los documentos que se incorporan en el expediente. Esto es, solo en relación a los antecedentes de esas deudas deberían constar el soporte documental de la mismas, siendo inferior el número de documentos del expediente (y donde además se incluyen los actos relacionados con el procedimiento de derivación) al número de deudas.

Como ejemplo, tomamos como muestra el primer documento que obra en el expediente y que se refiere al cuarto trimestre del IGIC del ejercicio 2012 y del que deriva una deuda de 35.816,61 €.

No es solo que ese concepto no esté en el acuerdo de derivación. Es que si se intenta identificar en el cuadro del acuerdo una cantidad (aun calculando esta parte la providencia de apremio, pues la demandada incluyó el importe en ejecutiva) similar, no se encuentra en el acto administrativo.

Lo mismo ocurre con el cuarto trimestre del ejercicio 2014 (documento núm. 10 del expediente) por un importe de 20.644,44 €.

Ni por el número de liquidación ni por el importe es posible encontrar el reflejo de esa deuda en el acuerdo de derivación.

Insistimos en la relevancia de lo anterior, tanto para dilucidar la corrección del acuerdo de derivación como para comprobar la posible prescripción del derecho de la Administración a derivar las deudas tributarias al responsable. Considerando que cada deuda tributaria conlleva un plazo de prescripción tanto para el deudor como para el responsable (cuyo dies a quo coincidirá con la última actuación ejecutiva contra el deudor principal), ni de la información del acuerdo, ni de los documentos del expediente hay manera humana posible de revisar una cuestión tan esencial como es la posible extinción de las deudas por prescripción.

Debemos recordar que el artículo 70.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exige remitir un expediente ordenado circunstancia que no ocurre en este caso y que tan solo produce una carga adicional de trabajo tanto a este tribunal como al propio recurrente al dificultar la búsqueda e identificación de los actos objeto de impugnación.

Llegados a este punto, y en presencia de las irregularidades denunciadas, resta por analizar las consecuencias jurídicas que a juicio del recurrente aquellas deberían producir.

A tales efectos, nos remitimos a la doctrina administrativa que ha impuesto el TEAC cuando nos encontramos en el caso de la remisión de un expediente incompleto. Es el caso de la Resolución del TEAC de 15 de julio de 2016 (RG 4562/2014), en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, y que fija los efectos jurídicos que debe acarrear la infracción de los artículos 235.3 LGT (que proclama la obligación de la oficina gestora de remitir al tribunal el expediente completo) y el desarrollo reglamentario del artículo 52 del real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa.

De acuerdo a ese marco legal, la doctrina del TEAC es muy clara cuando concluye:

"... teniendo en cuenta en cambio las previsiones de los artículos 235.3 de la LGT y los artículos 52 y 55.1 del Reglamento de Revisión, la conclusión resulta clara: mientras que el órgano de

aplicación de los tributos, autor del acto impugnado, tiene la obligación legal de remitir el expediente completo a los Tribunales Económico-Administrativos, en cambio el Tribunal Económico-Administrativo que conoce de una reclamación puede solicitar a la Administración autora del acto tanto los informes que estime necesarios como la posibilidad de acordar de oficio que se complete el expediente, pero ambas posibilidades son meras potestades o facultades, no un deber o una obligación. Dicho con otras palabras, la falta de cumplimiento por parte de la Administración autora del acto impugnado de su obligación legal de remitir un expediente completo a los Tribunales Económico-Administrativos no puede intentar verse suplida con el intento de imponer entonces a los Tribunales la obligación, no prevista ni por la Ley ni por el reglamento, de requerir la remisión de los posibles documentos que puedan integrar el expediente, obligación de requerimiento que únicamente se prevé para el caso de un incumplimiento absoluto de su obligación de remisión por parte de la Administración.

Consecuentemente, el TEAR no tenía la obligación de pedir que se completara el expediente.

Y llegados a este punto, debe recordarse que la falta de inclusión en el expediente de los documentos en los que la Administración ha fundamentado su regularización no entiende este TEAC que constituya un mero defecto formal, sino una falta de justificación de la realización del hecho imponible o de su dimensión económica, extremos cuya prueba recae sobre la Administración, lo que constituye un defecto material o sustantivo que da lugar a la anulación de la liquidación sin orden de retroacción. Y todo ello sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de que la Administración pudiera iniciar un nuevo procedimiento.".

