Sentencia Contencioso-Administrativo 509/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 653/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de este proceso es la pretensión anulatoria deducida por don Virgilio frente a la resolución de 19 de mayo de 2022, de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, mediante la que se aprobó la Oferta de Empleo Público extraordinaria de estabilización del Órgano Especial de Administración del Servicio Municipal de Limpieza del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para el año 2022.

Con carácter subsidiario, solicitó el Sr. Virgilio que se declare improcedente la inclusión de la plaza que actualmente ocupa en la Oferta de Empleo Público recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala, en sus Sentencias de 11 y 25 de mayo de 2023 (entre otras muchas), tuvo la ocasión de enjuiciar la misma cuestión, exactamente, que de nuevo se somete a su fiscalización jurisdiccional, de donde, el principio de unidad de doctrina conduce a mantener aquí la solución que este Tribunal tiene ya adoptada.

TERCERO.- Decíamos en la primera de las sentencias mencionadas lo siguiente:

"PRIMERO.- Aunque de modo resumido, el planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada del recurrente viene detallado adecuadamente en su escrito de conclusiones, en el que puede leerse:

"[...]

SEGUNDA.- En cuanto a la inobservancia de las exigencias recogidas en las normas convencionales.

Tal y como invoca la parte contraria en la página segunda de su escrito de oposición a la demanda, el artículo 13 del Convenio Colectivo del Servicio de Recogida de Residuos

Sólidos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria dispone que el ingreso de los trabajadores como fijos se ajustará a las normas vigentes en cada momento sobre el acceso a la Administración Pública del personal laboral al servicio de la misma. A su vez, el artículo 15 b) de la norma convencional señala que "el personal laboral fijo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos tendrá derecho a la promoción profesional y que "la determinación de las vacantes a cubrir se efectuará teniendo en cuenta la plantilla aprobada por el órgano competente del Ayuntamiento para cada año deduciéndose los ingresos habidos durante el mismo.".

De acuerdo a ello, si el número de plazas vacantes a cubrir por promoción interna se obtiene de la deducción de los ingresos que ha habido durante el año a la plantilla aprobada para cada ejercicio, resulta evidente que las que deben ser cubiertas por turno libre serán las que resulten desiertas de ese proceso de promoción interna o ascensos.

Viene a denunciar esta parte, en síntesis, que la Administración demandada hubo de aprobar la Oferta de Empleo Público convocando todas las plazas que precisaran de cobertura definitiva mediante un sistema de prelación de procesos selectivos, siendo en primer lugar la convocatoria de promoción interna y seguidamente, en el supuesto de que éstas no fueran cubiertas por dicho sistema, por convocatoria de turno libre.

Sin embargo, se ha acreditado que la Administración demandada ha optado por la modalidad de concurso-oposición por turno libre para la ejecución de la presente Oferta de Empleo Público referente a las plazas ocupadas por personal laboral indefinido -como el actor-, tal y como se infiere del apartado 1.1 y 1.2 del Acuerdo Primero de la Resolución por la que se aprueba la Oferta de Empleo Público (página 5 del documento 1 de la prueba de la parte actora), distinguiéndose claramente de las que se convocan por promoción interna (apartado 2 del Acuerdo Primero de la Resolución por la que se aprueba la Oferta de Empleo Público, página 6 del documento 1 de la prueba de la parte actora).

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia dictada el 19 de octubre de 2021 (rec. 632/2021) vino a anular la convocatoria de un proceso selectivo por omisión del orden de prelación de los sistemas de selección, tal y como acontece en el presente pleito (con la diferencia de que en aquel se trataba de una convocatoria impugnada y este de una OEP):

"(...) La provisión por el sistema de acceso libre de las plazas relacionadas en la OEP 2018, entre ellas una de Técnico de Laboratorio, Telecomunicaciones, debió determinar, en recta aplicación de las previsiones convencionales, la convocatoria de los procedimientos ordinarios siguiendo de forma sucesiva el "riguroso orden de prelación" establecido en el articulo 23 y, consecuentemente, con inicio en un concurso de traslados. La convocatoria directa de Concurso-oposición restringido puenteando el concurso de traslados so pretexto de ya haber sido convocado en 2016 con inclusión de la misma plaza, constituye una flagrante vulneración de aquel precepto". Añade la citada Sentencia que "ninguno de los argumentos merecen favorable acogida, por lo que el motivo y con ello el recurso se desestima, no sin antes reproducir una consideración contenida en STS de 26 de noviembre de 2012 (rec. 247/2011), pese a resolver un supuesto que no guarda relación con el aquí considerado y en el que interviene una Administración Pública: "lo que no es jurídicamente correcto es entender que la potestad de autoorganización de las AAPP prevalece de modo absoluto sobre la negociación colectiva y que, por lo tanto, los productos de dicha negociación -los convenios colectivos- pueden ser, sin más, ignorados a través de decisiones unilaterales de uno de los sujetos firmantes del pacto colectivo, expresadas en resoluciones administrativas que pretenden justificarse - cuando lo hacen, que ni siquiera es siempre así- con una simple y genérica apelación a los "intereses generales""..

No puede tener acogida el argumento esgrimido por la demandada acerca de que la categoría profesional de Operario es la inferior dentro del sistema de clasificación del Servicio, no pudiendo por ello convocarse procesos de promoción interna o ascensos hacia dicha categoría. Y ello porque de acuerdo al sistema de clasificación profesional vigente a la fecha de la aprobación de la Oferta de Empleo Público (páginas 71 y 72 del documento 3 aportado por esta parte) la categoría profesional de Operario RRSU pertenece al Grupo 2, Complemento de Destino 16 y Nivel de Complemento Específico 44, siendo inferiores a éste los Operarios de Almacén, Limpiador, Operario de Taller, Operario Conductor de Residuos Especiales, Operario-Conductor, Operario Especialista Mantenimiento, Operario Especialista Lavacoches, Operario Especialista Engrasador, Operario Especialista Mecánico, Operario Especialista de Taller, Operario Especialista, Conductor de Residuos Especiales, Conductor Especialista RRSU y Conductor de Limpieza. Pero es más, la promoción interna no puede ser limitada solo al ascenso de grupo y/o nivel, sino también a quienes teniendo idéntica categoría profesional y nivel aspiren a condiciones de trabajo diferentes, jornada, horario, zona, etc.).

En consecuencia, vulnerando esta Oferta de Empleo lo acordado en Convenio Colectivo, debe anularse la Resolución que se recurre.

TERCERA.- En cuanto a la falta de motivación de la Resolución que aprueba la Oferta de Empleo Público que se impugna.

La Administración demandada, en su escrito de oposición, viene a reiterar que su capacidad de autoorganización le exime de justificar por qué determinadas plazas son afectadas por la OPE presente.

Sin embargo, de la lectura de la Resolución que resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por el actor (página 7 del documento 6 de los aportados por esta parte) se constata que el objeto que persigue el Ayuntamiento demandado mediante la Oferta que aprueba es la reducción de la tasa de temporalidad.

Respecto a ello, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no sólo exige el imperio de la Ley en cada una de sus actuaciones, sino también que los actos vengan debidamente motivados a fin de que los administrados puedan conocer las razones por las que ésta adopta sus decisiones. La aprobación de una Oferta de Empleo Público no puede ser ajena a tales requisitos.

Como ejemplo de motivación de esta clase de Resoluciones, el Real Decreto 936/2020 que aprueba la Oferta de Empleo Público de la Administración del Estado para el año 2020 señala en su preámbulo que "este real decreto responde al principio de necesidad, para poder convocar la cobertura de puestos que deben ser objeto de reposición o que es necesario proveer en sectores con un incremento de actividad estacional, elevado número de jubilaciones o establecimiento de nuevos servicios públicos. De manera especial, se debe hacer frente a las necesidades de personal derivadas de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Se responde con eficacia y proporcionalidad a la citada necesidad, pues la oferta que se aprueba se ha elaborado previa petición y análisis de las necesidades, con proyección plurianual, de cada departamento ministerial, organismo o entidad, al igual que se hace en el ámbito de la Administración de Justicia. Por ello, a partir de los datos suministrados por los diferentes departamentos ministeriales, se ha realizado un detallado estudio cuyos resultados, en aspectos como el número de jubilaciones previstas, las bolsas de opositores existentes o las demandas departamentales, se han tenido en cuenta para la elaboración de este real decreto.

Adicionalmente, a la luz de la información obtenida se podrá ofertar un número de plazas equivalente al 5 por ciento del total de la tasa de reposición, que irán destinadas a aquellos sectores o ámbitos que se han considerado que requieren un refuerzo adicional de efectivos. Este porcentaje adicional se ha previsto destinarlo a aquellas áreas en las que se dé, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: establecimiento de nuevos servicios públicos, incremento de actividad estacional por la actividad turística o alto volumen de jubilaciones esperadas.".

En el caso presente, la Oferta Pública de Empleo aprobada por el Ayuntamiento demandado no invoca razón alguna por la que los puestos de trabajo ocupados por los 12 trabajadores indefinidos no fijos por Sentencias recientemente dictadas (entre ellos, el que ocupa el actor) deban ser objeto de provisión definitiva. Máxime, cuando se constata en las páginas 15 a 18 del documento 5 de los aportados por la demandada junto a su escrito de contestación (denominado Informe de Plantilla con nombres y otros datos, a día 31 de diciembre de 2020, que es el documento más reciente donde se hace expresa referencia al período de ocupación temporal de puestos de trabajo): 12 operarios con vinculación temporal desde los años 2007 y 2008; 12 operarios con contrato temporal desde el año 2019 y 27 vacantes "libres".

Por ello esta parte alega en el escrito de demanda que de entenderse que el objetivo de la Administración era reducir la tasa de temporalidad por debajo del 8%, sólo de Operarios RRSU había 36 contratos de trabajo no fijos a 31 de diciembre de 2020, ascendiendo dicha cifra a 39 a fecha 31 de diciembre de 2021 (páginas 18 a 20 del documento 6 de la demandada denominado Informe de Plantilla con nombres y otros datos, a día 31 de diciembre de 2021), por lo que convocar solo 12 de estos puestos de trabajo difícilmente podría alcanzar dicho objetivo. Pero es más, del documento 6 de la demandada se infiere que en el Servicio Municipal de Limpieza (Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Sólidos Urbanos) coexistían a 31 de diciembre de 2021 267 trabajadores no fijos que ocupaban plazas vacantes, con lo que la convocatoria de 12 puestos de trabajo ocupados por personal no fijo aún ayuda menos a la consecución del objetivo.

Por otra parte, de entenderse que la Administración demandada aprueba la Oferta de Empleo Público para ajustar su plantilla a las necesidades del servicio (página 13 del documento 6 aportado por esta parte, Resolución al Recurso de Reposición: "(...) De las actas que constan en el expediente sobre la negociación, concreción y articulación del procedimiento administrativo de aprobación del expediente de oferta de empleo público para el año 2021, del servicio municipal de limpieza se deduce claramente la voluntad de la administración de llegar a un acuerdo si bien dentro de las necesidades de personal de las que adolece el servicio de limpieza") constituye un absurdo que pretenda convocar la cobertura de 12 puestos de trabajo que ya están ocupados bajo la modalidad indefinida no fija, cuando a 31 de diciembre de 2021 en el Servicio Municipal de Limpieza constan 137 vacantes no ocupadas, de las cuales 2 de ellas son de la categoría profesional de Operario RRSU.

La falta de motivación resulta patente y ello lleva a esta parte a deducir que la voluntad de la Administración de convocar en la OPE presente los 12 puestos de trabajo ocupados por los trabajadores que durante 2020 y 2021 (entre ellos, el actor) demandaron y obtuvieron una Sentencia que declaraba sus despidos como nulos constituye una flagrante lesión de la garantía de indemnidad, al tener ésta un marcado móvil discriminatorio en razón del ejercicio de dichos trabajadores del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

El hecho de que la Administración haya aprobado en 2022 una nueva Oferta de Empleo Público en nada merma los indicios discriminatorios invocados por esta parte, pues aquélla viene motivada en lo ordenado por la Ley 20/2021 (procesos de estabilización de puestos de trabajo ocupados por personal temporal).

Es por ello que debe declararse la nulidad (subsidiariamente anularse, de entenderse que es inmotivada, aunque sin lesión de la garantía de indemnidad) de la Resolución que se recurre.

CUARTA.- En cuanto a la negociación de la Oferta de Empleo Público con quienes no ostentaban la condición de representantes de los trabajadores:

Queda probado que la Oferta Pública de Empleo fue negociada con los miembros del Comité de Empresa del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria resultante de las elecciones celebradas el 4 de noviembre de 2020 y compuesto por Dª. Lina, D. Felipe, D. Fernando, D. Florian, D. Fulgencio, D. Gaspar, D. Germán y Dª. Marisol (documentos 10 y 11 de los aportados por esta parte y documento "Acta que engloba las sesiones mantenidas los días 22 de octubre de 2021, 12 y 19 de noviembre de 2021 con el Acuerdo final propuesto por la Administración y firmada solamente por ella el 23/11/2021 al no estar conforme los representantes de los trabajadores", obrante en los folios 285 a 289 del expediente administrativo).

Se acredita que dicho proceso electoral celebrado el 4 noviembre de 2020 fue declarado nulo y ha sido dejado sin efecto por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias (SEMAC). Es el propio Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria quien el 18 de julio de 2022 certificado al Jefe de Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias (documento 9 de los aportados por esta parte) solicitando cuáles eran los miembros del Comité de Empresa con mandato en vigor, haciéndose constar el certificado emitido al efecto que "según los datos que obran en el expediente en poder de este Servicio, en las elecciones sindicales celebradas en la empresa Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en el año 2015, conforme al expediente N°. NUM000 en su centro de trabajo Servicio Municipal de Limpieza, resultó elegido un comité de nueve miembros, cuya relación nominal y posteriores variaciones es como sigue:

. Patricio, ALTA, GRUPO INDEPENDIENTE.

. Raimundo, ALTA, UGT.

. Teodulfo, ALTA, UGT

. Jose Ramón, BAJA, UGT.

. Fulgencio, ALTA, CSIF.

. Adrian, ALTA, CSIF.

. Florian, ALTA, CCOO.

. Calixto, BAJA, FSOC.

. Constantino, ALTA, SITCA.

. Edemiro, ALTA, FSOC.

· Dionisio, ALTA, UGT.

Es inaceptable que la Administración haga uso del principio de buena fe cuando se trata de una convocatoria para el acceso al empleo público, de interés general y afectación colectiva de alta intensidad, que además compromete dinero público, sin la mínima verificación de las condiciones legitimantes de su interlocutor con la parte social; lo cual, podía haber realizado con la simple exigencia de la acreditación de las certificaciones pertinentes giradas por la oficina administrativa dependiente de la Dirección General de Trabajo, competente para acreditar la correcta representatividad de sus interlocutores.

De hecho, consta en la página 12 del documento 2 aportado por la demandada (denominado "Decreto dictado en el Procedimiento electoral 121/2022 del Juzgado de lo Social n° 3"), que la propia parte social que se ha visto desprovista del reconocimiento de su condición de representativa aduce que "con fecha 02 de agosto de 2022 nos fue notificada Resolución del Director General de Trabajo por la que se deniega el registro del acta del proceso electoral, celebrado con fecha 04 de noviembre de 2020, en la empresa Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, centro de trabajo: Servicio Municipal de Limpieza- Recogida de Residuos Sólidos Urbanos.".

En otras palabras, el Comité de Empresa resultante de las elecciones de 4 de noviembre de 2020 carecía del documento (publicación del registro del acta del proceso) que, según los apartados 6 y 7 del artículo 75 del Estatuto de los Trabajadores, da validez a las elecciones celebradas. La ausencia de dicho documento equivale a la propia inexistencia de proceso electoral alguno. La empresa no puede alegar desconocimiento o confusión respecto a esta materia, pues el artículo 75.5 del Estatuto de los Trabajadores hace hincapié que la oficina pública se encargará de dar "traslado a la empresa de la presentación en dicha oficina pública del acta correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aquella", a los efectos de que la empleadora conozca fehacientemente tanto la celebración en su seno de elecciones a Comité de Empresa, como (lo que es más importante), quienes han resultado elegidos en aquel.

Por tanto, el Ayuntamiento demandado estaba otorgando legitimación a unos interlocutores, cuando ésta carecía del documento emitido por la Oficina Pública que validaba la condición como representantes de aquellos. No es, sino hasta el mes de julio de 2022 cuando la Administración (actuando la Letrada Dª. María Inmaculada en su nombre) lo solicita, con el resultado que obra en autos.

Alega la Administración demandada que la validez de la citada Resolución se halla "sub iudice", aportándose como prueba el procedimiento seguido ante la jurisdicción social. Sin embargo, no es el Ayuntamiento quien insta dicho procedimiento (en una hipotética actuación tendente a conservar la validez de todo lo negociado con anterioridad), sino uno de los sindicatos promotores de las elecciones de 2020. Por tanto, el Ayuntamiento demandado se ha aquietado a lo resuelto por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias (SEMAC) el 18 de julio de 2022, otorgando además, a partir de entonces, la condición de representativo al Comité de Empresa elegido en el año 2015.

Por todo ello, se acredita que la aprobación de una Oferta de Empleo Público con interlocutores que carecen de legitimación para ello, vicia de nulidad la misma, al concurrir supuesto previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.".

Por ello -concluye así el Sr. Letrado de don Héctor Manuel Vega-, debe declararse la nulidad de la Resolución que se impugna.".

TERCERO.- La respuesta ofrecida por la entidad local demandada a los motivos de impugnación expuestos vienen -también- perfectamente condensados en el escrito de conclusiones redactado por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

En dicho documento expone cuanto sigue:

"Primero.- Analizado el expediente administrativo y judicial, y teniendo en cuenta que no se ha practicado prueba, esta parte se ratifica en su escrito de contestación a la demanda.

Segundo.- En cuanto a las alegaciones vertidas por el demandante en sus conclusiones, no dejan de ser igual de confusas y contradictorias que las vertidas en la demanda.

Nada tiene que ver con el asunto que nos ocupa, la sentencia n° 963/2021 del TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, de fecha 19/10/2021, en el recurso 632/2021, por cuanto ni está en la misma situación que los demandantes, ni le afecta por igual el convenio, ni estamos ante una convocatoria, estamos ante una Oferta.

Tampoco el Real Decreto 936/2020 que aprueba la Oferta de Empleo Público de la Administración del Estado para el año 2020 que cita, pues no está destinado a esta administración y a la situación que refiere el demandante.

Tercero.- Se contradice al volver a decir que hay falta de motivación y que esta administración se basa exclusivamente en su potestad de autoorganización incurriendo en arbitrariedad, pero luego se dedica a intentar desmontar los argumentos de la resolución que impugna, obviamente, sin conseguirlo al no tener claro el documento que impugna; no distinguir lo que es una plaza o un puesto; ni conocer lo que son las limitaciones presupuestarias establecidas por el Estado, las tasas de reposición, o los derechos que le corresponden como personal indefinido no fijo que lo asimila por analogía al laboral fijo o a los funcionarios de carrera.

Las tasas de reposición de efectivos, han sido la causante del incremento de la temporalidad, pero no tanto por limitar las convocatorias, sino por su fórmula de cálculo: el año natural anterior.

Ante ello, una Administración que conoce perfectamente sus posibles bajas para el año natural siguiente o los próximos años, no tiene capacidad de gestión.

Si esas plazas van quedando vacantes, se deberán cubrir en principio con personal interino y temporal, creando de nuevo el mismo problema que ahora se desea corregir, por cuanto la jubilación, el fallecimiento o la excedencia voluntaria -entre otras causas- del año natural, sólo podrán ser computadas en la tasa y en la Oferta del año siguiente e iniciar el proceso de cobertura definitiva en los años siguientes.

Ello supone, como mínimo, que previendo las vacantes a uno, dos o más años vista, su cobertura definitiva no disminuirá de los cuatro o cinco años una vez acontezca la vacante.

Todo eso es lo que ha cumplido esta administración, que no puede ir eligiendo a su antojo el número de plazas a convocar, sino con unos límites.

Otra cosa es las consecuencias de la OEP extraordinaria y excepcional de estabilización, aprobada por la Ley 20/2021 que, como hemos dicho, no afecta al demandante por su antigüedad; y siendo la reducción de la temporalidad una obligación legal que se ha podido cumplir desde la OEP del 2022, pues anteriormente, la OEP del 2021, que es la que se impugna en este proceso, seguía sometida a límites.

Cuarto.- Nada se ha acreditado por el demandante de que tenga en propiedad ninguna plaza; y menos aún que el demandante tenga legitimación para impugnar la representación sindical o si estaba o no bien constituida, ni que esta administración tenga capacidad para intervenir en las elecciones sindicales o en sus impugnaciones; pero lo que resulta más curioso -termina de este modo el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria-, es que, los sindicatos o delegados que supuestamente fueron perjudicados por esas impugnaciones no han impugnado ninguno de los acuerdos.".

CUARTO.- De entrada es forzoso efectuar una precisión:

El actor, de tener éxito la presente impugnación jurisdiccional, sólo puede esperar que sea estimada la pretensión articulada con carácter subsidiario, en cuanto carece de legitimación "ad caussam" para exigir que la oferta de empleo público se sustancie y confeccione con sujeción a Derecho so pena de nulidad de tal disposición general (naturaleza que ostenta la actuación recurrida a efectos meramente procesales).

Por tanto, queda circunscrito el ámbito litigioso al examen de la OPE en lo que concierne a la plaza que, como laboral indefinido, ocupa el recurrente en el Servicio de Limpieza del Ayuntamiento.

QUINTO.- Como expusimos anteriormente, la tesis actora parte de recordar el artículo 13 del Convenio Colectivo del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, según el cual el ingreso de los trabajadores como fijos se ajustará a las normas vigentes en cada momento sobre el acceso a la Administración Pública del personal laboral al servicio de la misma. Agregando el artículo 15 b) del propio Convenio que "el personal laboral fijo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos tendrá derecho a la promoción profesional y que "la determinación de las vacantes a cubrir se efectuará teniendo en cuenta la plantilla aprobada por el órgano competente del Ayuntamiento para cada año deduciéndose los ingresos habidos durante el mismo.".

De modo que, según el recurrente, si el número de plazas vacantes a cubrir por promoción interna se obtiene de la deducción de los ingresos que ha habido durante el año a la plantilla aprobada para cada ejercicio, es incuestionable que las que deben ser cubiertas por turno libre son las que resulten desiertas en ese proceso de promoción interna o ascensos.

En palabras del propio interesado "viene a denunciar esta parte, en síntesis, que la Administración demandada hubo de aprobar la Oferta de Empleo Público convocando todas las plazas que precisaran de cobertura definitiva mediante un sistema de prelación de procesos selectivos, siendo en primer lugar la convocatoria de promoción interna y seguidamente, en el supuesto de que éstas no fueran cubiertas por dicho sistema, por convocatoria de turno libre."

Pero, lejos de conducirse la demandada así -advierte el hoy demandante-, lo que ha hecho es "optar por la modalidad de concurso-oposición por turno libre para la ejecución de la presente Oferta de Empleo Público referente a las plazas ocupadas por personal laboral indefinido -como el actor-, tal y como se infiere del apartado 1.1 y 1.2 del Acuerdo Primero de la Resolución por la que se aprueba la Oferta de Empleo Público (página 5 del documento 1 de la prueba de la parte actora), distinguiéndose claramente de las que se convocan por promoción interna (apartado 2 del Acuerdo Primero de la Resolución por la que se aprueba la Oferta de Empleo Público, página 6 del documento 1 de la prueba de la parte actora).".

Recordando a renglón seguido un dato crucial, hasta el punto de que será, a la postre, determinante de la suerte de este recurso, a saber, que sobre esta cuestión ya se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia dictada el 19 de octubre de 2021 (rec. 632/2021), cuyo Fallo dispuso la anulación de la convocatoria de un proceso selectivo por omisión del orden de prelación de los sistemas de selección, tal y como acontece en el presente pleito (con la diferencia de que en aquel se trataba de una convocatoria impugnada y este de una OPE): "(...) La provisión por el sistema de acceso libre de las plazas relacionadas en la OEP 2018, entre ellas una de Técnico de Laboratorio, Telecomunicaciones, debió determinar, en recta aplicación de las previsiones convencionales, la convocatoria de los procedimientos ordinarios siguiendo de forma sucesiva el "riguroso orden de prelación" establecido en el articulo 23 y, consecuentemente, con inicio en un concurso de traslados. La convocatoria directa de Concurso-oposición restringido puenteando el concurso de traslados so pretexto de ya haber sido convocado en 2016 con inclusión de la misma plaza, constituye flagrante vulneración de aquel precepto".

Agregando la citada Sentencia unas reflexiones que aquí gozan de especial interés. Concretamente, expuso la Sala de lo Social que, antes de finalizar sus razonamientos jurídicos, era conveniente "reproducir una consideración contenida en STS de 26 de noviembre de 2012 (rec. 247/2011), pese a resolver un supuesto que no guarda relación con el aquí considerado y en el que interviene una Administración Pública: "lo que no es jurídicamente correcto es entender que la potestad de autoorganización de las AAPP prevalece de modo absoluto sobre la negociación colectiva y que, por lo tanto, los productos de dicha negociación -los convenios colectivos- pueden ser, sin más, ignorados a través de decisiones unilaterales de uno de los sujetos firmantes del pacto colectivo, expresadas en resoluciones administrativas que pretenden justificarse -cuando lo hacen, que ni siquiera es siempre así- con una simple y genérica apelación a los "intereses generales".

Así las cosas, siendo nula la OEP (por esta causa, además de por la falta de motivación denunciada, sin olvidar la irregularidad relativa a los miembros del Comité de Empresa que, indebidamente, participaron en la negociación), como mínimo en el particular acotado, ha de estimarse la pretensión actora deducida con carácter subsidiario, y ello porque, como ella misma explica, "no puede tener acogida el argumento esgrimido por la demandada acerca de que la categoría profesional de Operario es la inferior dentro del sistema de clasificación del Servicio, no pudiendo por ello convocarse procesos de promoción interna o ascensos hacia dicha categoría. Y ello porque de acuerdo al sistema de clasificación profesional vigente a la fecha de la aprobación de la Oferta de Empleo Público (páginas 71 y 72 del documento 3 aportado por esta parte) la categoría profesional de Operario RRSU pertenece al Grupo 2, Complemento de Destino 16 y Nivel de Complemento Específico 44, siendo inferiores a éste los Operarios de Almacén, Limpiador, Operario de Taller, Operario Conductor de Residuos Especiales, Operario-Conductor, Operario Especialista Mantenimiento, Operario Especialista Lavacoches, Operario Especialista Engrasador, Operario Especialista Mecánico, Operario Especialista de Taller, Operario Especialista, Conductor de Residuos Especiales, Conductor Especialista RRSU y Conductor de Limpieza. Pero es más, la promoción interna no puede ser limitada solo al ascenso de grupo y/o nivel, sino también a quienes teniendo idéntica categoría profesional y nivel aspiren a condiciones de trabajo diferentes, jornada, horario, zona, etc.).".

SEXTO.- El resultado del litigio conlleva que las costas sean abonadas por la demandada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sentada en torno al art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los supuestos de estimación de pretensiones alternativas (o subsidiarias).

Así, por ejemplo, la STS de 14 de septiembre de 2007, al referirse a la incidencia que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, establece -con cita de otras sentencias- que es conveniente partir de los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad y, dado el alcance de los mismos, «la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren».

Conclusión, por lo demás, a que puede igualmente llegarse mediante un mecanismo tan simple como el de acudir a la interpretación literal del primer inciso del art. 139.1 LJCA, citado, en cuanto postula -a título de criterio preferente, dicho sea de paso- la condena en costas "a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...".".

CUARTO.- Las costas de este recurso -huelga aclarar- seguirán igual suerte -y por el mismo motivo- que las causadas en la impugnación jurisdiccional de referencia.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,