Sentencia Contencioso-Administrativo 451/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 535/2022 de 23 de noviembre del 2023

Primero. Entrando en el fondo del asunto planteado, hay que señalar que entre las prestaciones a que tienen derecho los mutualistas o sus beneficiarios en el ámbito del Mutualismo Administrativo cuando se encuentren en los supuestos de hecho legalmente establecidos y que vienen enumeradas en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en adelante, LSSFCE), y en el artículo 47 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo (en adelante, RGMA), figura la asistencia sanitaria, que puede ser prestada por MUFACE, en virtud del artículo 17.1 de la LSSFCE y el artículo 77.1 del RGMA directamente o por conciertos con Entidades o establecimientos públicos o privados, proporcionándose actualmente mediante concierto con el INSS, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y con Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria, eligiendo, de entre las Entidades concertadas, aquélla que desean les sea asignada.

De acuerdo con el artículo 77.2 del RGMA, los conciertos estipulan las modalidades, forma y condiciones en que se presta la asistencia sanitaria y las causas por las que dicha asistencia se prestará a los beneficiarios con derecho a ella. Concierto con Entidades de Seguro de Asistencia Sanitara, que se publica en el Boletín Oficial del Estado, a fin de su conocimiento y fácil acceso por los beneficiarios adscritos a las mismas, estando vigente el suscrito entre MUFACE y las Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria a los beneficiaros de MUFACE en territorio nacional a los beneficiarios de MUFACE durante los años 2020 y 2021, publicado por Resolución de la Dirección General de MUFACE, de 13 de diciembre de 2019 (en adelante, Concierto).

Segundo. La cláusula 1.1.1 establece que el objeto del Concierto es asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiaros de MUFACE que opten por recibir la asistencia sanitaria a través de la Entidad respectiva.

Tercero. La cláusula 2.1.1 dispone que la asistencia sanitaria a los beneficiarios de MUFACE adscritos a la Entidad correspondiente se prestará conforme a la Cartera de Servicios establecida en el Concierto, cuyo contenido comprenderá, como mínimo, las prestaciones contenidas en la Cartera Común de Servicios del SNS, cláusula 2.1.2; que la referida Cartera se estructura en prestaciones, entre otras, Atención Especializada, Atención de Urgencias y Emergencias, etc., cláusula 2.1.3.

Cuarto. Por su parte, la cláusula 2.1.4 establece que las prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios se garantizarán mediante la provisión de los recursos asistenciales necesarios por niveles y ámbitos geográficos de población establecidos en el Capítulo 3 del Concierto y en el Anexo 3, con los procedimientos y normas de utilización de estos medios que se describen en el Capítulo 4.

Quinto. En cuanto a los criterios de disponibilidad de medios, establece la cláusula 3.2 del Concierto, que las prestaciones que debe facilitar la Entidad se estructurarán territorialmente por niveles asistenciales, determinados por el tamaño de población (de acuerdo con las últimas cifras oficiales publicadas por el Instituto Nacional de Estadística) y por el colectivo protegido residente, distinguiéndose, entre otros, el nivel de Atención Primaria, cuyo marco geográfico y territorial es el municipio, y el nivel de Atención Especializada, cuyo marco geográfico y territorial en el municipio con población superior a 20.000 habitantes, y que para las distintas prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios de Atención Especializada se estructuran en cuatro niveles en orden creciente, I, II, III, IV. Debiendo garantizar la Entidad el acceso a los medios que en cada nivel asistencial exige la Cartera de Servicios en los términos establecidos en el Anexo 3, cláusula 3.2.4.

En dicho orden, el Nivel IV de Atención Especializada, configurado en el apartado 3.8 del mencionado Anexo, cuyo marco territorial es la comunidad autónoma, incluye en la relación de municipios del mencionado nivel de la Comunidad Autónoma de Canarias en la provincia de la Palmas, el municipio de Las Palmas de Gran Canaria, apartado 3.8.1, que deberá disponer, apartado 3.8.2 en relación con el apartado 3.9.B), Tabla 2, de servicio de urgencias hospitalarias establecidos para las especialidades de dicho nivel, así como apartado 3.8.2 en relación con el apartado 3.9.A), Tabla 1, de servicios de Atención Especializada de las especialidades de dicho nivel, entre ellos, de medicina interna en régimen de hospitalización.

Sexto. A su vez, la cláusula 3.1.1, incluye entre los medios del Entidad, apartado c): "El Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias de la Entidad accesible a través de un teléfono gratuito y único para todo el territorio nacional, disponible las 24 horas de todos los días al año, que canalizará la demanda de urgencias y emergencias sanitarias garantizando la accesibilidad y coordinación de los recursos disponibles para este tipo de atención", integrado en la Cartera de Servicios de Atención de Urgencia y Emergencia de la Entidad, cláusula 2.4.1.

