Sentencia Contencioso-Administrativo 852/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 298/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 19 de abril del 2022 dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: "desestimar el recurso interpuesto".

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

Minoría de edad del hoy apelante.

Desde el recurso de alzada se ha alegado dicha circunstancia, sin que se practiquen pruebas tendentes a verificar su mayoría de edad.

La consignación de la edad ha sido totalmente aleatoria.

La denegación de facto de la practica de las pruebas interesadas vulnera el derecho de defensa, generando indefensión.

Nulidad de pleno derecho e interdicción de las expulsiones colectivas.

No se ha valorado la solicitud de asilo presentada.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos de la resolución impugnada.

El art 58.2 b) de la LOEX señala que no será necesario expediente para la devolución.

Concurriendo diversos supuestos en la LOEX, retorno, devolución y expulsión a la que cabe añadir salida obligatoria.

La devolución es un proceso sumario sin precisar expediente que implica reacción ante la entrada ilegal en territorio nacional no consumada o de consumarse que lo ha sido en inmediación temporal y física.

Habiendo pronunciado sobre la devolución tanto el TC como el T.

La sentencia da respuesta a las alegaciones formuladas.

SEGUNDO: No se discuten los hechos contenidos en el FD 3º de la sentencia que transcriben, parcialmente, los recogidos en el expediente administrativo.

Hechos que dieron lugar al dictado el día 7 de septiembre del 2021 de la orden de devolución del hoy recurrente al amparo del art 58.3 b) de la LOEX y 23.7 del RD 557/2011 que le fue notificada el día 8 siguiente a presencia de intérprete y letrado.

En la misma se identifica al hoy apelante conforme a su declaración, así se señala que "el inmigrante referidos anteriormente es quien manifiesta ser Octavio, nacido . el día NUM000/1999", habiendo sido interceptado en una embarcación ocupada por 65 personas de las que 10 varones dicen ser menores de edad no acompañados, sin que él indicara tal circunstancia.

Interpuesto recurso de alzada, es en el mismo donde por primera vez se alega su minoría de edad sin sustento en prueba alguna que acredite el error en el que el interesado incurrió al manifestar que era mayor de edad, recurso que fue desestimado por resolución de fecha 11 de noviembre del 2021, frente a la que se interpuso recurso contencioso administrativo

Recurso que fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso y que examina la legislación y doctrina aplicable.

En relación a la alegada minoría de edad se indica "En cuanto a la eventual minoría de edad del recurrente, la misma ha sido descartada, al menos provisionalmente por Decreto de la Fiscalía dictado a tal efecto, una vez realizadas, tanto la entrevista personal como las pruebas físicas y óseas previstas por la normativa de protección de menores."

Sin que conste la solicitud efectiva de protección internacional.

TERCERO: El recurso de apelación no niega los hechos, sin embargo estima que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente, en concreto su minoría de edad lo que determina la nulidad por haber vulnerado el derecho de defensa generando indefensión, tratándose de una expulsión en caliente, habiéndose omitido el deber de motivar la resolución con referencia a datos personales del recurrente y solicitud de asilo presentada.

En relación a la ponderación de las circunstancias personales alude a la aplicabilidad del artículo 57.5 y 6 de la LOEX, precepto que regula la expulsión del territorio nacional, supuesto ante el que no nos encontramos, no debiendo olvidar que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53y 54 de la L.O. 4/00y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

En relación a la falta de motivación las resoluciones administrativas refieren las disposiciones legales aplicables, artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Aun cuando se alegada falta de motivación, ha de indicarse que la resolución administrativa está debidamente motivada con referencia al recurrente, aun cuando las circunstancias relativas a su llegada, medio, hora y localización sean comunes a los demás ocupantes de la patera.

Se reitera la alegación de minoría de edad sin embargo el propio recurrente el día en que arribó a costa española después de ser interceptada la embarcación en la que viajaba declaró su fecha de nacimiento, país y filiación, habiendo podido poner de relieve que era menor de edad al igual que hicieron otros diez ocupantes de la misma embarcación.

Consta en la pieza de medidas informe del Ministerio Fiscal en el que se informa "que a pesar de las alegaciones dela representación del recurrente, lo cierto es que no se dejó constancia alguna de la alegación de la minoría de edad en la notificación del acuerdo de devolución, ni con carácter previo a la misma, procediendo el recurrente a firmar la notificación de devolución sin hacer manifestación alguna al respecto, a pesar de ser asistido por letrado e intérprete? no existiendo tampoco en curso ningún procedimiento de determinación de edad abierto en esta Fiscalía"

En igual sentido nos hemos pronunciado en el recurso de apelación n.º 345/2022 cuando en relación a idéntica alegación señalamos:

"El artículo 190 del Real Decreto 557/2011, desarrollo reglamentario del artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:

« Artículo 190 Determinación de la edad

1. Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, éste será puesto a disposición de los servicios de protección

de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.

Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

Igualmente, se dará conocimiento de la localización del menor o posible menor al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente por razón del territorio donde éste se encuentre.

. .»

bEn el caso, no resulta que se tratase de persona "cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física". Viajaba indocumentado y, a diferencia de otros varones de la misma embarcación, no manifestó nunca ser menor de edad. Tampoco se consideró incurso en el supuesto del párrafo segundo del artículo citado, de extranjero indocumentado cuya edad no pueda ser establecida con seguridad, puesto que -reiteramos-- nunca manifestó ser menor de edad. Téngase en cuenta también que la consulta 1/2009, de 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados, señala la necesidad del consentimiento del interesado para someterle a las referidas pruebas de determinación de la edad.

En el recurso de alzada, al que se acompaña documentos suscritos por el Sr. Basilio (aceptación de representación y manifestación de asilo), no se aporta documento alguno firmado por él afirmando su minoría de edad y solicitud su determinación, ni cualquier otro indicio sobre la misma o documento de identidad del que resulte la fecha de su nacimiento (en el sentido que examina la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de septiembre de 2014, que se refiere al pasaporte válido).

No se justifica, por lo tanto, la pertinencia de la prueba propuesta en su demanda, en la que pedía informe del Médico Forense. Consta además que en el trámite seguido ante el Juzgado, la parte recurrente presentó escrito (de 13-04-2022) en el que refería: "A fin de evacuar el traslado conferido en la Providencia de fecha 7 de abril de 2022, por medio del presente escrito, en tiempo y forma, manifestamos que, existiendo informe del Ministerio Fiscal por el que se descarta la posible minoría de edad del recurrente, se entiende que se puede dictar Sentencia de conformidad con el el artículo 78.3.3º de la LJCA sin más trámite, pues tampoco se hace necesario formular conclusiones por escrito". Comportamiento del que igualmente se infiere que no cabe advertir indefensión alguna cuando --en todo caso-

habría renunciado a la práctica del medio de prueba propuesto, deviniendo su alegación sobre la minoría de edad en una alegación genérica ---como las calificó el Ministerio Fiscal evacuando en el traslado concedido en trámite de las medidas cautelares-, no acompañada de indicio probatorio alguno, ni de manifestaciones del propio interesado."

Acierta por ello la sentencia impugnada así como en lo relativo a la ausencia de acreditación de la solicitud de protección internacional.

Finalmente en relación a la alegación de la expulsion en caliente, ya hemos señalado en numerosas sentencias que En relación a la alegación de que estamos ante una devolución "en caliente" vulnerando el Convenio Europeo de DDHH, que lo prohíbe en su protocolo 4º, artículo 4º, relativo a la prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros conforme al cual "Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros."

Ha de indicarse que el TEDH se ha pronunciado en relación a la devoluciones en calientes en sentencia de 3 de octubre del 2017 asuntos 8675/2015 y 8697/2015 que fue remitida a la Gran Sala, a petición del Gobierno español, dictándose sentencia el 13 de febrero del 2020, en la que se parte de los principios establecidos por la jurisprudencia del TJUE "a ser oído" (punto 48) con remisión a sentencia de 7-62016 C-47/2015) en la que se "aclaró la interpretación que debía darse al artículo 2.2.a) de dicha Directiva, indicando que se refería a los nacionales de terceros países que hubieran sido detenidos o interceptados por las autoridades competentes justo en el momento en que cruzaban de forma ilegal la frontera exterior o habiéndola ya cruzado, se hallasen en las proximidades de dicha frontera."

Definiendo el cruce irregular de frontera como "el cruce de una frontera sin respetar "las condiciones exigidas por la normativa aplicable en el Estado miembro de que se trate" y que debe calificarse necesariamente de "irregular" en el sentido del artículo 13, apartado 1 del Reglamento Dublín III ( sentencia de 26 de julio de 2017, Jafari, C-646/16, §§ 74 y ss.)."

Declarando en relación al fondo, punto 192, si en los supuestos estudiados hubo o no expulsión "colectiva" que el tribunal en la sentencia de 3/10/2017 recuerda su jurisprudencia:

"193 (.) se considera que una expulsión es "colectiva" a los efectos del artículo 4 del Protocolo nº 4 si obliga a los extranjeros, como grupo, a abandonar un país, "salvo que esa medida se adopte sobre la base de un análisis razonable y objetivo del caso concreto de cada uno de los extranjeros del grupo" (véanse los casos Khlaifia y otros, antes citados, § 237 y ss.; Georgia c. Rusia (I), anteriormente citado, § 167; Andric cSuecia (dec.), nº 45917/99, de 23 de febrero de 1999; Davydov c. Estonia (dec.), nº 16387/03, de 31 de mayo de 2005; Sultani c. Francia, nº. 45223/05, § 81, CEDH 2007-IV (extractos); y Ghulami c. Francia (dec.), nº 45302/05, de 7 de abril de 2009).

194. En cuanto a si una expulsión es "colectiva" en el sentido del artículo 4 del Protocolo nº 4, el Tribunal reitera su jurisprudencia según la cual, cuando utiliza el adjetivo "colectivo" para describir una expulsión, se refiere a un "grupo", (.) El grupo no tiene que comprender un mínimo de individuos por debajo del cual se pondría en duda el carácter colectivo de la expulsión. Por ello, el número de personas afectadas por una determinada medida es irrelevante para determinar si ha habido o no una vulneración del artículo 4 del Protocolo nº 4."

(.) 197 (.) Consideró que, para determinar si había habido un examen suficientemente individualizado, era necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de la expulsión y el "contexto general en el momento de los hechos" (véase Khlaifia y otros, citado anteriormente, § 238; Georgia c. Rusia (I), citado anteriormente, § 171; e Hirsi Jamaa y otros, citado anteriormente, § 183).

198. De la anterior jurisprudencia se desprende que la finalidad del artículo 4 del Protocolo nº 4 en este tipo de casos es preservar la posibilidad de que, en caso de expulsión, cada uno de los extranjeros afectados invoque riesgos de trato incompatible con el Convenio, y en particular con su artículo 3, y de que las autoridades no expongan a ese riesgo a nadie que pueda hacer valer una queja justificada en ese sentido. Por ello, el artículo 4 del Protocolo nº 4 exige a las autoridades del Estado que garanticen que cada uno de los extranjeros afectados cuente con una posibilidad real y efectiva de formular alegaciones en contra de su expulsión ..

199. En este contexto, el hecho de que varios extranjeros sean objeto de decisiones similares no permite por sí mismo concluir que existe una expulsión colectiva, siempre que se haya ofrecido a cada interesado la oportunidad de presentar alegaciones individualmente a las autoridades competentes en contra de su expulsión (.) No obstante, el artículo 4 del Protocolo nº 4 no garantiza el derecho a una entrevista individual en todos los casos, ya que los requisitos de dicha disposición pueden cumplirse cuando cada extranjero tiene una posibilidad real y efectiva de presentar alegaciones en contra de su expulsión, y cuando dichas alegaciones son adecuadamente evaluadas por las autoridades del Estado demandado (véase Khlaifia y otros, citado anteriormente, § 248). En Khlaifia y otros, los abogados de los demandantes no pudieron indicar "el más mínimo motivo de hecho o de derecho que, con arreglo al derecho internacional o nacional, pudiera justificar la presencia de sus clientes en territorio italiano e impedir su expulsión". Lo que puso en duda la utilidad de una entrevista individual en aquel asunto (ibíd., § 253).

(.) 201. A juicio del Tribunal, el mismo principio debe aplicarse igualmente a aquellas situaciones en las que la conducta de aquellos que cruzan una frontera terrestre sin autorización, se aprovechan deliberadamente de su gran número y utilizan la fuerza, es tal que crea una situación claramente perturbadora, difícil de controlar y que pone en peligro la seguridad pública. No obstante, en dicho contexto, al evaluar una queja con arreglo al artículo 4 del Protocolo nº 4, el Tribunal tendrá en cuenta esencialmente si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado demandado proporcionó un acceso auténtico y efectivo a los medios legales de entrada, en particular procedimientos en la frontera. Siempre que el Estado demandado haya facilitado dicho acceso pero un demandante no lo utilice, el Tribunal evaluará, en dicho contexto y sin perjuicio de la aplicación de los artículos 2 y 3, si existen razones de peso para no hacerlo basadas en hechos objetivos de los que el Estado demandado sea responsable.

(.) disposiciones del Convenio destinadas a proteger a quienes corren un riesgo real de persecución.

210. Sin embargo, cuando existen tales mecanismos y se garantiza el derecho a solicitar protección en virtud del Convenio, y en particular del artículo 3, de forma real y eficaz, el Convenio no impide que los Estados, en cumplimiento de su obligación de controlar las fronteras, exijan que las solicitudes de protección se presenten en los puestos fronterizos existentes (véase también el artículo 6 de la Directiva sobre procedimientos de la Unión Europea, párrafo 49 supra). En consecuencia, pueden denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que, sin razones de peso, hayan incumplido dichos mecanismos, (como se describe en el párrafo201 al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente, especialmente como en este caso, aprovechando su gran número y utilizando la fuerza.

(.) 212. A este respecto, el Tribunal indica que la legislación española ofrecía a los demandantes varias posibilidades para solicitar la admisión en el territorio nacional, ya fuera mediante la solicitud de un visado (véase el párrafo 115 supra) o mediante la solicitud de protección internacional, en particular en el puesto fronterizo de Beni Enzar, pero también en las representaciones diplomáticas y consulares de España en sus países de origen o tránsito, o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009, citados en el párrafo 34 supra, y los artículos 4, 16 y 29.4 del Real Decreto 203/1995, citados en el párrafo 35 supra). La disponibilidad y acceso real de dichas vías legales en el presente asunto se examinaron en detalle en las actuaciones ante la Gran Sala, incluso en la vista.

Concluyendo el Tribunal que "8. Declara, por unanimidad, que no se ha vulnerado el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio (véase el párrafo 231 supra);

9. Declara, por unanimidad, que no se ha vulnerado el artículo 13 del Convenio, puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo nº 4 (véase el párrafo 244 supra)."

Debiendo decaer dicha alegación.

Procediendo la desestimación del presente recurso.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 300 euros.