Esta doctrina es extensible al acuerdo de derivación que aquí se revisa, toda vez que se denuncia la falta de inclusión en el expediente (de forma ordenada y completa) de las deudas (con todos los trámites notificados al deudor principal) que se derivan.

Ese incumplimiento del órgano de recaudación en incluir en el expediente el origen, produce una palmaria indefensión material a esta parte que debe conducir a la nulidad del acto administrativo. Sin que proceda, como apunta el TEAC, la petición que se complete el expediente dado que no existe un incumplimiento absoluto en la remisión.

En definitiva -finaliza así este pasaje de la demanda actora, excelente en todos los órdenes, dicho sea de paso-, a la luz de la carencia que presenta tanto el acuerdo como el expediente remitido por el órgano administrativo debemos solicitar la anulación del acuerdo de derivación por situar al recurrente en una posición de clara indefensión.

QUINTO.- Pues bien, resulta llamativo que, no obstante la evidente solidez jurídica de todos los aspectos que conforman el motivo impugnatorio recién transcrito, en el escrito de contestación a la demanda, sin embargo, no encontremos una sola línea enderezada a refutar tales contundentes alegatos. Y es llamativa esta circunstancia porque es incuestionable -siquiera por razones de lógica elemental- la aplicabilidad al procedimiento económico-administrativo sustanciado ante la Junta del criterio sostenido en la resolución del TEAC minuciosamente recogido en la demanda.

Como tampoco obtuvo respuesta en el escrito de contestación a la demanda reproches tan notables como el desconocimiento por el interesado de la notificación de la resolución mediante la que se produjo la "puesta de manifiesto del expediente" (de ahí la advertencia que al respecto consignamos con anterioridad) ni el silencio por parte de la Junta de la solicitud de información deducida por el reclamante para saber cuál era la situación del procedimiento económico- administrativo; petición, esta, más que razonable en función del extremadamente largo periodo de tiempo -a todas luces ilegal- transcurrido entre ambos episodios, es decir, el de la formulación de la reclamación y la fecha en que se dedujo la solicitud de información ignorada por la Junta.

SEXTO.- Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es ya momento de precisar que la razón fundamental por la que prosperará -siquiera en parte- la presente impugnación jurisdiccional no radica en esa suerte de precariedad que preside la mención de los datos elementales de todas y cada una de las deudas objeto de derivación, como tampoco estriba en el el absoluto desorden que es de ver en el incompleto expediente remitido por la ATC a la Junta. No: El motivo esencial o, mejor dicho, los motivos esenciales determinantes de la nulidad de la resolución recurrida son, en primer lugar, que, como hemos visto en los antecedentes, el acuerdo impugnado responsabiliza al actor del pago de las providencias de apremio dictadas frente a la acreedora principal o sujeto pasivo del tributo (sobre ello volveremos enseguida); y en segundo término, porque una parte de la deuda en cuestión no es tal (léase el art. 58.3 LGT), es decir, se trata de multas, o sea, de sanciones, y estas -salvo las excepciones legalmente establecidas- no pueden integrar la obligación económica cuya satisfacción se exige a los responsables subsidiarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.4 LGT, tras la reforma operada en este texto legal por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

SÉPTIMO.- Decíamos hace un momento que nuestro Ordenamiento Jurídico no contempla la posibilidad de incluir en el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria las providencias de apremios dictadas frente al deudor principal. Ni, dicho sea de paso, ninguno de los recargos propios del período ejecutivo, es decir, el denominado recargo ejecutivo, el recargo de apremio reducido y el recargo de apremio ordinario.

A proposito de tal cuestión -que creíamos zanjada-, esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial, se ha pronunciado incesantemente desde hace, como poco, treinta años; en prueba de lo cual, y a título de simple ejemplo, haremos referencia a tres sentencias dictadas por este Tribunal.

1.- La pronunciada con fecha veintinueve de octubre de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 453 de 2009, cuyos fundamentos jurídicos pasamos a reproducir:

"PRIMERO.- Habida consideración de que se trata de un extremo fundamental en la resolución del presente litigio, debemos comenzar el razonamiento jurídico destacando una circunstancia de la que ya se dejó constancia en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a saber: En el acuerdo de derivación de responsabilidad (resolución de la Tesorera Jefe del Servicio de Recaudación de Las Palmas, de fecha 9 de octubre de 2006, obrante al folio 6 del expediente) se exige al recurrente el pago de la deuda de la entidad en cuestión, incrementada con el recargo de apremio. Y ello ha de conducir a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- En efecto, en la actualidad, la responsabilidad subsidiaria de los administradores se funda en el art. 43.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que la impone a "los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

Tenemos, pues, que la "responsabilidad subsidiaria" de los administradores es una auténtica responsabilidad tributaria, es decir, no derivada de ninguna convención "inter privatos", sino de una determinación de la ley, sometida, por tanto, al necesario carácter legal de las posiciones subjetivas tributarias -ex art. 8.c) LGT de 2003-, tal y como preceptúa expresamente el art. 41.1 LGT de 2003 cuando defiere a la ley, de modo exclusivo, la posibilidad de declarar responsables de la deuda tributaria, solidarios o subsidiarios, "junto a los deudores principales, a otras personas o entidades". Así pues, habrá que afirmar que, al ser la responsabilidad del administrador de un persona jurídica, como verdadero responsable tributario, una responsabilidad subsidiaria respecto de la de la deudora principal ( art. 43.1.b) LGT, ya citado), para exigírsela, o, lo que es lo mismo, para exigirle el pago de la deuda tributaria, será necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.5 LGT de 2003, un acto administrativo de derivación de responsabilidad que la declare y que, al propio tiempo, determine su alcance. La válida producción de este acto requiere, según el propio art. 41.5, un conjunto de actuaciones previas (declaración de insolvencia o de fallido del deudor, audiencia del interesado, etc.), es decir, la sustanciación de un procedimiento, y desde el instante en que se notifique el acto reglamentariamente se confiere al responsable subsidiario todos los derechos del sujeto pasivo (conclusión que, ciertamente, no es explícita en la vigente LGT, a diferencia de la de 1963, que la proclamaba expresamente en su art. 37.4); derechos que, aunque tampoco lo diga expresamente el vigente Reglamento General de Recaudación de 2005, no pueden ser sino los que preveía el anterior, aprobado por RD 1648/90, y que se articulan desde la premisa básica que supone encontrarnos en un procedimiento distinto del que se incoó para exigir responsabilidad al deudor principal. Así, el art. 14 del Real Decreto citado en último lugar limitaba la responsabilidad tributaria subsidiaria a la cantidad inicialmente liquidada y notificada al deudor en período voluntario, con exclusión de sanciones, salvo que se aprecie responsabilidad propia del sujeto.

Pues bien, partiendo de estos preceptos, el TS llegó a la conclusión en su sentencia de 26 de enero de 1994 (Rec. num. 1366/1992) de que, en estos casos de derivación de la responsabilidad, se trata de una responsabilidad subsidiaria y, por consiguiente, que ha de determinar la necesaria notificación de las liquidaciones adeudadas al responsable a efectos de su pago en período voluntario y con todos los demás derechos inherentes a la titularidad de aquellas liquidaciones, conforme a lo preceptuado en el art. 13 del Reglamento General de Recaudación.

La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que la de anular las providencias de apremio impugnadas, debiendo la Administración notificar al actor las deudas y, en su caso, las sanciones cuyo pago en vía ejecutiva indebidamente se ha pretendido.

2.- La dictada con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 223 de 2009, en cuyo capitulo de fundamentos jurídicos puede leerse:

"Si bien el acuerdo de derivación de responsabilidad no incurre en vicio invalidante alguno (en todo caso no debe pasarse por alto que el interesado no formuló alegaciones en el trámite de audiencia que le fue conferido por la Administración tributaria), no puede decirse lo mismo, sin embargo, de las concretas consecuencias asociadas a dicho acuerdo.

En efecto, en la actualidad, la responsabilidad subsidiaria de los administradores se funda en el art. 43.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que la impone a "los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

Tenemos, pues, que la "responsabilidad subsidiaria" de los administradores es una auténtica responsabilidad tributaria, es decir, no derivada de ninguna convención "inter privatos", sino de una determinación de la ley, sometida, por tanto, al necesario carácter legal de las posiciones subjetivas tributarias -ex art. 8.c) LGT de 2003-, tal y como preceptúa expresamente el art. 41.1 LGT de 2003 cuando defiere a la ley, de modo exclusivo, la posibilidad de declarar responsables de la deuda tributaria, solidarios o subsidiarios, "junto a los deudores principales, a otras personas o entidades". Así pues, habrá que afirmar que, al ser la responsabilidad del administrador de un persona jurídica, como verdadero responsable tributario, una responsabilidad subsidiaria respecto de la de la deudora principal ( art. 43.1.b) LGT, ya citado), para exigírsela, o, lo que es lo mismo, para exigirle el pago de la deuda tributaria, será necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.5 LGT de 2003, un acto administrativo de derivación de responsabilidad que la declare y que, al propio tiempo, determine su alcance. La válida producción de este acto requiere, según el propio art. 41.5, un conjunto de actuaciones previas (declaración de insolvencia o de fallido del deudor, audiencia del interesado, etc.), es decir, la sustanciación de un procedimiento, y desde el instante en que se notifique el acto reglamentariamente se confiere al responsable subsidiario todos los derechos del sujeto pasivo (conclusión que, ciertamente, no es explícita en la vigente LGT, a diferencia de la de 1963, que la proclamaba expresamente en su art. 37.4); derechos que, aunque tampoco lo diga expresamente el vigente Reglamento General de Recaudación de 2005, no pueden ser sino los que preveía el anterior, aprobado por RD 1648/90, y que se articulan desde la premisa básica que supone encontrarnos en un procedimiento distinto del que se incoó para exigir responsabilidad al deudor principal. Así, el art. 14 del Real Decreto citado en último lugar limitaba la responsabilidad tributaria subsidiaria a la cantidad inicialmente liquidada y notificada al deudor en período voluntario, con exclusión de sanciones, salvo que se aprecie responsabilidad propia del sujeto.

Pues bien, partiendo de estos preceptos, el TS llegó a la conclusión en su sentencia de 26 de enero de 1994 (Rec. num. 1366/1992) de que, en estos casos de derivación de la responsabilidad, se trata de una responsabilidad subsidiaria y, por consiguiente, que ha de determinar la necesaria notificación de las liquidaciones adeudadas al responsable a efectos de su pago en período voluntario y con todos los demás derechos inherentes a la titularidad de aquellas liquidaciones, conforme a lo preceptuado en el art. 13 del Reglamento General de Recaudación.

La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que la de anular el acuerdo de derivación de responsabilidad, en el particular que extiende su alcance a las providencias de apremio (cuya impugnación en vía económico-administrativa -que no era precisa, por lo dicho- fue extemporánea), debiendo la Administración notificar al actor las deudas y, en su caso, las sanciones a cuyo pago en vía ejecutiva indebidamente se pretendió conminar al Sr. Severino.

Finalmente, citaremos la Sentencia que lleva por fecha nueve de noviembre de dos mil siete, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 444/06, en la que argumentábamos:

"SEGUNDO.- En cuanto al fondo, recuérdese que es presupuesto de la responsabilidad subsidiaria la previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, la declaración de insolvencia del mismo tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta para poder actuar contra el responsable subsidiario con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el período voluntario , sino que la Administración ha de dirigir contra él el correspondiente procedimiento de apremio y culminarlo sin poder cobrar el tributo.

Es por eso que uno de los fundamentales requisitos del instituto que examinamos es la emisión de un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, dictado por el órgano a quien corresponda y oportunamente notificado al responsable concediéndole un nuevo plazo para el ingreso en período voluntario, de modo que pueda impugnar, una vez recibida la notificación, tanto ese acto mismo de derivación (fundamentalmente por no darse el presupuesto de hecho de la responsabilidad o por no haberse producido correctamente la declaración de insolvencia del sujeto pasivo) como la liquidación misma, al asumir los derechos y la posición del contribuyente, de conformidad con una frondosa doctrina jurisprudencial de la que es sobresaliente exponente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 16 de mayo de 1991.

Y como en el caso tal posibilidad no fue concedida al Sr. Evaristo, debemos anular el acto impugnado.".

OCTAVO.- Huelga aclarar que las sucesivas modificaciones legislativas experimentadas por la LGT de 2003 no han afectado a la cuestión de que tratamos.

Así, en su versión vigente -que es también la aplicable al caso "rationae témporis"- el art. 41 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece:

"1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta Ley.

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan.

4. La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan. [...].".

Mientras que el apartado 2 del artículo 42, a que nos remite el art. 41.3, estatuye:

"También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo.

c) Las que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía.

d) Las personas o entidades depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibida la notificación del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de aquéllos.".

Es manifiesto que ninguno de tales supuestos concurre en este caso.

De hecho, se trata de un extremo que la ATC no ha puesto en tela de juicio.

NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,