Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 227/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 25 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Camila frente a los siguientes actos administrativos:

- Resolución núm. 43.966/2018, de 12 de noviembre , de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria mediante la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano número 34.124/2018, de 14 de septiembre, que acuerda la orden de restablecimiento condicionada suspensivamente a la no legalización de determinadas obras ejecutadas sin la concurrencia de título habilitante en el inmueble localizado en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad.

- La Resolución nº 40993/2019 de 1 de octubre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición presentado frente al requerimiento de subsanación dictado por el Jefe del Servicio de Edificación y Actividades en fecha 9 de septiembre de 2.019.

- La Resolución nº 20768/2020 de 12 de junio de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la Resolución nº 3473/2020 de 23 de enero por la que se dictó orden de restablecimiento de la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras realizadas sin los títulos habilitantes situados en la CALLE000, número NUM000.

- La Resolución nº 30027/2020 de 2 de septiembre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se acuerda imponer a la recurrente 10 multas coercitivas con periodicidad mínima mensual en tanto persistiera el incumplimiento de la Orden de restablecimiento de la legalidad urbanística que afecta al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000.

El Juez a quo comienza analizando la alegación de falta de motivación de la resolución objeto de recurso que desestima con la siguiente argumentación: "Lo hasta aquí transcrito determina que deba desestimarse el motivo de nulidad que invoca Dª Camila con fundamento en la falta de motivación de la Resolución objeto de recurso sin que se observe que fuera preceptivo solicitar por el Ayuntamiento un nuevo Informe de sus técnicos con carácter previo a desestimar el recurso de reposición presentado. Se entiende suficiente con la remisión que in aliunde se efectúan a los Informes técnicos de 28 de mayo de 2.018 (Tomo I del E.A., Folio 2º del E.A.) y de 20 de julio de 2.018 (Tomo I del E.A., Folio 18º) en los que se ya se da cumplida respuesta a los argumentos que se vuelven a reiterar por la parte en vía judicial amén de en reposición. Las razones expuestas por los Técnicos permiten tener un conocimiento cabal de las razones por las que el Ayuntamiento acordó restablecer el ordenamiento urbanístico infringido sin que se observe merma alguna de los derechos de Dª Camila en tal sentido habida cuenta de que en sede judicial ha podido desplegar los motivos que ha considerado oportunos para reclamar la nulidad de la decisión administrativa lo que implica conocimiento de los fundamentos en que se asienta la misma. El motivo, pues, se desestima".

A continuación, partiendo de la presunción de acierto de la que gozan los informes emitidos por funcionarios de la Administración, concluye que, en el presente caso, la eficacia probatoria de los informes técnicos obrantes en el expediente no ha sido desvirtuada por la actora, afirmando que " Dª Camila hubiera debido valerse de una prueba pericial (particularmente a través de profesional designado judicialmente) para poder desvirtuar la eficacia probatoria de la que gozan los Informe Técnicos de 28 de mayo de 2.018 (Tomo I del E.A., Folio 2º del E.A.) y de 20 de julio de 2.018 (Tomo I del E.A., Folio 18º). La fuerza probatoria de tales Informes técnicos no puede ser desvirtuada ni por los esfuerzos dialécticos que despliega la representación técnica de la parte recurrente ni por las manifestaciones que efectúan profesionales contratados por la propia interesada como D. Sergio, autor del Proyecto de legalización de las obras, ni a través de la interpretación pro domo sua que la parte efectúa del requerimiento de subsanación de 9 de agosto de 2.019 del Jefe de Servicio de Edificación y Actividades pues del mismo se desprende que las obras de trasdosado en la cara exterior implican un aumento de volumen de ahí que se requiera a la parte que las plantee por el interior de la edificación y ello está en consonancia con los Informes técnicos emitidos y con lo manifestado por la Arquitecta Municipal Dª Coral en el acto del juicio".

Y sobre la base de lo expuesto, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución número 43.966/2018, de 12 de noviembre, de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria mediante la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano número 34.124/2018, de 14 de septiembre, lo que, a su vez, conlleva la desestimación del recurso interpuesto frente a los actos dictados en ejecución de la dicha resolución, en concreto, la Resolución nº 20768/2020 de 12 de junio de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se desestimaba el recurso de reposición presentado frente a la Resolución nº 3473/2020 de 23 de enero por la que se dictó orden de restablecimiento de la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras realizadas y la Resolución nº 30027/2020 de 2 de septiembre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se acordaba imponer a la recurrente 10 multas coercitivas con periodicidad mínima mensual en tanto persistiera el incumplimiento de la Orden de restablecimiento de la legalidad urbanística que afecta al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000.

Finalmente, en relación con la Resolución nº 40993/2019 de 1 de octubre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se inadmitía a trámite el recurso de reposición presentado frente al requerimiento de subsanación dictado por el Jefe del Servicio de Edificación y Actividades en fecha 9 de septiembre de 2.019, argumenta la Sentencia que el recurso tampoco puede prosperar por los siguientes motivos: "a) el primero y fundamental es que habiéndose validado la legalidad de las restantes Resoluciones administrativas el requerimiento en su día efectuado a la parte recurrente es ajustado a derecho; b) más allá de lo anterior se coincide con el planteamiento municipal en el sentido de que el requerimiento de subsanación implicaba un mero acto de trámite no susceptible de recurso de reposición".

SEGUNDO.- La apelante solicita la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte nueva resolución con los siguientes pronunciamientos:

"-Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la resolución número 43.966/2018 de la Dirección General de Edificación y Actividades por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 34.124/2018, que acordaba la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística condicionada suspensivamente a la no legalización de determinadas obras supuestamente ejecutadas sin la concurrencia de título habilitante.

-Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la resolución número 40.993/2019de la Dirección General de Edificación y Actividades por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto contra requerimiento efectuado por esa Dirección en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

-Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la resolución número 20.768/2020 de la Dirección General de Edificación y Actividades por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la resolución número 3.473/2020 de esa Dirección por la que se acuerda la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras.

-Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule resolución 30.027/2020 de la Dirección General de Edificación y Actividades por la que se acuerda imponer hasta 10 multas coercitivas con periodicidad mínima mensual, mientras persista el incumplimiento de la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística.

-Reconozca como situación jurídica individualizada, según la identificación realizada en el expediente original de restablecimiento de la legalidad urbanística, la consideración de las obras descritas en el epígrafe A) como obras de conservación de volumen existente".

-Todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento judicial a la parte demandada".

Como único motivo de apelación se alega que la Sentencia impugnada ha valorado de manera notoriamente errónea y arbitraria la prueba practicada, con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

La representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia impugnada por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Como ha quedado expuesto, el argumento básico en el que se sustenta el recurso de apelación interpuesto es la errónea valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. Insiste la parte en que las obras ejecutadas eran obras de conservación de un volumen existente y no obras de ampliación de un nuevo volumen de 1 x 1,35 metros, como afirma la Administración y acoge la Sentencia, lo que quedó acreditado con los medios de prueba obrante en las actuaciones, en concreto por el proyecto de legalización de las obras de trasdosado en fachada elaborado en enero de 2019, el requerimiento de legalización realizado por el Ayuntamiento con fecha 9 de agosto de 2019, y la prueba testifical practicada.

Del examen del expediente administrativo se desprende que el procedimiento de restablecimiento se inicia a raíz de un parte de incidencias de la Policía Local de fecha 27 de marzo de 2018 y un posterior informe técnico de fecha 28 de mayo de 2018 en el que se describen las obras realizadas de la siguiente manera:

"- Ampliación de 1'00x3'50 m. aprox., de zona adosada a fachada poniente de la edificación, destinada interiormente a zona de baño.

- Ampliación de 1'50x4'50 m. aprox., dispuesta perpendicularmente entre edificación y cierre de parcela, por fachada poniente de parcela, destinada cuarto lavadero."

La orden de restablecimiento de la legalidad condicionada suspensivamente a la no legalización de las obras en el plazo de dos meses, inicialmente impugnada, y la posterior orden de restablecimiento de la legalidad mediante la demolición de las obras, a la que se amplió el recurso, vienen referidas a las obras de ampliación de los dos volúmenes edificatorios mencionados , sin embargo, se ha precisar que en esta alzada la controversia se ha centrado, únicamente, en las denominadas obras de "Ampliación de 1'00x3'50 m. aprox., de zona adosada a fachada poniente de la edificación, destinada interiormente a zona de baño".

La Sentencia recurrida desestima el recurso interpuesto con el argumento de que la presunción de acierto de los informes técnicos municipales de fechas 28 de mayo de 2018 y 20 de julio de 2018, obrantes en el expediente, no había sido desvirtuada por prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, considerando a tales efectos insuficientes los esfuerzos dialécticos desplegados por la representación técnica de la parte recurrente y las manifestaciones realizadas por los profesionales contratados por la propia interesada.

Ahora bien, no comparte esta Sala la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de instancia, al haber quedado acreditado en las actuaciones que lo ejecutado no fueron obras de ampliación de un nuevo volumen de 1,00 x 3.50 metros destinada a zona de baño, sino un trasdoso aislante de un cerramiento ya existente.

Relevante resulta a tales efectos el informe técnico de fecha 7 de mayo de 2019, emitido con posterioridad a la orden de restablecimiento condicionada, que obra al folio 89 del Tomo II del expediente NUM001, en el que se hace constar que:

"Con registro de entrada 2018-159029, de 25 de octubre, se presentan alegaciones, de las cuales se extraen las siguientes conclusiones:

a. Sobre las obras descritas sobre el epígrafe A) de las alegaciones (zona de ampliación de 1'00x3'50 m), de las que se alega que no son obras de ampliación, aportando documentación fotográfica al respecto: se constata que las fábricas de bloques ejecutadas consistían en el trasdosado realizado con fábrica de bloques de un cerramiento ya existente". (el subrayado forma parte del texto original).

Y añade que: "Por lo tanto, entendiendo que no hay ampliación de volumen en la zona de 1'00x3'50 m., descrita en el informe técnico de 28 de mayo de 2018, el técnico que suscribe se ratifica en que no están amparadas por ninguna autorización administrativa las obras observadas y que se resumen a continuación:

- Modificación de las instalaciones interiores, en la zona de ampliación 1'00x3'50 m. aprox., adosada a fachada poniente de la edificación, destinada interiormente a zona de baño, así como la renovación de acabados interiores de dicha dependencia.

- Ampliación de 1'50x4'50 m. aprox., dispuesta perpendicularmente entre edificación y cierre de parcela, por fachada poniente de parcela, destinada cuarto lavadero, incluida la modificación de instalaciones para tal fin".

Es decir, es el propio técnico municipal que suscribe los informes de fecha 28 de mayo de 2018 y 20 de julio de 2018, que la Sentencia considera no desvirtuados, el que en un nuevo informe técnico emitido con fecha 7 de mayo de 2019 se desdice de lo informado anteriormente, al constatar que lo ejecutado era un trasdosado con fábricas de bloques en un cerramiento ya existente, y reconocer expresamente "que no hay ampliación de volumen en la zona de 1'00x3'50 m., descrita en el informe técnico de 28 de mayo de 2018", haciendo mención, ahora, a unas obras de modificación de las instalaciones y de acabados interiores del volumen edificatorio destinado a baños no amparadas por autorización administrativa, obras respecto de las que ninguna mención se hizo en el acuerdo de incoación del expediente.

De la misma manera, el informe técnico de fecha 8 de agosto de 2019 emitido en el expediente de legalización hace referencia a que "se trata de un edificio de una planta sobre rasante, con dos fachadas a vial. Sobre la fachada oeste del inmueble se ha realizado la ejecución de un trasdosado exterior con adición de aislamiento XPS termoacústico con cerramiento de protección de bloques hueco de hormigón vibrado de 9x25x50 cm. Parte de esta obra ejecutada se legalizará y parte se demolerá".

Por su parte, la arquitecta municipal Dña. Coral que depuso como testigo admitió que el volumen no era nuevo sino que se había "forrado de algo nuevo".

Como se desprende de lo expuesto, son los propios técnicos de la Administración los que reconocen y admiten que el volumen edificatorio destinado a baño ya se encontraba construido, y que lo que se estaba ejecutando era un trasdosado o revestimiento exterior del cerramiento ya existente. Podrá discutirse si la ejecución del trasdosado en la cara exterior del cerramiento implica o no un incremento de volumen, cuestión esta que, en su caso, atañe a la legalización de las obras, pero lo relevante, a los efectos que nos ocupa, es que el Ayuntamiento ha acordado el restablecimiento y ha ordenado la demolición de una obras de ampliación de un volumen edificatorio que no se corresponden con las obras realmente ejecutadas, lo que conlleva que el recurso de apelación interpuesto deba ser estimado, aunque con el alcance que a continuación se expondrá.

CUARTO.- En lo que respecta a la Resolución núm. 43.966/2018, de 12 de noviembre , de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano número 34.124/2018, de 14 de septiembre, que acuerda la orden de restablecimiento condicionada suspensivamente a la no legalización de las obras realizadas sin licencia en el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000 y la Resolución nº 20768/2020 de 12 de junio de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la Resolución nº 3473/2020 de 23 de enero por la que se dictó orden de restablecimiento de la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras realizadas sin los títulos habilitantes situados en la CALLE000, número NUM000, procede declarar su nulidad únicamente en lo que respecta a las obras denominadas "Ampliación de 1'00x3'50 m. aprox., de zona adosada a fachada poniente de la edificación, destinada interiormente a zona de baño", por no ajustarse a lo debidamente ejecutado, debiendo mantenerse, en cambio, la orden de restablecimiento en relación a las obras de "Ampliación de 1'50x4'50 m. aprox., dispuesta perpendicularmente entre edificación y cierre de parcela, por fachada poniente de parcela, destinada cuarto lavadero", respecto de las que nada ha alegado la parte en esta alzada. Se ha destacar, además, que la apelante solo instó la legalización de las obras de trasdosado del cerramiento ya existente, y que toda la actividad probatoria desarrollada en la instancia se ha centrado en estas obras, no habiéndose desvirtuado las resoluciones impugnadas en lo que respecta a las obras de ampliación destinadas a cuarto lavadero.

Por otro lado, procede confirmar la Sentencia apelada en lo que respecta a la impugnación de la Resolución nº 30027/2020 de 2 de septiembre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se acuerda imponer a la recurrente 10 multas coercitivas con periodicidad mínima mensual en tanto persistiera el incumplimiento de la Orden de restablecimiento de la legalidad urbanística que afecta al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, toda vez que la apelante no dio cumplimiento a la orden de restablecimiento en relación a las obras de ampliación del cuarto lavadero, pese a que, como ya ha sido expuesto, dichas obras no fueron objeto de la solicitud de legalización.

Procede, también, confirmar la Sentencia apelada en cuando a la impugnación de la Resolución nº 40993/2019 de 1 de octubre de la Directora General de Edificación y Actividades por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición presentado frente al requerimiento de subsanación dictado por el Jefe del Servicio de Edificación y Actividades en fecha 9 de septiembre de 2.019, pues como señala el Juez a quo, en consonancia con lo resuelto por la Administración, el requerimiento de subsanación implica un mero acto de trámite.

Finalmente, no cabe acceder a la pretensión de plena jurisdicción que se articula en el suplico del recurso de apelación, pues la determinación de si las obras ejecutadas son de mera conservación o si implican un incremento de volumen, son cuestiones que, en su caso, han de ser analizadas en el seno del expediente de legalización.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA.

En lo que respecta las costas de la primera instancia, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del recurrente, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.1 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación