Sentencia Contencioso-Administrativo 92/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 241/2022 de 23 de febrero del 2023

Primero: Por sentencia dictada por el Juzgado Contencioso n.º 2 , en su procedimiento abreviado n.º749/2021, se estima parcialmente la demanda de recurso contencioso administrativo Interpuesto contra la Resolución del SCS de fecha 16 de noviembre de 2021 por la que se desestimaba la solicitud de la actora a ser declarada como personal estatutario fijo por manifiesto abuso de su contratación sucesiva; declarando la sentencia la existencia de fraude en la contratación, lo que debe implicar la convocatoria de procesos de selección para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora

Segundo: Que el SCS recurre porque considera que al fallo de la sentencia ha de ser desestimatorio, ya que la recurrente ha ejercido su derecho al trabajo en esa situación y no ha resultado cesada, que sería en cualquier caso la situación susceptible de valoración. Considera que el puesto vacante ocupado como interino se encuadra en los presupuestos del artículo 9 del Estatuto marco 55/2003 de 16 de diciembre y por ende su única pretensión prosperable, sería la de instar la convocatoria de procesos de provisión del puesto ocupado transitoriamente.

Tercero: Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64.

Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo. Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos. El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular. Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62. Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."

Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas ( sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84).

También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12. Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica (sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ). Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12. A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86.

A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83: "la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. n.º 53? de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12? de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. Nº 6.

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente. Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario" Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva? así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C- 91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C# 334/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100? Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25. Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. 1-4845, apartados 21 a 23)".

En el mismo sentido, y más reciente, Auto de 12 de junio 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 60.

Cuarto: El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -? de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de

sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

" El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 87 y jurisprudencia citada)."

Y lo cierto es que cuando se produce el nombramiento de un funcionario interino como consecuencia de verificarse el presupuesto de hecho que lo permite no puede hablarse de abuso ni de fraude, sino sencillamente de aplicación de la ley. Una vez nombrado funcionario interino, la persona que recibe el nombramiento tiene en su mano el fin de la situación de interinidad. En efecto, no es preciso recurrir a complicadas interpretaciones legales o jurisprudenciales, sino que basta con la mera lectura de lo que nos dice el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", de manera que todo funcionario interino puede solicitar que su plaza sea sacada a oposición y presentarse a la misma para acceder, así, a la condición de funcionario de carrera, pues tal condición sólo puede adquirirse legítimamente a través de la completa superación de un procedimiento de concurrencia competitiva. La parte apelante, pues, todos y cada uno de los años que ha desempeñado sus funciones como interina ha tenido a su disposición este poderoso instrumento jurídico: solicitar a la administración competente la convocatoria de todas las plazas vacantes? solicitud a la que, además, la administración no puede negarse, ya que se trata del cumplimiento de una obligación establecida directamente por la ley, de un auténtico acto debido. No se halla, por tanto, inerme quien recibe un nombramiento como funcionario interino sino que en defecto de actuación de oficio depende de su sola voluntad poner fin a la situación en que se halla.

Como dijimos en nuestra sentencia 157/2019, de 16 de abril (recurso de apelación 56/2018), fundamento de derecho tercero:

"La legítima aspiración de los demandantes, y en general de cualquier ciudadano que cumpla los requisitos exigidos para ello por el Estatuto Básico del Empleado Público, de obtener una plaza de empleo público en titularidad queda suficientemente satisfecha en nuestro derecho patrio no sólo a través de la solicitud de creación de nuevas plazas cuando se aprecien necesidades estructurales, sino también a través de la posibilidad de solicitar a la administración sanitaria que proceda a la convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir todas aquellas plazas vacantes, incluidas las cubiertas por interinos. Sólo a través de proceso selectivo puede accederse a las mismas, lo cual constituye, además, una garantía para el ciudadano, que merece ser atendido, desde el sector público, sólo por quienes han acreditado su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo."

Tratar de interpretar que cabe adquirir la condición de funcionario de carrera por el mero transcurso del tiempo y sin pasar por el imprescindible procedimiento selectivo implica incurrir en una interpretación frontalmente inconstitucional, por infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE, que el TJUE no sólo no ampara sino que rechaza, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Además de que el propio TJUE ha reconocido reiteradamente que no le corresponde fiscalizar la interpretación del derecho nacional: sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 42? de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C-244/06, apartado 19, y de 4 de diciembre de 2008, Jobra, C-330/07, apartado 17? asimismo el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartados 134 y 143. Tampoco podrían esgrimirse a favor de la actora lo resuelto en el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, o en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19.

Quinto: En cuanto a la genérica invocación de hipotética vulneración de la clausula 4 del Acuerdo Marco, al no constar que la actora haya solicitado el ejercicio de un derecho (vgr, reconocimiento de trienios, participación en proceso de promoción interna, en concurso de traslado, etc) y la solicitud le haya sido denegada por su condición de personal interino no existe ninguna actividad administrativa impugnable, pues ni caben peticiones hipotéticas o con meros efectos para un futuro cuyos presupuestos de hecho aún no pueden darse por ciertos (incertus an incertus quando), ni cabe pretensión mero declarativa en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, ni tampoco condenas de reconocimientos de derechos con condición suspensiva de que en un futuro pudieran ser ejercidos.

Sexto: En este caso, el órgano jurisdiccional nacional, esta Sala, no estima necesaria una decisión del TJUE para poder emitir su (nuestro) fallo, porque el TJUE ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones y en ningún momento ha abrogado su jurisprudencia consolidada de que sólo pueden tener efecto directo aquellas Directivas que además de reconocer derechos a un particular sean suficientemente incondicionales y precisas. El análisis de sus resoluciones más destacadas en cuanto a la problemática que aquí nos ocupa lo hemos efectuado ya en los fundamentos jurídicos anteriores, que no precisan reiteración.

A esto se añade que en caso de considerar necesaria una decisión prejudicial del TJUE el planteamiento de la cuestión ante él sólo es preceptiva para los órganos jurisdiccionales nacionales cuando dictan una resolución contra la que ya no cabe recurso, pero contra esta sentencia cabe recurso de casación. Por consiguiente, dado que ni esta Sala considera que existan dudas razonables sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea aplicable al caso, ni tampoco el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos obliga a plantear cuestión prejudicial, desestimamos dicha solicitud.

Séptimo.- Por todo los expuesto debemos estimar el recurso de apelación del Servicio Canario de Salud y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda pues la demandante mantiene su ejercicio del derecho al trabajo retribuido en la plaza que ocupaba y no ha resultado cesada. Sin hacer pronunciamiento en costas ( art. 139 LJ)