Sentencia Contencioso-Administrativo 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 199/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Es el presente recurso contencioso administrativo número 199/ 2022, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 4 de febrero de 2022, en la que se acordó denegar la solicitud de suspensión formulada en la reclamación interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado al amparo del artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por deudas originarias de DIRECCION003, que dio lugar a la liquidación con nº de clave NUM000. Cuantía: 2.840.000,00 euros. La resolucion impugnada justificaba su decisión señalando que.

«En el supuesto analizado, con las meras manifestaciones del interesado, no resultan acreditados los perjuicios que, de no accederse a la suspensión, se derivarían de la ejecución del acto impugnado, y que estos serían al menos, de difícil reparación; siendo que, existen bienes con los que se pudo haber realizado ofrecimiento de garantía.»

Los motivos de impugnación de la anterior resolución del TEARC son los siguientes:

1.- Procedencia de la suspensión del acto administrativo impugnado, sin necesidad de prestar garantías: acreditación de la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 233.4 de la LGT.

El acuerdo impugnado denegó la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria que le exigía el pago de 2.800.000 euros, pese a haber acreditado perjuicios de imposible o difícil reparación y, además, no dispone de bienes o derechos que ofrecer en garantía.

1.1.En cuanto a la acreditación por mi representado de la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación con la ejecución del acto administrativo impugnado.

El demandante invoca numerosas sentencias para enfatizar que era resultaba imposible la prueba directa de unos perjuicios que no se habían producido y se trataba de evitar, por lo que debió bastar la acreditación de indicios. En el caso el elevadísimo importe reclamado( 2.800.000 euros) y el hecho de que ese importe se estuviese exigiendo a través de un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria solidaria ex artículo 42.2.a) LGT. Esto es, en el caso, el demandante debe hacer frente al pago de unas deudas y sanciones tributarias de un tercero ( DIRECCION003.), no existe una manifestación de capacidad económica directa o indirecta, y, además, considerando que la deuda tributaria cuyo origen se remonta a casi dos décadas atrás-

1.2. En cuanto a la imposibilidad de aportar bienes o derechos para garantizar el alcance de la responsabilidad tributaria cuyo pago se exige

En la resolución impugnada se hace constar, a través de informe que, en el ejercicio 2020 se presentó declaración del impuesto sobre el patrimonio, de la que se desprende que además de la vivienda unifamiliar como residencia (objeto de embargo cautelar no recurrido), incluyo participaciones sociales en tres entidades por un importe de 1.289.691,46 euros; figurando como titular en cuentas bancarias, una de las cuales acredita movimientos de entradas y salidas por importe superior a 1,1 millones de euros; se indica haber sido titular de una tarjeta de alto importe no un movimiento de 77.353,13 euros; una de las Entidades de las que tiene participaciones ( DIRECCION000) dedicada a la explotación de villas de lujo, tiene registradas entradas bancarias por importe de 959.940,72 euros, no habiendo presentado declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2020.»

El recurrente considera que es la Administración quien debe asumir la carga de la prueba, y la la referida declaración del Impuesto sobre el Patrimonio a la que alude el TEARC no consta en el expediente administrativo, por lo que debe considerarse inexistente.

Pero aunque existiera la declaración del Impuesto sobre el patrimonio opone que:

1.- El inmueble con referencia catastral NUM001 ,,la finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de DIRECCION004, cuya titularidad se le atribuye es incorrecto porque donó la nuda propiedad del inmueble a favor de sus hijos, tal y como consta acreditado en la escritura pública otorgada ante el Notario de Arona, D. Guillermo de Luna Cardenal el día 29 de mayo de 2020, al núm. 286 de su protocolo, cuya copia se aporta como documento número 2. Es por ello, afirma que sus hijos han presentado tercería de dominio ante la AEAT, como consecuencia del embargo preventivo del inmueble.

2.-Respecto a las participaciones sociales el TEARC afirma que el demandante sería titular de participaciones sociales por un importe total de 1.289.691,46 euros, las cuales podría haber ofrecido en garantía del pago de la deuda tributaria.

Opone nuevamente que no consta en el expediente administrativo ningún documento que acredite la valoración de las participaciones sociales que otorga la AEAT y asume el TEARC en la resolución impugnada. Pero es que además, después del devengo del Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2020 (31 de diciembre de 2020), se produjeron una serie de acontecimientos que provocaron la pérdida de valor de las participaciones:Las participaciones de la mercantil DIRECCION000., y DIRECCION001., tendría un valor respectivo de cero euros al haber sido declarados responsables solidarios de deudas tributarias.

Por último las participaciones de la mercantil DIRECCION002. tienen un valor de tan solo 1.503 euros,insuficiente como para cubrir el importe de la deuda cuya suspensión se insta.

Añade que aunque el demandante hipotéticamente fuese titular de participaciones sociales valoradas en 1.289.691,46 euros, no hay certidumbre alguna de que la AEAT hubiese aceptado la constitución de una garantía pignoraticia sobre tales participaciones sociales. De hecho lo embargado fue el inmueble y no las participaciones sociales.

3.- Respecto a las cuentas bancarias, destaca nuevamente de la falta de prueba, afirma que la Administración tributaria únicamente repara en que es titular en cuentas bancarias, una de las cuales acredita movimientos de entradas y salidas por importe superior a 1,1 millones de euros. Sin atender al saldo medio de la cuenta, y es que es distinto el dinero que entra y sale de una cuenta bancaria, del dinero que en la misma figura como saldo medio.

4.- En cuanto al hecho de ser titular de una tarjeta bancaria de alto importe con un movimiento de 77.353,13 euros opone que no es posible constituir una garantía ofreciendo una tarjeta (que no se indica si es de crédito, débito, u otra naturaleza). Además, respecto a la tarjeta no se señala cual es su importe, y en todo caso, las retiradas por importe de 77.353,13 euros son claramente inferiores al importe de la deuda que se pretende suspender (2.800.000 euros).

4.- Por último, las entradas bancarias percibidas por la mercantil DIRECCION000. dedicada a la explotación de villas de lujo, por importe de 959.940,72 euros»

Opone la falta de acreditación documental, y que la citada entidad también debe hacer frente a un Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria por importe de 2.800.000 euros, por lo que las participaciones sociales de la entidad tendrían un valor de 0,00 euros

TERCERO.- La Administración demandada afirma que la jurisprudencia viene exigiendo de manera constante la necesidad de acreditar los perjuicios que podrían derivarse de la ejecución de la resolución, o al menos ofrecer un principio de prueba relevante al respecto. No basta, por tanto, con invocar de forma genérica la existencia de daños y perjuicios imposible o difícil reparación, sin concretarlos y justificarlos, sino que debe recaer sobre el interesado la carga de alegar y acreditar esos perjuicios dado que la existencia de éstos es el hecho constitutivo de dicha pretensión.

La mera alegación sustentada en el elevado importe de la derivación de responsabilidad huérfana de prueba alguna no permite estimar como probado los perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación.

En contra de lo que sostiene el recurrente recae sobre el mismo la carga de probar los daños de imposible o difícil reparación , sin que baste una mera invocación genérica, como es la cifra reclamada.

Y es que, si se atendiese exclusivamente al importe de lo reclamado, resultaría paradójico otorgar mayor privilegio a quien más defrauda simplemente por ese hecho desconectado de la capacidad económica del recurrente. La argumentación no pueda gravitar en el plano general y abstracto, sino que por el contrario debe realizarse una exposición concreta de las circunstancias que concurre en cada caso.

En cuanto al informe de la AEAT que cuestiona el recurrente, se le dio traslado en vía administrativa sin que presentara alegaciones, y lo que refleja el informe respecto a vivienda y participaciones sociales informan sobre la declaración del impuesto de patrimonio del recurrente, ejercicio 2020 . Si no se cohonesta el informe con la declaración presentada, el recurrente pudo aportar la declaración, lo que no ha hecho.

En el informe patrimonial enviado al TEAR a efectos de resolver la solicitud de suspensión figuraba el recurrente como titular de un inmueble, inmueble que ha sido donado a sus hijas menores de edad, reservándose el recurrente el derecho de usufructo , por lo que según la Administración, es clara la despatrimonialización que está llevando a cabo.

La alegación del valor "0" de las acciones y participaciones, no deja de ser una manifestación de parte pues no se aportan las cuentas de estas empresas. En cualquier caso, ni siquiera fueron ofrecidas las acciones como garantía del pago, ni se ha acreditado que esa insuficiencia venga corroborado por la negativa de entidades bancarias a ofrecerle un aval.

En relación a la titularidad de la cuentas y de la tarjeta bancarías, las alegaciones del recurrente omiten que es igualmente relevante las cifras de entrada y salida de cuentas, así como las disposiciones efectuadas con la tarjeta, en orden de acreditar la capacidad económica del actor tratándose de cuentas personales del actor

Si el recurrente tienen bienes (tal y como se recoge en el informe emitido por la AEAT) podría haber solicitado la suspensión al amparo del art 44 del RD 520/2005, o bien, si dichos bienes no eran suficientes para garantizar la deuda, haber solicitado la dispensa parcial de garantía (ex artículo 46 del citado RD 520/2005), pero no ha sido el caso cuando solicita una dispensa total de garantía pero sin acreditar daños o perjuicios de difícil reparación.

CUARTO.-El artículo 233.4 de la LGT dispone que " El Tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación."

En desarrollo de este precepto los arts. 40 y 46 del RD 520/2005, de 13 de mayo , Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria en su artículo 40.2 .c ) " La suspensión deberá solicitarse en escrito independiente e ir acompañada por los documentos que el interesado estime procedentes para justificar la concurrencia de los requisitos necesarios para su concesión y de una copia de la reclamación interpuesta. Deberá aportarse necesariamente la siguiente documentación (..) Cuando la solicitud se base en que la ejecución del acto podría causar perjuicios de difícil o imposible reparación, deberá acreditarse dicha circunstancia...".

Por último, y el artículo 46.4 del citado Real Decreto establece: "...el tribunal económico-administrativo decidirá sobre la admisión a trámite de la solicitud, y la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación(.)".

Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, de las normas transcritas se desprenden las siguientes conclusiones:

1ª.-La regla general para suspender la ejecución de los actos de contenido económico es su automatismo, sin necesidad de acreditar la existencia de perjuicio , mediante la aportación de aval bancario que garantice el cobro de la deuda.

2ª.-Con carácter subsidiario, los Tribunales Económico-Administrativos pueden acordar la suspensión cuando el sujeto pasivo cumpla los siguientes requisitos: acreditar la imposibilidad de aportar aval bancario, probar la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la ejecución del acto, y por último, ofrecer garantía suficiente de cualquier tipo que cubra el importe de la deuda impugnada más el interés de demora que se origine por la suspensión.

3ª.-De forma excepcional, los Tribunales Económico-Administrativos podrán acceder a la suspensión sin garantía si se aprecian perjuicios de difícil o imposible reparación y el sujeto pasivo no puede aportar garantía alguna.

La STS del TS de 21 de diciembre de 2017, (Rec. 496/2017 ) , establece como contenido interpretativo de los preceptos: 2. En particular, el artículo 46 RRVA, apartados 3 y 4, y los apartados Cuarto.4.2.3 y Cuarto 4.2.4 RSEH : "Cuando, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, porque la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación o cuyos defectos ya han sido subsanados) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no procede abrir un incidente de subsanación para solventar esa deficiencia probatoria, sino admitir a trámite la solicitud y desestimarla en cuanto al fondo."

QUINTO.- En relación a los perjuicios irreparables éste TSJ de Canarias dictó Sentencia de 25 de mayo de 2018( Rec. 385/2016), reiterado en sentencia de 14 de abril de 2020 ( recurso 409/2019) destacando que en los los supuestos de solicitud de suspensión con dispensa total o parcial de garantías es necesario:

1.-Acreditar los daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, actividad probatoria que corresponde al solicitante sin que sea suficiente su invocación genérica con referencias en abstracto a la situación de la empresa o a la imposibilidad de ofrecer garantías que cubran la totalidad de la deuda tributaria.

2.- Los daños y perjuicios debe tener especial intensidad en relación con el caso, cuya concurrencia exige también la ponderación de los intereses públicos afectados por la suspensión, juicio de ponderación que corresponde efectuar al órgano competente para resolver. E, incluso en aquél caso ponderamos que «situación patrimonial e la empresa o la

imposibilidad de ofrecimiento de garantías no deja de ser un argumento en aval de la decisión tomada por el TEAR en cuanto a la dificultad de ejecución de la deuda y, por ello, dado el riesgo en el que se coloca al interés público en caso de alterar la inmediata ejecutividad del acto administrativo sin garantía.»

En el mismo sentido se han pronunciado otros Tribunales en cuanto a la dispensa de garantías por perjuicios irreparables:

1.-La STS de Cataluña de 31 de enero de 2020( Rec. 709/2018 ) destaca que es carga del solicitante acreditar los perjuicios de imposible o difícil reparación -ex. Art. 40.2 c) RD 520/2005 - y no resulta procedente que exclusivamente por razones de fondo o de cuantía se deduzcan, pues ello es tanto como entender que siempre que no se pueda atender a la deuda ya concurren los perjuicios de difícil o imposible reparación. (...) Siempre es necesario un esfuerzo de la parte por acreditar la verdadera situación patrimonial en la que se encuentra y que ésta choca con el cumplimiento de los deberes derivados del cumplimiento de la deuda tributaria.

2.- La STJS de Madrid de 16 de octubre de 2019( Rec. 1318/2018) afirma que para obtener la suspensión no es suficiente justificar la existencia de ciertos costes, molestias o inconvenientes que son inherentes a la ejecución de una decisión administrativa desfavorable para el destinatario, sino que esos perjuicios deben ser de tal entidad que originen una situación difícilmente reversible, exigencia que no ha quedado probada en el presente supuesto.

SEXTO.- Este procedimiento le hubiese permitido acreditar la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación; pero no se ha practicado prueba alguna al respecto. Non embargo, no es suficiente para estimar la existencia de perjuicios irreparables, alegar el importe de la reclamación, puesto que este dato objetivo depende de las circunstancias y capacidad económica de cada sujeto pasivo.

La Administración cuenta con un informe de bienes del recurrente, basada en su propia declaración del Impuesto de Patrimonio. En ningún caso, queda acreditado que el demandante no tenga bienes, sino todo lo contrario: una vivienda que ha donado a su hijas menores, unas participaciones en sociedades que aunque deban responder de la misma deuda tienen un valor, y además cuentas bancarias con capital.

Es el demandante quien debe aportar pruebas de los perjuicios irreparables, y en el caso, ya no de los indicios sino de las propias declaraciones del recurrente se desprende que tenía un importante patrimonio en el año 2020, y que según afirma se le notificó el Acuerdo en el que se le declara responsable solidario de las deudas y sanciones tributarias de la mercantil DIRECCION003., en el año 2021. Hay que estudiar, en el procedimiento oportuno si el demandante se está descapitalizando como afirma la Administración; pero en este procedimiento los indicios apuntan a que los perjuicios no son irreparables, y a que el actor tiene un patrimonio, que pudo presentar como garantía para solicitar la suspensión. En cualquier caso, es definitivo para la desestimación que no consta la irreparabilidad de los perjuicios:

1.- No podemos atender al importe de la deuda de dos millones ochocientos mil, porque por muy importante que sea la cantidad, que admitimos lo es; el importe de lo reclamado tiene que ir unido a la causación de unos perjuicios, sin que pueda pretenderse una suspensión automática por el mayor importe de la deuda tributaria. En hipótesis, y en líneas generales esta tesis supondría premiar a quienes consigan lograr una mayor liquidación y sanción tributaria; de tal manera, que las deudas menores menores tendrían que demostrar los perjuicios y los mayores quedarían exentos de acreditarlo por el mayor importe reclamado. Lo que es contrario al principio y finalidad lógica de cualquier norma tributaria, y a la obligación de contribuir con arreglo a la capacidad económica. Por tanto, el perjuicio, si se quiere acreditado en forma de indicio, tiene que conectarse con la capacidad económica del sujeto pasivo, y en el caso, es importante, y queda acreditada por el valor de la vivienda que posee el actor, ahora en nuda propiedad, sus participaciones, y sus cuentas bancarias.

2.- Plantea el demandante, que el hecho de que nos encontremos ante una derivación de responsabilidad podría ser tomado en consideración. La capacidad económica sería del primer responsable y no del derivado. Ciertamente el recurrente se le ha derivado la responsabilidad por el artículo 42.2.a) de la LGT, 58/2003, de17de diciembre:

«También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.»

En relación a esta cuestión es conveniente citar la STS de 15 de marzo de 2022 ( casación 3723/2020) nos recuerda las diferencias entre la deuda y sanción tributaria y la derivación de la responsabilidad:

« Es corolario de todo cuanto se ha expuesto en los razonamientos jurídicos que a la pregunta formulada en estos términos en el auto de admisión hemos de dar la respuesta que le sigue:

"[...] Determinar si la suspensión automática de la ejecutividad de las sanciones tributarias prevista en el artículo 212.3 LGT ha de aplicarse a las sanciones que constituyan el objeto de una derivación de responsabilidad ex art. 42.2 LGT [...]".

1) La suspensión automática de la ejecutividad de las sanciones, establecida en el artículo 212.1 LGT no es aplicable a las sanciones objeto de una derivación de responsabilidad ex art. 42.2 LGT .

2) Ello es sin perjuicio de solicitar y pedir la suspensión frente al acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria, en el caso del artículo 42.2 LGT , conforme a las reglas generales que disciplinan tal suspensión.»

La suspensión de la derivación de responsabilidad se rige por las reglas generales que son las que venimos aplicando, y por tanto, en el caso se impone la desestimación del recurso. Con imposición de costas procesales al litigante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: