Sentencia Contencioso-Administrativo 793/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 119/2021 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 31 de mayo del 2021 dictada por la Autoridad Portuaria se desestimó la solicitud presentada por la hoy recurrente en relación a la modificación de la tasa de actividad solicitando que se procediera al reembolso de la cantidad de 349.971,87 euros resultado de aplicar los límites máximo previstos en el art 188 aparado b) 1º, 1 del TRLPEMM y en su defecto se proceda al reembolso de 342.128,86 euros resultado de reducir al 0.5% el tipo de gravamen a aplicar sobre la cifra de negocios anual de los últimos cuatro ejercicios (2016 a 2019) o subsidiariamente la cantidad que fije la administración portuaria por igual concepto y razones.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La recurrente solicitó que se incluyera en las condiciones del título concesional el límite máximo del art 188.b)1.1 del TRLPEMM estimando la administración que sí se cumple dicho límite tal como se desprende de la condición 15º del pliego siendo el mayor de los limites del art 188.1.3 el 6% sobre el importe anual de la cifra de negocios generadas.

Sin embargo si no es obligatorio su inclusión no se entiende por qué si se incluyó el límite mínimo previsto en el punto 2º.1 del apartado b) del 188, tal como aparece en la cláusula 15.

Implicando su no inclusión una discriminación así como que se estaría obviando el régimen legal.

El límite máximo es de obligada aplicación legal a la base imponible de la cuota integra de la tasa.

De otra forma no puede interpretarse el 186 del TRLPEMM, así como el 189 del mimos texto legal.

Así lo señala el TSJ de Canarias, sala de Las Palmas de GC en sentencia n.º 355/2017 recaída en el recurso 46/2016, así como en la sentencia 182/2017 del recurso 96/2016.

En relación al límite máximo solo cabe tomarse como referencia los criterios máximos que sean aplicables al caso concreto, en el presente caso será de aplicación el previsto en el punto 1.1.; no el 1,2 y en relación al 1.3 se diferencia el importe neto anula de la cifra de negocios del volumen de negocio desarrollado en el puerto.

Uno subsidiario al otro, por lo que acudiendo al art 187.e) del TRLPEMM en relación al art 15 de las condiciones de la concesión resulta que ara aplicar el 6% del art 188.b) .1.3 es subsidiario del volumen de cifra de negocios desarrollado por el concesionario en el ámbito de la concesión, "NO EL IMPORTE NETO ANUAL DE CIFRA DE NEGOCIOS", que no es de aplicación al presente caso.

No constando cual es el volumen de negocio desarrollado en la concesión.

Tampoco compete el supuesto previsto en el último párrafo del punto 1º.3 del art 188 esto es, el contemplado en el art 187 f) del TRLPEMM.

Por ello el único limite máximo aplicable como criterio referenciado legalmente para determinar cual es la cifra de la que la cuota de actividad no puede ser superior es el del art 188.1.1 apartado b) esto es el 100% de la cuota líquida anula de la tasa de ocupación del dominio publico.

En relación a la modificación de la tasa de actividad por alta de actividad o utilidad del dique flotante el art 188 establece que deberá garantizarse la adecuada explotación del dominio publico, por lo que la falta de actividad y/o utilidad del dique flotante y por ello al no ejercitarse sobre dicha inexistente instalación ninguna actividad comercial, industrial, ni de servicio, no obteniéndose ninguna utilidad por un ausente aprovechamiento del citado elemento del dominio público portuario.

En el proyecto técnico se preveían dos fases constructivas siendo la segunda la relativa a la construcción del dique flotante.

Ya el 15-10-2015 se había solicitado autorización para su instalación; solicitándose la modificación de la concesión en el 2017 por cuanto para la ubicación y puesta en marcha de dicho dique flotante se hacía obligado la ocupación extensiva de una lámina de agua en la que emplazar y operar aquél.

La condición 15 habla de fecha inicio de actividad o en su caso a partir de la fecha establecida de finalización de las obras, por ello el devengo es a partir del inicio de la actividad una vez concluidas las obras.

Dado que existe parte de las obras previstas no ejecutada y por tanto no iniciadas la actividad sobre ellas es por lo que se presenta la solicitud.

Al no obtener aprovechamiento la tasa deviene en nula, anulable y en todo caso ineficaz en la parte no aprovechada.

Siendo de aplicación los artículos 80.h) y 87.1.g) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en especial, su artículo 161.1, 163, 164, así como la Ley 8/89 de Tasas y Precios Públicos de aplicación subsidiaria conforme al art 162 del RDLeg 2/2001, artículos 6, 7 y 12. LGT art 2.2.a) y 3, igualmente de aplicación subsidiaria. artículo 61 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

En igual sentido TS 25-10-2017 y TSJ Andalucía, Málaga en sentencia de 28-9-2012 o TSJ Castilla La Mancha en sentencia de 19-2-2018

Constituyendo el dique flotante un elemento imprescindible y esencial de la viabilidad económica de la concesión, sin el cual, en su conjunto pierde buena parte de su interés y sentido práctico.

En relación a la solicitud de suspensión del devengo del 1% de la cifra de negocios anula hasta que se instale de forma operativa el dique flotante, procede remitirse a lo anteriormente señalado.

Finalmente, en relación a los reembolsos solicitados el límite máximo sí está previsto en el art 188. b) 1.º, por lo que la recurrente ha venido abonando una cantidad superior a la que procedía.

El abono de la tasa por actividad, dado que no se ha ejecutado ni se ha podido disfrutar del dique flotante hace que devenga impertinente la parte que se refiere a la actividad que pudiera haberse desarrollado en el mismo, esto es 1%.

Por tanto el 1% de lo abonado en dichos ejercicios debe ser objeto de restitución.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La recurrente tiene una concesión para la ocupación y aprovechamiento del dominio público portuario que le fue otorgada por la demandada tras la aceptación por el solicitante de las condiciones de la misma.

Pretender ahora modificar judicialmente las condiciones que declaró expresamente aceptar vulnera la doctrina de los actos propios, además de ser constitutivo de mala fe.

Se trata de una relación jurídica bilateral que ha sido aceptada por las partes.

El recurrente pretende confundir a la Sala solicitando se aplique un porcentaje inferior en la tasa de actividad (en vez del 1,5 % que ellos mismos propusieron, y se aceptó por la Autoridad Portuaria, ahora quieren un 0,5 %) porque señalan que el dique flotante no se ha podido instalar.

Pero es que en el pliego de la concesión (Doc. 16 del expediente administrativo) no se dice nada del dique flotante. La concesión administrativa se había solicitado - y otorgado- para el establecimiento de un centro de reparaciones navales.

Por tanto la concesión lo era para la ocupación de una parcela no para la construcción de un dique flotante, tal como se desprende de la la lectura del pliego de condiciones por el que se rige la concesión administrativa, sin que se haga referencia ni en el pliego ni en la resolución por la que se otorga la concesión que el objeto de la misma sea la implantación de un dique flotante.

La fijación del gravamen del 1.5% fue propuesta por la recurrente en el documento IV estudio de viabilidad recogido en el proyecto básico par la instalación de centro de reparaciones navales y que sirvió de base al otorgamiento de a concesión, sin efectuar referencia a dique flotante alguno.

Por tanto la fijación del 1.5% no viene condicionada a una futura modificación de la concesión administrativa mediante la incorporación de un dique flotante.

Gravamen que fue aceptado al considerarlo razonable para garantizar la adecuada explotación del dominio público y por respetar los límites mínimo y máximos legalmente establecidos (artículo 188 del TRLPEMM) al pliego de condiciones por el que se rige la concesión.

Es en el reformado del proyecto básico de modificación sustancial de la concesión para la construcción del dique flotante de 20-11-2017 donde por primera vez, tras mas de dos años de concesión, donde se incluye el miso, con un nuevo estudio económico que contempla en el apartado 5.1.4 "Gastos derivados de la tasa actividad" la intención de que "con la adjudicación de la nueva concesión y la llegada del dique flotante, se rebajará el importe de la tasa de actividad al 0,5% (.)".

Por tanto es con la modificación de la concesión para la incorporación de dicho dique flotante cuando se propone la reducción del tipo de gravamen al 0.5% justamente lo contrario que ahora se pretende.

En el proyecto básico para la modificación de la concesión, folio 8 del D 57 del expediente administrativo, se señala que a efectos de continuar creciendo se precisa la ampliación de la concesión para la instalación del dique flotante.

Pero hasta que no se modifique precisamente la concesión, en su caso, no puede pretenderse que se cambien las condiciones en su día aceptadas

La solicitud de ampliación de la concesión presentada es para la construcción del citado dique flotante (D 45) así como (D161 carpeta, no pef del expediente) así como carta de 2 de diciembre del 2020.

Procediendo la remisión a la resolución impugnada, careciendo de sustento y justificación la pretensión principal planteada por la recurrente.

SEGUNDO: El 9 de enero del 2015 se presentó solicitud por la hoy recurrente a fin de obtener la concesión de una parcela denominada "nuevos rellenos dique del este" para la instalación de un centro de reparaciones navales. (DOC1 pdf)

Conforme al Proyecto Básico presentado para dicha concesión administrativa de la parcela denominada NUEVOS RELLENOS DIQUE DEL ESTE para la instalación de centro de reparaciones navales, elaborado por el Ingeniero Industrial D Patricio en diciembre 2014 y visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales el 8-1-2015 se interesa la concesión de una superficie en dominio público portuario en dicha parcela, Rellenos de Cueva Bermeja en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, adjuntado croquis o plano de situación de la parcela, zona de operaciones vinculada a la concesión y zona de maniobra para los buques atracados teniendo una superficie de 12.409,24 metros cuadrados, en dicho proyecto básico no consta referencia alguna a un dique flotante.

Por la Autoridad Portuaria se aceptó el pliego de condiciones bajo el que se otorgaría dicha concesión propuesta por la recurrente, conforme a ellos tenía por objeto la ocupación antes señalada de 12.048,76 metros cuadrados en los nuevos rellenos del dique del este destinado a un centro de reparaciones navales (cláusula 1º) de modo exclusivo (cláusula 17), por plazo de 35 años (cláusula 2º); debiendo presentar una garantía definitiva de 333.096,00 euros equivalente al 5% del presupuesto total de las obras e instalaciones adscritas a la concesión (cláusula 5º); debiendo ejecutarse la obra conforme al proyecto básico presentado denominado "Proyecto básico de concesión administrativa de la parcela denominado como "Nuevos Rellenos Dique del Este" para instalación de centro de reparaciones navales" elaborado por el Ingeniero Industrial D Patricio en diciembre 2014 (cláusula 6º); debiendo abonar, conforme a la cláusula 15º por semestres adelantados a la AP a partir de la notificación de la resolución de otorgamiento una tasa de ocupación que se determinará conforme a los art 173 a 182 del TRLPEMM lo que supone una cantidad de "53.979,12 euros" igualmente deberá abonar una tasa por actividad que se "determinará sobre el importe neto de la cifra de negocio desarrollada por el concesionario en el ámbito de la concesión, aplicándole un porcentaje del UNO CON CINCUENTA POR CIENTO (1.5%) al importe declarado" - cláusula 15-. (DOC 16.pdf).

Pliegos que fueron aceptados expresamente por la hoy recurrente el día 20 de mayo del 2015 con entrada en la AP el día siguiente (DOC 17. pdf).

Por el Consejo de Administración de la AP de 29 de mayo del 2021 se acordó su concesión conforme a dicho pliego, siendo notificado al recurrente el 11-6-2015 (DOC 19.pdf).

Por la hoy recurrente se solicitó el 12 de mayo del 2017 una reunión con la AP a fin de establecer la posible ubicación de un dique flotante(DOC44.pdf)

El día 8 de junio presento solicitud de "ampliación de nuestra concesión administrativa, englobando 94.015,62 metros cuadrados, que se componen de una zona de maniobra adyacente a la concesión de 3.441,57 metros cuadrados , una zona de maniobra de acceso compartido de 10.308,36 metros cuadrados , y una lámina de agua de 80.265,69 metros cuadrados de superficie" (DOC 45.pdf) solicitud que subsanada y mejorada tal como consta en el expediente (DOC57.pdf entre otros documentos del expediente administrativo)

El 8 de junio del 2017 la hoy recurrente presentó a la AP un proyecto básico relativo a la "ampliación " de la concesión por una parte de la zona terrestre y por otra de una lámina de agua adyacente a fin de emplazar un dique flotante, siendo analizadas las distintas opciones de posicionamiento y emitiendo diversos informes y comunicaciones por la AP (DOC.24. Pdf, D27 pdf, D47. Pdf, DOC61. Pdf entre otros).

Consta en el expediente administrativo remitido bajo la denominación de Reformado al proyecto básico de: "MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONCESIÓN TENERIFE SHIPYARDS, S.A. PARA INSTALACIÓN DE DIQUE FLOTANTE E INFRAESTRUCTURA NECESARIA PARA OPERATIVIDAD DEL MISMO" que tiene por objeto "El objeto de este proyecto básico, es servir de base para la tramitación de la ampliación mediante modificación sustancial de la concesión administrativa de superficie de dominio público portuario, otorgada a TENERIFE SHIPYARDS, S.A., en la Segunda alineación del Dique del Este, del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, Isla de Tenerife, y en la superficie de aguas abrigadas adosadas, que se encuentra en dicha alineación del Dique, de manera que no se entorpezca la operatividad de los tráficos que operan en esta dársena "

Al que se acompaña "REFORMADO AL PROYECTO DE: CONSTRUCCIÓN DE CENTRO DE REPARACIONES NAVALES" (Doc 58 CD)

Sin que conste que dicha ampliación de la concesión haya sido otorgada.

En relación a la solicitud presentada a fin de que proceda a la modificación de la tasa consta en el DOC 140 pdf, reiterado en el Doc 151 pdf y Doc176 pdf, sustentando en la aplicación imperativa del art 188.b) 1º 1 del TRLPEMM que debería tener efectos a partir del ejercicio 2020 con devolución de lo ingresado en exceso por la parte abonada por falta de actividad y utilidad del dique flotante.

Solicitud que tras el trámite de audiencia fue desestimada por la resolución que constituye el objeto del presente recurso y ello por cuanto la fijación del gravamen del 1.5% fue propuesta por la propia concesionaria; en ningún momento se contempló dentro del objeto de la concesión en su día otorgada que la misma incluyera la implantación de un dique flotante; por lo que el tipo de gravamen no quedaba condicionado en modo alguno a dicho dique; la propia recurrente ha solicitado la modificación sustancial de la concesión para la construcción del dique flotante lo que demuestra que el mismo no quedaba amparado en la concedida.

Por otra parte se indica que la aplicación del art 188.b) 1º.1 del TRLPEMM es obligatorio por no lo que no se precisa recoger expresamente, respetando los pliego dicho límites toda vez que el punto 1º 3 del apartado b) del art 188 permite que se aplique hasta un 6% al importe neto anula de cifra de negocio generado, habiéndose fijado en el 1.5% pro lo que se respeta el límite máximo.

Finalmente el art 187 del TRLPEMM determina la base imponible sobre la que ha de aplicarse el tipo de gravamen y lo fija en "el volumen de negocio desarrollado en el puerto", la cláusula 15 del pliego se ajusta a la normativa aplicable.

Sin que procedan las peticiones subsidiaras de reducción del tipo de gravamen o de sus suspensión hasta la construcción del dique flotante o reembolso.

TERCERO: 1º.- En primer lugar sustenta su solicitud la recurrente en la aplicabilidad de modo imperativo del art 188 b) 1º.1 del TRLPEMM lo que determinaría, según su alegación, que deba procederse a la modificación del tipo de gravamen en su día pactado y aceptado expresamente, tal como se indicó en el FD anterior.

Dispone el art 188 del TRLPEMM aprobado por RDLegislativo 2/2011 en relación a los criterios y límites para la fijación del tipo de gravamen que " Para la fijación del tipo de gravamen, que deberá garantizar la adecuada explotación del dominio público, la Autoridad Portuaria: b) Respetará, en todo caso, los siguientes límites:

1.º Superior:

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y e) del artículo anterior, la cuota íntegra anual de la tasa no podrá exceder del mayor de los siguientes valores que sean aplicables:

1.º 1 Del 100 por ciento de la cuota líquida anual de la tasa por ocupación del dominio público." (.)

"1.º 3 Del 6 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocio o, en su defecto, del volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización."

Tal como se indicó el tipo de gravamen quedó fijado en el 1.5% en los pliegos que fueron aceptados expresamente por ambas partes, consta aportado por la recurrente facturas de la AP giradas por concepto de actividad y ocupación, periodos e importe, de las que se aprecia que en determinados periodos la tasa por actividad fue superior a la tasa por ocupación, ahora bien el número 1º señala que no podrá exceder "del mayor " de los siguientes valores y en el punto 1º 3 se recoge el 6% del volumen del negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización concedida, sin que a la vista de los datos de facturación facilitados por la propia recurrente se haya superado dicho límite.

2º.- En segundo lugar se alega que debe modificarse de la tasa de actividad de la concesión en aquella parte que corresponde al dique flotante que se cifra en un 1% o en su defecto en la cantidad que corresponda al dique flotante que se determine por a propia AP en el expediente administrativo a cuyo efecto deberá retrotraerse éste; en defecto de lo anterior se acuerde la suspensión del devengo del 1% de la cifra de negocio anula hasta que se instale el dique flotante.

Lo cierto es que tras como se expuso en el FD anterior en ningún momento quedó incluido dentro del objeto de la concesión solicita el 9 de enero del 2015 la construcción de un dique flotante y por ello la ocupación de una lámina de agua, por el contrario dicho dique no fue propuesto por la recurrente hasta que se solicitó la modificación sustancial de la concesión en su día otorgada el día 12 de mayo del 2017 una reunión con la AP a fin de establecer la posible ubicación de un dique flotante(DOC44.pdf) presentado el día 8 de junio solicitud de "ampliación de nuestra concesión administrativa, englobando 94.015,62 metros cuadrados, que se componen de una zona de maniobra adyacente a la concesión de 3.441,57 metros cuadrados , una zona de maniobra de acceso compartido de 10.308,36 metros cuadrados , y una lámina de agua de 80.265,69 metros cuadrados de superficie" (DOC 45.pdf) solicitud que subsanada y mejorada tal como consta en el expediente (DOC57.pdf entre otros documentos del expediente administrativo) así como un proyecto básico relativo a la "ampliación " de la concesión por una parte de la zona terrestre y por otra de una lámina de agua adyacente a fin de emplazar un dique flotante, siendo analizadas las distintas opciones de posicionamiento y emitiendo diversos informes y comunicaciones por la AP (DOC.24. Pdf, D27 pdf, D47. Pdf, DOC61. Pdf entre otros).

Consta en el expediente administrativo remitido bajo la denominación de Reformado al proyecto básico de: "MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONCESIÓN TENERIFE SHIPYARDS, S.A. PARA INSTALACIÓN DE DIQUE FLOTANTE E INFRAESTRUCTURA NECESARIA PARA OPERATIVIDAD DEL MISMO" que tiene por objeto "El objeto de este proyecto básico, es servir de base para la tramitación de la ampliación mediante modificación sustancial de la concesión administrativa de superficie de dominio público portuario, otorgada a TENERIFE SHIPYARDS, S.A., en la Segunda alineación del Dique del Este, del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, Isla de Tenerife, y en la superficie de aguas abrigadas adosadas, que se encuentra en dicha alineación del Dique, de manera que no se entorpezca la operatividad de los tráficos que operan en esta dársena "

Al que se acompaña "REFORMADO AL PROYECTO DE: CONSTRUCCIÓN DE CENTRO DE REPARACIONES NAVALES" (Doc 58 CD).

Todo ello no hace más que evidenciar que el dique flotante no estaba incluido en su concesión y por ello pretende su modificación "sustancial" a fin de su construcción y explotación.

Ello determina la desestimación de las alegaciones relativas a la improcedencia del 1.5% de tipo de gravamen como consecuencia de la no posible explotación y desarrollarlo de actividad en dicho dique.

3º.- Finalmente alega que debe declararse que el criterio legal a aplicar para determinar el 6% al que se refiere dicho artículo en el apartado b) 1º. 3 es el subsidiario del volumen o cifra de negocio desarrollado por el concesionario en el ámbito de su concesión y "NO EL IMPORTE NETO ANUAL DE LA CIFRA DE NEGOCIO, QUE NO LE ES APLICABLE AL CASO", tal como hemos señalado el art 188 b) 1.3 alude a " volumen de negocio desarrollado en el puerto al amparo de la autorización" y en la cláusula 15 del pliego aceptado se señala "importe neto de la cifra de negocio desarrollada por el concesionario en el ámbito de la concesión" por tanto no existe duda o confusión sobre que importe ha de tenerse en cuenta para el cálculo.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.