En relación al procedimiento de acceso y prestación en asistencia de urgencia y emergencia, la cláusula 4.6.1 establece "Cuando el beneficiario precise atención de urgencia o de emergencia sanitaria deberá solicitarla marcando el teléfono 900.. 800... gratuito de la Entidad que consta en su tarjeta sanitaria, en el Catálogo de Proveedores y en la página web de la misma, y que le da acceso al Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias de la Entidad destinado a garantizar la accesibilidad y coordinación de todos los medios disponibles para este tipo de atención las 24 horas del día de todos los días del año, en todo el territorio nacional".

Séptimo. La utilización de servicios médicos distintos de los concertados por parte de los mutualistas y beneficiarios, por decisión propia o de sus familiares, correrán de su cuenta (artículos 17.2 de la LSSFCE, 78.1 del RGMA y cláusula 5.1 del citado Concierto), excepto cuando se de una de las excepciones de denegación injustificada de asistencia o urgencia vital, que recoge el RGMA en su artículo 78.1,b) 1 y 2, y que desarrolla ampliamente el mencionado Concierto en sus cláusulas 5.2 y 5.3.

La cláusula 5.2.1 del Concierto establece que, en aplicación del artículo 78.1 del RGMA, se produce denegación injustificada de asistencia:

b) "Cuando la entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto y no ofrezca el acceso a alguno de los recursos asistenciales existentes en el nivel correspondiente. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros de su elección que existan en el referido nivel, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.2.4".

La cláusula 3.2.4 determina la obligación de la Entidad de garantizar el acceso a los medios que en cada nivel asistencial exige la Cartera de Servicios del Concierto en los términos del citado Anexo 3 del Concierto, salvo que no existan medios privados ni públicos en el correspondiente nivel asistencial, que deberá facilitarlos donde estén disponibles, priorizando criterios de cercanía al domicilio del beneficiario y asumiendo el coste de los gastos de transporte conforme a la cláusula 2.10 del Concierto.

c) "Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de facultativo de la Entidad con excepción de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización".

Respecto a la asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado, dispone la cláusula 5.3.1:

"A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA se considera situación de urgencia de carácter vital aquélla en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos a la Entidad en situación de urgencia vital, el centro ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios".

La cláusula 5.3.2 determina las situaciones especiales de urgencia:

"Se considerará que siempre reúnen la condición de urgencias de carácter vital y que la asistencia recibida en medios ajenos posee también el requisito previsto en el segundo párrafo de la cláusula anterior, en las siguientes situaciones:

a) Cuando el mutualista o beneficiario se encuentre en la vía o lugares públicos y los equipos de emergencias sanitarios públicos (112, 061, etc.) sean activados por persona distinta a aquél o sus familiares en caso de que se encuentre acompañado".

Octavo. Revisado el expediente y puesto en relación con las excepciones de la cláusula 5.1 del Concierto que justifica la utilización de medios ajenos a la entidad, denegación justificada de asistencia y urgencia vital, cláusulas 5.2 y 5.3 del Concierto:

A fin de determinar si concurre un supuesto de insuficiencia de medios, cláusula 3.2.4, por no disponibilidad de medios, y, consecuentemente, un supuesto de denegación injustificada de asistencia tipificado en la cláusula 5.2.1 .b) del Concierto:

En el presente caso, la Entidad DKV dispone en su Catálogo de Proveedores de la provincia de Las Palmas del año 2021, en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria, de Nivel IV de Atención Especializada, apartado 3.8.1 del Anexo 3, de los medios de Atención Especializada exigidos en el mencionado nivel para atender el proceso de la paciente, apartado 3.8.2 en relación con el apartado 3.9.B), Tabla 2, de servicios de atención de urgencia hospitalaria de las especialidades de dicho nivel, así como, apartado 3.8.2 en relación con el apartado 3.9.A) Tabla 1, de servicios de Atención Especializada de las especialidades de dicho nivel en régimen de hospitalización, entre ellas, de medicina interna, en la Clínica Ntra. Sra. del Perpetuo Socorro, Clínica San Roque, Clínica Santa Catalina.

Asimismo, la citada Entidad dispone en el mencionado catálogo, conforme a las cláusulas 3.1.1.c) y 2.4.1 del Concierto, de un Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias, accesible a través de un teléfono para la atención en situaciones de urgencia y coordinación de los recursos para la asistencia urgente, 24 horas, 900 300 799, así como en la tarjeta sanitaria, para, conforme a la cláusula 4.6.1, solicitar y requerir de la Entidad la asistencia que precisaba el mutualista y ser trasladado a un centro concertado con la Entidad.

A fin de determinar si concurre un supuesto de denegación injustificada de asistencia tipificado en la cláusula 5.2.1.c) del Concierto, en el expediente no se acredita que se hubiese derivado por los medios de la Entidad DKV al mutualista a los medios del SCS, ni que se hubiese solicitado autorización previa de la Entidad para utilizar medios no concertados con la Entidad.

En dicho orden, consta en informe del Departamento de Prestaciones Sanitarias de MUFACE en su informe evacuado el 30 de marzo de 2021 (folios 81 y 82):

"A la vista de la documentación obrante en el expediente, ni por vía de reclamación en Comisión Mixta ni por vía de recurso, consta registro que acredite la derivación del seguimiento por parte de la entidad hacia los recurso públicos. Asimismo, no existe constancia documental ni de que el SCS estuviese haciendo seguimiento del caso ni derivación por su parte al DIRECCION001 (el único documento aportado solo acredita la solitud de traslado sanitario sin dejar constancia de que persona solicitó la activación del recurso).

Al no existir documentación que permita establecer que se produjo una situación de denegación injustificada de asistencia, sería de aplicación la cláusula 5.1".

A su vez, no puede alegarse desconocimiento de la actuación a seguir cuando están puestos a disposición de los mutualistas y sus beneficiarios los mecanismos de información suficientes para el conocimiento de los derechos y obligaciones y la forma en que procede la prestación, Catálogo de Proveedores y tarjeta sanitaria, por lo que, su no utilización o su uso inadecuado es responsabilidad, a efectos de las consecuencias económicas previstas en el Concierto, de los mutualistas y sus beneficiarios, en virtud de las normas de utilización de medios de la Entidad recogidas en el Capítulo 4 del mismo.

Por tanto, el presente caso no constituyó un incumplimiento por la Entidad de la garantía de accesibilidad de los medios, cláusula 3.2.4, ni, en consecuencia, un supuesto de denegación injustificada de asistencia tipificado en la cláusula 5.2.1.b) del Concierto.

Por otra parte, a fin de determinar si el presente caso se puede considerar un supuesto de urgencia vital por utilización de medios ajenos a la Entidad con derecho al reintegro de los gastos en los términos de la cláusula 5.3.1 del Concierto, hay que señalar:

El Concierto exige en el párrafo primero de la citada cláusula una patología cuya sintomatología haga presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato, y en el segundo párrafo de la citada cláusula, que, en el caso de necesitar asistencia urgente, el medio ajeno sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo, así como la capacidad de decisión del enfermo y de las personas que prestaron los primeros auxilios, en lugar de acudir a los medios la Entidad.

El concepto de "urgencia vital", según ha sido definida por reiterada jurisprudencia, requiere para su apreciación de la existencia objetiva y contrastada de una situación de riesgo inesperado e imprevisible, en la que existe perentoriedad o premura en la actuación y está en peligro la vida del afectado, de suerte que se perjudica su supervivencia o se le puede infligir un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si el afectado está obligado a acudir a los servicios médicos asignados .

La urgencia vital, por tanto, se caracteriza por la nota de perentoriedad que implica y supone que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que cualquier demora determine grave peligro para la integridad física del paciente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.998), pudiendo definirse la urgencia como la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.998), o como la existencia de un riesgo inminente para la vida o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal de vivir ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.986, de 15 de enero de 1.987, de 10 y 22 de octubre de 1.987, de 21 de diciembre de 1.988 y 1 de mayo de 1.995), que no sea posible, o resulte extremadamente dificultoso o médicamente desaconsejable acudir a los servicios sanitarios propios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1.985).

En el presente caso, a la vista del informe clínico de alta del DIRECCION002 de Las Palmas de Gran Canaria, de 7 de febrero de 2021 (folios 3 y 4) en el que figura que el paciente refiere inicio de síntomas el día 25 de enero de 2021 con astenia intensa que se acompaña los días sucesivos de fiebre mayor de 38° y tos seca sin sensación disneica. Refiere deposición diarreica el 3 de febrero de 2021 sin otros síntomas asociados. Según comenta se realiza test antígeno en primaria que resulta positivo el mismo día 25 de enero de 2021 (no consta en historia electrónica, no obstante, consta diagnóstico y seguimiento por primaria desde dicha fecha). Síntomas (astenia y fiebre) desde el 25 enero de 2021 (+10). Test antígeno aparentemente positivo el 25 de enero de 2021, PCR positiva el 3 de febrero de 2021.

Al ingreso, presentaba buen estado general, consciente y orientado, y, tras las pruebas analíticas y radiografías, fue diagnosticado de neumonía por SARS-Cov 2.

Del mencionado informe no se aprecia una patología cuya sintomatología haga previsible un riesgo vital o muy próximo en los términos previstos en la cláusula 5.3.1 del Concierto.

De igual modo, no concurre una situación especial de urgencia recogida en la cláusula 5.3.2.a) del Concierto, toda vez que el mutualista no se encontraba en la vía o lugares públicos en el momento de activarse los servicios de emergencias sanitarias públicos, 112, 061, etc., como exige la citada cláusula sino en su domicilio.

Noveno. En consecuencia, y a la vista de cuanto antecede, debe concluirse que, al haberse utilizado servicios ajenos a la Entidad, sin la concurrencia de las excepciones que justifican su utilización, denegación injustificada de asistencia y urgencia vital con derecho al reintegro de los gastos, se considera que la resolución recurrida es conforme a derecho, en virtud de lo previsto en la normativa recogida en el presente informe.

De acuerdo con los antecedentes y fundamentos citados se informa:

Que por lo expuesto, esta Dirección General propone la desestimación del recurso de alzada interpuesto por D. Jose Carlos, por las razones contenidas en el presente informe.

Se acompaña expediente completo, comprensivo de 82 folios numerados correlativamente.

LA DIRECTORA GENERAL Yolanda".

TERCERO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

CUARTO.- Una vez recibido el expediente, se tuvo por personada a la Administración General del Estado, y se ordenó hacer entrega de aquel al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda, efectuándolo con fecha 24 de enero de 2023 mediante escrito en el que consigna los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Con fecha 05.08.2022 se notifica al actor, Don Jose Carlos Resolución dictada por la Subsecretaría General Técnica, Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio de Hacienda y Función Pública de fecha 29 de julio de 2022, notificada el pasado día 5 de agosto de 2022, N/Ref. AP/A/0016066/2021, en virtud de la cual se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por mi representado contra la Resolución General de MUFACE de 15/07/2002, en relación con la denegación efectuada dicha entidad a hacerse cargo de la asistencia sanitaria prestada al mutualista con fecha 25 de enero de 2021.

SEGUNDO.- El actor, D. Jose Carlos, es mutualista de MUFACE con el n° NUM000, y en su día, interpone

RECURSO DE ALZADA contra la resolución adoptada por la Comisión Mixta Nacional MUFACE, en fecha 20-06-2021_ REGISTRO de salida NUM001, de fecha 16-7-2021, y que le fue comunicada el 30 de julio de 2.021 en el procedimiento administrativo relativo a Reclamaciones sobre asistencia sanitaria, presentada inicialmente por correo electrónico (con respuesta de MUFACE el día 16-2-2021), de forma presencial el 5 de marzo de 2021 en Delegación provincial Las Palmas, y posteriormente por correo certificado el 5-4- 2021 en escrito dirigido a los servicios centrales de MUFACE (Madrid).

TERCERO.- Con fecha 22-1-2021, la actual pareja, Bárbara. DNI n° NUM002, y al hermano Doroteo. DNI n° NUM003 (domicilio familiar: DIRECCION000 - Las Palmas de Gran Canaria), después de una PCR dan positivo; al ser conviviente con los afectados, se le realiza prueba PCR (determinada por el SUC) el sábado 23 de enero, dando negativo.

Se adjunta el Informe de Urgencias de M.L.D (documento 1)

1. Entre el día 24 y 25 de enero presenta un cuadro de malestar generalizado, dolor de cabeza insoportable, dolor muscular en todo el cuerpo, por lo que es asignada una nueva PCR (por el SCS), que se realiza ése mismo día por la mañana (25-1). Posteriormente, en la tarde, se recibe llamada de la Unidad de Rastreo y Seguimiento del covid (SCS) comunicando que la última prueba PCR es positiva. Indica el sanitario del SCS, en esa llamada telefónica (registrada y grabada) que:

. Debe comunicar la situación a la compañía de seguros (DKV-MUFACE) para que realicen un seguimiento y que actúen en consecuencia.

. Se pregunta por los contactos recientes, y convivientes (se dan los datos de los mismos)

. Debe estar con las medidas de aislamiento (protocolo covid).

. "abren una tarjeta excepcional" de forma provisional para seguimiento del mutualista

. Indica de forma expresa que está catalogada como PERSONA de RIESGO, por la edad (más de 60 años).

2. El día 26-1 a las 9:12 horas en llamada a DKV (registrada y grabada) al teléfono 976 99 11 99, con una duración de 2:12 minutos se les NOTIFICA que el mutualista es persona afectada por el covid, y que deben hacerle el seguimiento descrito, según el PROTOCOLO de la Pandemia por covid-19. Remiten al médico 24 horas. Se llama a continuación y no encuentra respuesta alguna. En ningún momento se recibió atención o interés por parte de DKV sobre el mutualista enfermo.

3. Por parte del SCS se hace el seguimiento de las tres personas que conviven en el domicilio. La persona sanitaria del SCS encargada del seguimiento, del mutualista, atiende todas las incidencias, controles y realiza las oportunas gestiones, según evolución diaria de la enfermedad.

4. El miércoles 3 de febrero, sobre las 11:24 horas, el sanitario encargado del seguimiento, atendiendo al cuadro de la enfermedad: se lleva tres días seguidos de fiebre alta (38,5o- 39,5°), malestar muscular, tos, problemas respiratorios, diarrea ... DECIDE que como medida URGENTE será trasladado al DIRECCION001 (HOSPITAL DE REFERENCIA), para la realización de placa de tórax y demás pruebas, al presentar una patología grave, por lo cual éste mismo sanitario activa el servicio de ambulancia para el traslado ( DIRECCION000 - Las Palmas de Gran Canaria - 35.013) al centro DIRECCION001. Se adjunta documento de activación de traslado por ambulancia (documento 2).

5. El ingreso en el Hospital (SUH) se produce sobre las 12:44 horas del día 3 de febrero, permaneciendo en el mismo hasta las 22 horas, realizándose diversas pruebas, donde al final se notifica por los facultativos encargados del servicio de urgencias, que ante la gravedad detectada NEUMONÍA por SARS-CoV2. Infiltrado en LII. Grupo III, y siendo persona de riesgo, se realizará el ingreso en el mismo, para su observación, pruebas apropiadas y tratamiento.

Informe CLÍNICO Urgencias Ingreso Hospital (documento 3) Informe cuidados de Enfermería (documento 4)

Informe resultados por imagen (documento 5)

Historia Clínica resumida (documento 6)

6. El día 7 de febrero de 2.021, a instancias del propio paciente, le dan el ALTA, en el centro hospitalario. La administración del Hospital indica que se debe remitir (a la mayor brevedad):

Carta de Garantía de la Compañía Aseguradora (DKV), haciéndose cargo de los gastos derivados de la atención recibida.

Hoja de Datos.

Alta Hospital, (documento 7)

Solicitud "Carta de garantía", (documento 8)

7. En llamada telefónica efectuada el 8 de febrero (registrada y grabada), a las 9:17 horas a DKV ( NUM004) con una duración de 3:27 minutos, se le indican los datos del mutualista.

Indica la empleada de la aseguradora que se debe aportar:

1. Carta del hospital ... donde solicitan "carta de garantía"

2. Informe del ALTA de la asistencia recibida.

3. Foto de la tarjeta del mutualista "DKV"

Las indicaciones de la empleada del seguro DKV, es que se debe remitir a la cuenta de correos: atencion.client@dkvsequros.es.

A continuación, se hace el envío a través del correo electrónico indicado.

8. El día 10 de febrero, miércoles, es efectuada nueva llamada a DKV ( NUM004), (registrada y grabada) a las 10:11 horas con una duración de 4:43 minutos, al objeto de interesarse por las gestiones solicitadas el día 8-2-2021. La operaría del seguro comenta:

. "Lo están gestionando ... ayer nos envió los documentos", se le rectifica pues el envío, de la documentación, se efectuó el lunes 8 de febrero.

. A la pregunta de que el seguimiento por el covid (SCS), lo debe hacer el seguro del mutualista. Médico de familia ... asignado!!!. La operaría indica que "La vigilancia v seguimiento es responsabilidad de la Comunidad Autónoma."

. A la pregunta sobre la documentación enviada y resolución, manifiesta: "lo siguen gestionando ... estamos trabajando en su solicitud v nos pondremos en contacto con usted los antes posible"!!!.

9. El QUINCE de febrero de 2.021, ante el silencio de la aseguradora, y a través de la plataforma de MUFACE. se cursa la queja/ reclamación por las actuaciones de DKV, en diferentes días y referencias.

Comunicación con MUFACE. (documento 9)

10. El NUEVE de Marzo de 2.021 en nueva llamada a DKV (976 50 60 00) (registrada v grabada), indican que se debe realizar en el teléfono del mutualista NUM004. Se realiza llamada a dicho número 13:59 horas con una duración de 5:39 minutos. La empleada indica:

1. A qué correo se envió??

2. Aparece reclamación a MUFACE ...

3. Remitir a defensaclient@dkvseouros.es para realizar una

pronta gestión? ? ?

Se adjuntan los correos enviados a aseguradora 8-2-2021, 11- 2-2021, 5-3-2021, 9-3-2021 (documento 10 y 11).

En ningún momento se le ha notificado y/o comunicado al mutualista resolución alguna por parte de la compañía aseguradora DKV, es más, no se ha tenido interés por el curso de la enfermedad (seguimiento, etc) ... lo que se considera, aparte de una total falta de ética en el campo sanitario, una gravísima irresponsabilidad por desentenderse de la asistencia y atención sanitaria prevista y necesaria, ante una pandemia de las características que tenemos.

11. El 5 de abril de 2.021 es enviada INSTANCIA a los Servicios Centrales de MUFACE, en Madrid, DENUNCIANDO EL IMPROCEDENTE PROCEDER DEL SEGURO DKV.

Instancia a MUFACE (documento 12)

12. Con fecha 28 de abril de 2.021, salida y n° NUM005, es enviada al que suscribe, por el Servicio Provincial de MUFACE, notificación de reunión mixta y discrepancias, con DKV, con arreglo al Concierto suscrito, por la reclamación presentada.

Notificación del servicio provincial de MUFACE (documento 13)

13. El 10 de febrero es notificada por el SCS, el alta inmunológica; a partir de ese momento, y en una primera visita al neumólogo, el 24 de febrero de 2021, se somete a diversas pruebas y análisis, con diferentes especialistas, para determinar el grado de afectación y las posibles secuelas de ésta peligrosa enfermedad. Como es lógico y normal, las visitas médicas y pruebas clínicas se han realizado con el cuadro médico de la aseguradora DKV. Lo que resulta absurdo, ilógico y nada razonable, es que, por parte de la compañía aseguradora, se deniegue UNA PRUEBA SEROLÓGICA solicitada (por prescripción del neumólogo), el día 3 de marzo de 2021, pero se oferta la misma por el módico precio de cuarenta y tres euros (por una empleada mal encarada y bastante grosera) y que en ningún momento indicó que hiciera falta documento o informe médico para su autorización. Pero posteriormente el 28 de mayo de 2021, es autorizada nueva prueba serológica (por prescripción del facultativo DIGESTIVO). ¿¿Que criterios se siguen en DKV??

Se adjuntan las pruebas serológicas (documento 14)

14. La documentación acreditativa sobre la veracidad de los hechos, adjunto se acompaña debidamente foliada y numerada.

15. Con fecha 16 de junio de 2.021, se adoptó la resolución de desestimar la reclamación, sin derecho a reclamar los gastos sanitarios, por la que "Por todo ello, v en aplicación de la cláusula 5.1 del concierto, se considera que el mutualista debe abonar sin derecho a reintegro la asistencia recibida de medios no concertados en el DIRECCION001 entre los días 3 a 7 de febrero de 2021".

16. En la citada resolución denegatoria se producen errores de facto que pueden determinar su impugnación y consecuentemente su anulación:

. Alude a comunicaciones de la aseguradora DKV al mutualista, que nunca se ha producido, por lo cual se desconoce, por el que suscribe, los argumentos o razones, esgrimidas o sustentadas por la aseguradora para negarse a la reclamación planteada.

. Tampoco la comisión ha tomado en consideración cuestiones tan elementales como que el seguimiento y rastreo se produce por el Servicio Canario de Salud (en adelante SCS), al existir posible contagio de covid entre los convivientes (Una pandemia nacional e internacional, como es el caso).

. Resulta relevante, incongruente, grosero y FALSO, que se manifieste por la comisión, en su fundamento de derecho cuarto, que "desde el primer momento el mutualista acudió a medios no concertados...". No sólo es falso, sino indignante que tales presupuestos consten en una comisión donde se supone que están especialistas en medicina, y que se tergiversen las causas, pues según PROTOCOLO del COVID, son las Consejerías de Sanidad de las respectivas Comunidades Autónomas, quienes llevarán el seguimiento, rastreo y atención de urgencias en los Hospitales Públicos de referencia, que en el caso de Gran Canaria corresponden al Hospital Insular y al DIRECCION001.

. Ante la evidencia de enfermedad de covid, de una persona de más de 60 años, que presenta un cuadro de fiebre alta tres días consecutivos, tos, dolor toráxico y diarrea ... la comisión mixta entiende que "...el mutualista no se encontraba en una urgencia vital..."

. La resolución denegatoria, no toma en consideración los gastos de desplazamiento (ambulancia) al centro hospitalario.

17. Con fecha 30 de julio de 2.021, a través de correo certificado, se notificó a esta parte la resolución administrativa recurrida.".

Finalizando la demanda con la "súplica" siguiente:

"[...] que, habiendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados y sus copias, tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO frente al acto de que se ha hecho mérito, y por formalizada demanda, siga el procedimiento por sus trámites, dicte sentencia, por la que con estimación del recurso, se declare no ajustada a derecho la Resolución dictada por la Subsecretaría General Técnica, Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio de Hacienda y Función Pública de fecha 29 de julio de 2022, notificada el pasado día 5 de agosto de 2022, N/Ref. AP/A/0016066/2021, en virtud de la cual se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por mi representado contra la Resolución General de MUFACE de 15/07/2002, en relación con la denegación efectuada dicha entidad a hacerse cargo de la asistencia sanitaria prestada al mutualista con fecha 25 de enero de 2021, en el sentido de que mi representado no está obligado a asumir el coste reclamado por la asistencia recibida.".

QUINTO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la Administración demandada, concediendo a su representación procesal el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala el día 18 de abril de 2023. En dicho escrito expuso el Sr. Abogado del Estado los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.

SEXTO.- Seguidamente, se confirió igual trámite a "DKV", que contestó la demanda el 19 de mayo, interesando, al igual que la Administración, la desestimación del recurso; con costas.

SÉPTIMO.- Por Auto de fecha 15 de junio de 2023 se dispuso recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

En esa misma resolución se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 10 de julio de 2023, insistiendo -en esencia- en el planteamiento de su escrito de demanda.

OCTAVO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a los representantes procesales de las demandadas igual plazo de diez días - simultáneo- para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizaron en tiempo y forma, reiterando el criterio sostenido en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

NOVENO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de noviembre de 2023, si bien dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto de este proceso lo constituye, por lo pronto, la pretensión anulatoria deducida por la Procuradora doña Ingrid Suárez, en nombre y representación de don Jose Carlos, frente a la resolución, sin fecha, dictada por la Subsecretaría General Técnica, Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio de Hacienda y Función Pública, mediante la que se desestima el recurso de alzada deducido por el Sr. Jose Carlos contra la resolución de la Dirección General de MUFACE de 15 de julio de 2021, que rechazó la reclamación de gastos por asistencia sanitaria formulada por el citado mutualista.

Y, a título de pretensión de plena jurisdicción (llegado el caso), interesa, además, el Sr. Jose Carlos se declare -citamos textualmente el suplico de la demanda- "que no está obligado a asumir el coste reclamado por la asistencia recibida.".

SEGUNDO.- Antes de encarar directamente el desenlace del litigio, este Tribunal se ve en la necesidad de dejar perfectamente claros dos puntos:

1º.- Todo cuanto ha expuesto la dirección letrada del Sr. Jose Carlos en el capítulo de "Hechos" de su escrito de demanda (íntegramente reproducido en el segundo antecedente fáctico de la presente sentencia, y que la Sala comparte en su integridad), es absolutamente cierto. Así resulta nítidamente del contenido del expediente, así como de las pruebas por dicha parte aportadas. Y

2º.- Tanto la decisión adoptada por Muface como la que desestimó el recurso de alzada formulado contra aquella, además de mutilar burdamente datos esenciales para dar una solución justa al asunto (que podrían ser varias, excepto una: precisamente, la que, tras la reunión celebrada con "DKV", fue adoptada, esto es, que pague el paciente los gastos por la asistencia sanitaria que le fue dispensada), y, aún más, además de reflejar un desconocimiento inquietante del Ordenamiento Jurídico, aparte de ello, tales actos administrativos, decíamos, expresan un nivel de insensibilidad cuya magnitud es seriamente preocupante. Siendo extensible estas líneas a "DKV", por supuesto. Pero, teniendo en cuenta que es una entidad mercantil... ¿qué ha de extrañarnos? Su objetivo no es satisfacer el interés general (a diferencia de la declaración programática que, respecto de las Administraciones Públicas, encontramos en el art. 103 CE) , sino ganar dinero, pura y simplemente. La salud de sus "asegurados" es, desde la perspectiva del objeto o razón de ser de estas entidades, completamente irrelevante, tal y como este caso nos ha enseñado con una claridad casi cegadora.

TERCERO.- Por lo demás, como muy bien saben las demandadas (entre otras cosas, porque la brillantísima dirección letrada de don Jose Carlos así se lo hizo saber a ambas -pese a que ya eran conocedoras de ello- tan pronto se inició este procedimiento), la cuestión litigiosa ya había obtenido respuesta, antes, incluso, de la fecha en que se formuló la presente impugnación jurisdiccional.

Así, la Sentencia núm. 143/2021, de 20 de agosto, pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valladolid, en un proceso en que "casualmente", ostentaba "DKV" la condición de actora, rechazó abiertamente la tesis que aún hoy sigue defendiendo dicha sociedad, y que resume dicha sentencia (la tesis de DKV) en estos términos: "De conformidad con la normativa que regula MUFACE, la aseguradora demandante no está obligada a asumir el coste de la asistencia prestada al mutualista porque la administración sanitaria ha decidido reservar a la sanidad pública la asistencia a pacientes sospechosos y/o diagnosticados de COVID, sacando a los pacientes del sistema de pacientes que les es propio.".

El recurso fue íntegramente desestimado...

En la misma línea, la Sentencia -citada en la demanda- dictada el 6 de mayo de 2022 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y, como colofón, tenemos que el criterio contrario al sostenido por las demandadas ha sido refrendado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia núm. 1273/2023, de 17 de octubre, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de nuestro Alto Tribunal, en cuyos Fundamentos Jurídicos puede leerse:

"[...]

TERCERO. -

El criterio interpretativo de la Sala con respecto a la cuestión con interés casacional

La Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud dispone: "1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica. En materia de salud pública, se exceptúan de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, las entidades colaboradoras y mutuas con responsabilidades de cobertura de asistencia sanitaria pública tendrán que garantizar, en lo que resulte de aplicación, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley".

La resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a sus beneficiarios durante los años 2020 y 2021 dispone lo siguiente:

"1.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en adelante, LSSFCE), y en el artículo 77 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo (en adelante, RGMA), aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, el objeto del concierto entre la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (en adelante, MUFACE) y la Entidad firmante (en adelante, Entidad) es asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de MUFACE que opten por recibir la asistencia a través de la Entidad (en adelante, beneficiarios). (...)

1.1.4 Para hacer efectiva la prestación sanitaria, la Entidad pondrá a disposición del colectivo protegido todos los medios propios o concertados precisos (en adelante, medios de la Entidad) de conformidad con lo que se establece en el Capítulo 3 de este concierto. Si excepcionalmente la Entidad no dispusiera de tales medios, se hará cargo directamente del gasto ocasionado por la utilización de medios no concertados de conformidad con las cláusulas establecidas en este concierto".

Pues bien, consideramos que, pese al contexto en que se produjo, de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia por COVID- 19, la asistencia sanitaria dispensada, en este caso, a la paciente beneficiaria de MUFACE, no se entiende excluida de las prestaciones sanitarias que la recurrente venía obligada a prestar según el concierto suscrito entre MUFACE y ASISA.

Así es, porque, propiamente hablando, ni la asistencia por la que se gira la liquidación implicaba una actuación en materia de salud pública, ni aun menos se trataba de una actuación de vigilancia epidemiológica, independientemente, por supuesto, de la necesaria comunicación sobre los casos atendidos por COVID-19 a la autoridad sanitaria única que, en la fecha de autos, por haberse dispuesto de ese modo en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, era el Ministerio de Sanidad.

Por otra parte, debe recordarse que la Estrategia de Diagnóstico, Vigilancia y Control en la Fase de Transición de la pandemia de COVID-19, distinguía, con claridad, entre las áreas de asistencia sanitaria y vigilancia epidemiológica; lo que, de suyo, impide considerar que la actuación llevada a cabo con la paciente, en este caso, pudiera incardinarse en la última área mencionada, y sí como asistencia sanitaria (urgencias y hospitalización), no excluidas de la cartera de servicios a realizar dentro del concierto con MUFACE a sus beneficiarios, prestación que debió realizarse por la entidad concertada con la mutualidad correspondiente y, por tanto, concurre el presupuesto de hecho del precio público necesario para exigir su cobro, siendo dicha entidad, ASISA el tercero obligado al pago a que hace referencia toda la normativa antes referida.

Pese a la situación de pandemia por el COVID-19 y con las medidas dispuestas para la misma y su control y vigilancia, MUFACE y, consiguientemente, ASISA tenían la obligación de garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud a través de las prestaciones asistenciales directas, y todo ello, al margen de las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y la manera de abordar la epidemia tantas veces citada y en donde se contextualizó el servicio prestado a la persona asegurada por MUFACE por la entidad ahora parte recurrente.

La regulación relativa al estado de alarma no modificó ni suspendió las obligaciones que tenía ASISA, sino que, con la regulación contenida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y su desarrollo, se reforzaron los deberes de colaboración impuestos legalmente en supuestos de epidemias y catástrofes.

Por todo esto, a la cuestión con interés casacional respondemos:

Por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud a un paciente afectado por la enfermedad denominada COVID-19 que es beneficiario de MUFACE, procede la liquidación de un precio público a fin de reclamar a la compañía aseguradora, que colabora por medio de concierto con la mencionada mutualidad, el gasto generado por la asistencia.

CUARTO.-

Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

La recurrente formula su pretensión y solicita los siguientes pronunciamientos: "que las prestaciones de salud pública contempladas en el artículo 11 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, modificada por la disposición final 2.5 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, no excluyen la prestación de asistencia sanitaria ni se reducen a las actuaciones de vigilancia epidemiológica; que las medidas iniciales de respuesta y abordaje de la pandemia por COVID-19 adoptadas por las autoridades sanitarias durante los primeros meses de la pandemia incluían la prestación de asistencia sanitaria; que esas medidas no pueden entenderse incluidas entre las prestaciones a las que están obligadas las compañías aseguradoras que suscribieron conciertos de asistencia sanitaria con las mutualidades de funcionarios de acuerdo con la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 y, por lo tanto, que estas entidades aseguradoras no deben asumir los gastos médicos en los que incurrieron los centros sanitarios públicos que atendieron por la enfermedad por COVID-19 a los mutualistas y beneficiarios de estas adscritos a aquellas y, en consecuencia, no pueden ser consideradas como terceros obligados al pago de las asistencias sanitarias que se les haya prestado en el sentido que deriva del artículo 83 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, desarrollado en el artículo 2.7 y en el Anexo IX del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización".

A la vista de lo expresado en el fundamento de derecho tercero no acogemos las pretensiones de ASISA, lo cual comporta la confirmación de la sentencia de instancia.".

Otras dos Sentencias del Tribunal Supremo, de igual fecha que la anterior, abordan la misma cuestión.

CUARTO.- Las costas serán abonadas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,