Sentencia Contencioso-Administrativo 392/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 31/2022 de 23 de noviembre del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejero de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial, de fecha 23-07-2020, la cual estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la resolución de 25-05-2012, en el único sentido de declarar la prescripción de la sanción impuesta, manteniendo la orden de restablecimiento del orden jurídico infringido.

La Juez a quo analiza los cuatro motivos de impugnación alegados por la recurrente: falta de competencia de la Agencia de Protección del Medio urbano y Natural para tramitar un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado; -imposibilidad de acordar el restablecimiento en un procedimiento sancionador en el que la infracción se encuentra prescrita; -nulidad de la notificación edictal de la propuesta de resolución; - caducidad del expediente.

*La parte apelante recurre la sentencia únicamente en el extremo relativo a la notificación por edictos de la propuesta de resolución, por considerar errónea la valoración de la prueba realizada en relación a las notificaciones, al ser éstas irregulares, habiendo ocasionado indefensión a la recurrente. Alega igualmente error de derecho por infracción de la jurisprudencia y de la aplicación del derecho que regula las notificaciones y sus requisitos.

**La parte apelada se opone e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado el único motivo de apelación va dirigido a la valoración que la sentencia realiza en relación a las notificaciones de la propuesta de resolución, alegando al respecto lo siguiente:

-Que si bien la sentencia no cuestiona las franjas horarias en que se practicaron los intentos de notificación, sin embargo, sostiene que del expediente se desprende que en otras ocasiones, habiéndose practicado los intentos en una franja horaria similar, se había retirado la notificación en la oficina de Correos (páginas 169 y 249 del expediente administrativo). Pero incurre en error porque la página 169 se refiere a la primera página de la propuesta de resolución, que es la que precisamente denuncia que no ha sido notificada correctamente. Y que si bien es cierto que en la página 249 del expediente existe un justificante de Correos en el que el esposo de la recurrente recogió un aviso de Correos dejado en el domicilio designado a efectos de notificaciones, en modo alguna esta circunstancia, por sí sola, puede demostrar que los intentos de notificación de la propuesta de resolución en una misma franja horaria sean válidos. Y es la Administración la que tiene que demostrar que los intentos de notificación se han practicado en las horas que se dice y que se dejaron avisos.

--En segundo lugar, discrepa de la sentencia cuando afirma que no se ha causado indefensión aún no siendo correctas las notificaciones. Sostiene que si bien es cierto que el escrito de alegaciones era una mera reproducción de las alegaciones formuladas contra la resolución de inicio del expediente, ello es debido a que, debido a la sorpresa recibida cuando supo de la notificación publicada en el boletín oficial, no le quedó más remedio que presentar un escrito de alegaciones redactado con mucha premura, y más, cuando en la propuesta de resolución que aparecía en el Boletín oficial solo se publicó una parte de la propuesta de resolución, omitiendo los hechos y los fundamentos de derecho que motivaron el dictado de dicha propuesta, por lo que se infringe el artículo 58.2, en relación con el artículo 60.2 de la Ley 30/1992, que exige que la notificación contenga el texto íntegro del acto que se notifica. Y que en el peor de los casos, si se presentó alegaciones contra la propuesta de resolución, independientemente del día de su presentación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 58.3 de la citada ley, cuando se presentó el escrito de alegaciones representaría la fecha de notificación de la propuesta y por tanto de la presentación de las mismas en el plazo legalmente establecido.

Que un supuesto similar al presente fue examinado en la STSJ de Andalucía (sede Granada) de fecha 29-09-2014.

Que el irregular actuar de la Administración ha afectado a otra cuestión importante, que consiste en que, habiéndose "convertido" la propuesta de resolución en resolución, por la supuesta presentación extemporánea de las alegaciones (que no se comparte) implica la reducción de los plazos de tramitación del expediente, impidiendo con este proceder que el expediente caducara.

Por lo tanto, sí que se le ha causado una indefensión, al no estar publicado el contenido íntegro de la propuesta de resolución, y porque este cúmulo de incumplimientos del régimen de notificaciones obedece a un intento de evitar la caducidad del expediente administrativo.

Expuesto lo anterior, y para un adecuado examen del motivo de apelación (que en realidad se divide en dos) debemos recordar cuál fue el argumento empleado en primera instancia, en el escrito de demanda, lo que nos permitirá comprobar, tal y como exponemos a continuación, que el recurso de apelación incurre en causa de desviación procesal, al introducir un motivo no alegado en su momento. Pero lo que es más importante, la crítica que se realiza a la sentencia no lograr acreditar que la misma incurra en error cuando declara que, aún apreciando defecto en la forma de practicar las notificaciones de la propuesta de resolución, tal irregularidad no es motivo determinante de la nulidad del acto administrativo, al no acreditarse que ello sea causa de indefensión material.

Veámos; en el escrito de demanda la parte recurrente alegó que las notificaciones llevadas a cabo de la propuesta de resolución son defectuosas por no haberse efectuado en franjas horarias distintas, vulnerando lo dispuesto en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al haberse realizado los intentos de notificación en horas muy próximas, y además, en días laborables, de la siguiente forma:

Página 181 del expte. Adminstrativo: el primer intento a las 13,48 horas del día 9 de febrero (jueves) y el segundo a las 13 horas del día 10 de febrero de 2012 (viernes).

Página 183 del expte. Administrativo: el primer intento a las 13,20 horas del 6 de marzo de 2012 (martes) y el segundo a las 14,10 horas del día 7 de marzo de 2012 (miércoles).

Citando a continuación una sentencia de esta Sala, de fecha 7 julio de 2000.

Igualmente alegó que sólo se permite la notificación por medio de edictos cuando se haya intentado la notificación y no se haya podido practicar; y que, en este caso, al no haberse intentado la notificación personal la notificación edictal es nula, por lo que también se vulnera el artículo 59.5 de la Ley 30/1992. Y cita, en sustento de ello, la STS de 10-12-2004.

Finalmente alegó que estas notificaciones defectuosas le han ocasionado una total indefensión, y que únicamente se enteró de la publicación en el boletín oficial por casualidad, presentando sus alegaciones de inmediatas, las cuales fueron consideradas extemporáneas y, por tanto, no fueron valoradas, lo que mermó su derecho de defensa.

Pues bien, tal alegato recibió respuesta por parte de la Juzgadora, declarando, en el Fundamento de Derecho Quinto, lo que a continuación reproducimos literalmente (y que es lo que realmente resuelve la cuestión acerca de si el defecto de notificación de la propuesta de resolución es motivo suficiente para considerar nula la resolución):

<< (.) En cualquier caso, y aún cuando se admitiera que la notificación de la propuesta de resolución no fue válidamente realizada, esta falta de notificación solo puede acarrear el efecto invalidante pretendido por la parte, si la omisión del trámite ha generado efectiva indefensión.

Así, en lo que respecta a la falta de notificación de la propuesta de resolución, se ha de recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 145/2011, de 26 de septiembre, ha establecido la siguiente doctrina constitucional en relación al derecho de defensa y notificación de la propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores -F.J. 3º.- "Dada la relevante función que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolución, hemos dicho que "sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 CE, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento"; de modo que la falta de comunicación de la propuesta de resolución del expediente "constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, .. del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE .

Ahora bien, con arreglo a nuestra jurisprudencia, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en la STC 98/1989, de 1 de junio (FJ 7), tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y pruebas frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso, del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería. Si el expedientado tuvo la oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que se concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna ( SSTC 145/1993, de 26 de abril FJ 3; y 117/2002, de 20 de mayo, FJ5).

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente se limita a invocar de forma genérica la existencia de indefensión, sin concretar en qué medida esta indefensión se ha materializado en el caso concreto. Por el contrario, de la lectura de la propuesta de resolución formulada por el instructor se comprueba que la misma no incorpora datos relevantes que no constaran ya en el acuerdo de incoación, que no es modificado en sus elementos esenciales. Muestra de ello es que el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que fue presentado por la recurrente de forma extemporánea no deja de ser una mera reproducción de las alegaciones que ya fueron realizadas por la parte en el trámite de audiencia concedido en el acuerdo de incoación, alegaciones que fueron debidamente contestadas en la Resolución sancionadora y en la posterior Orden que resolvió el recurso de alzada interpuesto contra aquélla. En definitiva, no se aprecia la concurrencia de una indefensión real y efectiva que pueda fundamentar un pronunciamiento anulatorio en los términos pretendidos por la actora>>.

Como vemos en este último pronunciamiento radica la cuestión central, y tal y como declaró la Juez a quo, lo cierto es que la recurrente no articula argumento alguno con el objeto de acreditar que la notificación irregular de la propuesta de resolución le haya ocasionado una indefensión material.

Es ahora, al interponer el recurso de apelación, cuando trata de subsanar tal omisión, pero con poco éxito, puesto que las explicaciones que trata de dar no desvirtúan la acertada apreciación de la Juzgadora. Es más, intenta traer a debate dos cuestiones nuevas: 1) infracción del artículo 58.2 en relación con el artículo 60.2 de la Ley 30/92, que exige que la notificación contenga el texto íntegro del acto que se notifica, ya que en el boletín oficial no se publicó el texto íntegro de la propuesta de resolución, sino un mero extracto de ella, lo que mermó su margen de maniobra a la hora de formular un escrito de descargo en condiciones, aparte de que ante la sorpresa al tener conocimiento de esa propuesta de resolución tuvo que presentar las alegaciones de prisa y corriendo; y 2) que con tal proceder la Administrativo ha tratado de evitar la caducidad del expediente.

Tal y como fácilmente se desprende de la mera lectura del escrito de demanda y el recurso de apelación, estas cuestiones incurren en desviación procesal, al no ser posible que en fase de apelación se introduzcan cuestiones nuevas. El principio General de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" no permite que en el recurso de apelación se resuelvan, ni aún de soslayo, cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia, y ello no sólo porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción, impide a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y en la contestación, sino también porque la apelación no es un segundo juicio a la actuación administrativa, sino que su finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado la sentencia recurrida, a lo que ha de añadirse que la sorpresiva reapertura del debate sobre la adecuación a derecho de la actuación administrativa y el planteamiento de temas inéditos provocaría una mutación de la litis susceptible de afectar al derecho de defensa de las demás partes, con riesgo de infracción del artículo 24 de la CE ,en el supuesto de que, sin las posibilidades de alegación y prueba propias del proceso de primera instancia, se examinara y decidiera en ésta un tema sobrevenido al inicial debate procesal.

Tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (Rec: 3497/1992), dada la naturaleza del recurso de apelación, aún cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del TS de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

Pero con independencia de lo anterior, tampoco puede prosperar la tesis del apelante ya que sigue sin explicar en qué medida, de haberse notificado correctamente la propuesta de resolución, la resolución final hubiera podido variar en favor de la interesada.

La STS de 1 de febrero de 2001, dispone que "la indefensión jurisdiccionalmente transcendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin transcendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido. Al no haberse hecho así, alegando los perjuicios razonables que de esa omisión de la audiencia se han seguido, la indefensión alegada no puede ser apreciada". (el subrayado es nuestro).

Es especialmente significativa a los efectos que aquí interesa la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 3ª) de fecha 16 de noviembre de 2006 (Rec. 1860/2004): "En nuestra sentencia de 22 de mayo de 1998 (recurso de apelación número 4608/1990, relativo a una autorización de explotación de recursos mineros) reiteramos que la declaración de caducidad por incumplimiento de condiciones -entre las que, por lo que aquí respecta, se encuentra la prevista para el caso de no inicio de las labores de investigación minera en el plazo fijado- es una consecuencia de la propia autorización y del fin que se persigue con la misma, sin que revista carácter sancionador. Acto seguido añadíamos: "[...] bien es verdad que tampoco puede decirse que la declaración [de caducidad] sea automática, pues habrán de cumplirse los trámites previstos en el artículo 111 del Reglamento; no obstante, la falta de audiencia del interesado no genera la nulidad, si es meramente formal, cuando, como ocurre en el caso presente, su ausencia no le ha producido indefensión, al haber hecho alegaciones y aportado pruebas que estimó adecuadas para la defensa de su derecho, tanto ante la Administración como en la vía jurisdiccional."

(....) La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."

En iguales términos se pronuncia la STS de 11-07-2003.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 (LA LEY 4206/2001) -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC (LA LEY 3279/1992). Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello, lo cual debe acreditar y explicar de forma razonada.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación, con el límite máximo de 1.500 euros.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente