Sentencia Contencioso-Administrativo 112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 171/2019 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Las Palmas, de fecha 29 de mayo de 2018, que desestima la solicitud de revisión de oficio solicitada por el Sr. Ramón; si bien hemos de añadir, puesto que nada se dice en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y en la demanda, que la misma fue confirmada por la posterior resolución de fecha 5 de septiembre de 2018, al desestimar el recurso de alzada formulado contra el primero de los actos citados.

*Frente a dicho acto la parte demandante alega lo siguiente:

-Que el día 30/05/2014 organizó, a instancia de varios amigos, un evento en la terraza La Vela, sita en la Plaza de las Convenciones, 35100, Meloneras, contratando los servicios de la empresa "Expomeloneras, S.A.".

-No se trataba de ninguna actividad comercial por lo que no se dio de alta en la SS como autónomo, ni dio de alta ni contrató a trabajador alguno para que prestase servicios en dicho evento. Se trataba de un evento entre amigos cuyo propósito era lúdico y no lucrativo.

-Ese mismo día la Inspección de Trabajo hizo acto de presencia, levantando acta de infracción con nº NUM002 por, supuestamente, tener contratados un total de 35 trabajadores sin estar dados de tala en la SS, y particularmente, uno de ellos por ser extranjero y carecer de permiso de trabajo.

-En base a este acta de infracción se incoó un procedimiento penal que finalmente se archivó mediante Auto de fecha 17-10-2017. Este procedimiento penal abocó a la Administración demandada a dejar en suspenso el expediente administrativo abierto a raíz del acta de infracción, si bien no consta si la Administración tuvo a bien acordar o no la suspensión de los expedientes administrativos. Por el contrario, del expediente aportado se desprende que, pese a que la Inspección de la Tesorería deja en suspenso el expediente administrativo, la Dirección Provincial de Las Palmas omite toda referencia a la suspensión.

-Una vez archivada la causa penal por inexistencia de relación laboral entre el demandante y los 34 supuestos trabajadores, presentó ante la Administración un escrito, con fecha 22/08/2018 solicitando que se anule el acta de liquidación nº NUM000 y del acta de infracción nº NUM001, puesto que ha quedado constatado que no existió relación laboral alguna.

-La Administración va en contra de sus propios actos, dudando del criterio de sus inspectores, pues en fecha 27 de junio de 2018 presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria con el objeto de que se declarase la existencia de relación laboral entre el demandante y el trabajador que carecía de permiso de trabajo (D. Eleuterio). Habiéndose celebrado ya juicio y estando a la espera de la sentencia.

Finalmente, fundamenta su pretensión de nulidad, tanto del alta de oficio en el RETA del Sr. Ramón, como de alta en el RGSS de los trabajadores adscritos a él, en el artículo 47 de la Ley 39/2015 y artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015.

**La Administración demandada interesa, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al dirigirse contra actos firmes; y subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada, ya que el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal lo que implica es la inexistencia de delito penal, pero en modo alguno significa que no exista relación laboral, y por tanto, no obsta la continuidad del procedimiento sancionador.

SEGUNDO.- Son antecedentes a tener en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, los siguientes:

-Con fecha 26-09-2014 se levantó acta de liquidación provisional por deudas de cuotas a la Seguridad Social nº NUM000, por importe de 748,48 euros, por falta de afiliación o alta en la Seguridad Social, por el período 5/2014 al 5/2014, correspondiente a 34 trabajadores (30 que no se encontraban en situación de alta y 4 que además eran perceptores de prestaciones por desempleo), en base al acta de infracción nº NUM001.

-Con respecto al acta de infracción citada, levantada con igual fecha que la anterior, lo fue por la presunta comisión de una infracción grave, por cada uno de los 30 trabajadores que prestaron sus servicios laborales a favor del demandante, sin estar dados de alta en la Seguridad Social. En dicha acta se proponía la imposición de una sanción por importe total de 140.670 euros.

-Igualmente consta el levantamiento de acta de infracción NUM002 (extranjeros), proponiéndose una sanción por importe de 10.001 euros, por presuntamente incurrir en una infracción muy grave, al tener contratado a un extranjero (D. Eleuterio) sin permiso de trabajo.

-A consecuencia de lo anterior se procedió por la TGSS al alta de oficio del Sr. Ramón en el RETA, con efecto 1 de mayo de 2014 (resolución de 24-09-2014), notificado el 1/10/2014 así como el alta del código de cuenta de cotización y de los trabajadores adscritos a él.

-En fecha 26-02-2015 se formula propuesta de suspensión del expediente nº OS NUM003, en relación al acta de infracción NUM002, al haberse incoado procedimiento penal por los mismos hechos (emplear a un extranjero sin permiso de trabajo). No consta la fecha en que fue incoado.

[En relación a este procedimiento penal se dictó Auto de sobreseimiento provisional y archivo por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, con fecha 17-10-2017, al no quedar acreditado los hechos denunciados (en relación al trabajador Eleuterio)].

-Mediante Resolución de fecha 3-03-2015, la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Las Palmas acordó: a) Confirmar y elevar a definitiva la liquidación nº NUM000, por cuotas debidas a la SS, por importe de 748,48 euros; y b) confirmar la propuesta de la sanción propuesta en el acta de infracción de 140.670 euros.

Resolución que fue notificada al interesado el día 9-03-2015, siendo firme en vía administrativa al no haber sido recurrida.

-El día 26-03-2018 D. Ramón presenta escrito solicitando se anule su alta de oficio en el RETA, así como el alta del código de cuenta de cotización y de los trabajadores adscritos a él, al mismo tiempo que solicita se le devuelvan las cantidades embargadas en el procedimiento, se anule la deuda y se libere el embargo de sus cuentas corrientes.

Esta solicitud se fundamenta en el hecho de haberse dictado auto del Juzgado de Instrucción de San Bartolomé de Tirajana (de fecha 17-10-2017) por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento penal incoado en virtud de denuncia presentada por la Dirección General de la Policía, al tener contratado a trabajador extranjero en situación irregular en España.

-El 15 de mayo de 2018 se emite informe por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social.

-El 19 de mayo de 2018 se dicta Resolución desestimando la solicitud de revisión de oficio, y por tanto, la solicitud de anulación de su alta en el RETA y el alta en el RGSS de los 35 trabajadores contenidos en el acta de liquidación NUM000 e infracción NUM004.

El 22 de agosto de 2018 se formula recurso de alzada, que es desestimado por la resolución de fecha 5 de septiembre de 2018.

TERCERO.- Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Objeto del presente recurso.

La primera cuestión que hemos de abordar es la relativa a la inadmisibilidad que plantea la Administración demandada, quien sostiene que la parte demandante viene a recurrir un acto administrativo que es firme en vía administrativa.

Sin embargo, tal pretensión no puede tener acogida puesto que el objeto del presente recurso no es directamente el acto administrativo que quedó firme, sino el acto administrativo por el que se desestima la solicitud de revisión de oficio; y precisamente por ello el interesado acude a la vía de la revisión de oficio, la cual tiene por objeto revisar actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, por incurrir en alguno de los supuestos de nulidad absoluta.

Y enlazando con esta cuestión, hemos de hacer una observación o aclaración sobre la cuestión sobre la que hemos de centrar el examen de lo aquí debatido, que es la solicitud de revisión de oficio que el Sr. Ramón presentó el día 26/03/2018 (folio 3 del expediente administrativo), y en el que, literalmente solicitaba lo siguiente:

"Que se anule mi alta de oficio en el régimen de trabajadores por cuenta propia, así como el alta del código de cuenta de cotización y de los trabajadores adscritos a él, y que, asimismo, se me devuelvan las cantidades embargadas en este procedimiento, que se anule la deuda y que se libere el embargo de mis cuentas corrientes".

Esta solicitud se fundamentaba en el hecho de haber recibido del juzgado con número de procedimiento de origen 2753/2014-000 el sobreseimiento y archivo de la causa, adjuntado el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 17-10-2017.

Hacemos esta aclaración puesto que el demandante viene a confundir y mezclar las diferentes actas de liquidación y de infracción que se levantaron a consecuencia de la inspección realizada el día 30 de mayo de 2014.

Como ya adelantamos en el fundamento de derecho anterior, las actas levantadas fueron las siguientes:

-Acta de liquidación por deudas de cuotas a la Seguridad Social nº NUM000, por importe de 748,48 euros, por falta de afiliación o alta en la Seguridad Social, por el período 5/2014 al 5/2014, correspondiente a 34 trabajadores (30 que no se encontraban en situación de alta y 4 que además eran perceptores de prestaciones por desempleo).

-Acta de infracción nº NUM001, por la presunta comisión de una infracción grave, por cada uno de los 30 trabajadores que prestaron sus servicios laborales a favor del demandante, sin estar dados de alta en la Seguridad Social, proponiendo la imposición de una sanción por importe total de 140.670 euros.

-Acta de infracción NUM002 (extranjeros), proponiéndose una sanción por importe de 10.001 euros, por presuntamente incurrir en una infracción muy grave, al tener contratado a un extranjero (D. Eleuterio) sin permiso de trabajo.

Las dos primeras actas (de liquidación y de infracción) fueron elevadas a definitivas mediante Resolución de fecha 3-03-2015, las cuales venían referidas a 34 trabajadores, y no a 35, que fue el total de personas identificadas por la Inspección.

Mientras que la tercera, el acta de infracción por tener contratado a un extranjero en situación irregular (no contar con permiso de trabajo) no nos consta si finalmente fue elevada o no a definitiva.

No obstante, como veremos a continuación, es importante diferenciar las distintas actuaciones puesto que el motivo en que se basó el interesado para solicitar la revisión de oficio (el archivo de causa penal) no afecta en modo alguno al alta de oficio en el RETA ni tampoco al alta con respecto a 34 trabajadores, y la correspondiente sanción.

CUARTO.- Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable a la revisión de oficio de los actos administrativos firmes.

Dispone el artículo 106.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común que, las Administraciones Públicas, que en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1

Por su parte este precepto, el artículo 47.1 establece:

"1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales."

Como es sabido, la acción de nulidad es imprescriptible y su ejercicio, que puede instarse sin limitación temporal alguna, obliga a la Administración autora del acto declarativo de derechos o de la disposición de carácter general a iniciar procedimiento revisorio, a seguirlo por sus trámites y a concluirlo mediante la adecuada resolución expresa, pero ello no impide que la Administración, al realizar un primer enjuiciamiento o valoración de la pretensión anulatoria planteada, y si la estimara manifiestamente improcedente, pueda rechazarla de plano sin iniciar el consiguiente procedimiento que obligaría, entre otros trámites innecesarios, a un pronunciamiento del Consejo de Estado. De ahí que quepa la inadmisión expresa de la solicitud sin iniciar el procedimiento, como expresamente recoge el apartado 3º del artículo 106 de la ley 39/2015: "el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

Sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre la aplicación de los límites al ejercicio de la potestad para la revisión de oficio, en relación con los actos que incurren en motivos de nulidad de pleno derecho, la encontramos entre otras, en las sentencias de 17-01-2006, de 27-03-2012 o 30-09-2015 (recurso de casación núm. 733/2013). Dice la STS 17/01/06: "La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros".

E igualmente sostiene que ante la redacción del artículo 106 de la ley, "parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego". Y recuerda que el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 198 , 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

Asimismo, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el mero transcurso del tiempo no constituye un obstáculo para el pleno ejercicio de la acción de nulidad, dado su carácter imprescriptible. No obstante, sí podrá modular el éxito de la acción de nulidad si su ejercicio fuere contrario a la equidad, buena fe, el derecho de los particulares o las leyes.

Por tanto, en modo alguno se excluye que la Administración venga legitimada y habilitada para realizar un primer enjuiciamiento o valoración de la pretensión anulatoria ejercitada, y si la estimara manifiestamente improcedente, rechazarla de plano sin iniciar el consiguiente procedimiento que obligaría, entre otros trámites innecesarios, a un pronunciamiento del Consejo de Estado u órgano de la Comunidad Autónoma, de ahí que quepa -tras la expresada reforma de la LRJPA- la inadmisión expresa de la solicitud sin iniciar el procedimiento, sometido a unos requisitos taxativos y rígidos en beneficio del principio de seguridad jurídica, pues de otro modo bastaría en cualquier momento la mera alegación de causa nulidad para obligar a tramitar y decidir cuestiones que jurídicamente murieron tiempo atrás. Debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad, o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas.

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente al menos con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada.

Ahora bien, esta inadmisión de plano está reservada para los supuestos en los que la petición no se base en alguna de las causas de nulidad del art. 47, carezca manifiestamente de fundamento, o cuando hubiese desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Fuera de estos supuestos tasados la Administración está obligada a tramitar y resolver el procedimiento de revisión previsto en el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

QUINTO.- Centrándonos en el caso que nos ocupa, lo primero que llama la atención es que la Administración demandada desestima, sin más, la revisión de oficio, cuando lo más correcto hubiera sido una inadmisión de plano.

No obstante, compartimos la decisión y en modo alguno puede prosperar la pretensión de nulidad de la parte demandante, puesto que la solicitud carece totalmente de fundamento, tanto si nos atenemos al escrito presentado en vía administrativa como a los motivos que se invocan en el escrito de demanda.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la revisión de oficio tiene una naturaleza extraordinaria y únicamente procede por causas estrictamente tasadas. Dicho procedimiento se contempla para evitar la pervivencia en el ordenamiento jurídico de actos o disposiciones administrativas que, estando afectados por alguna causa de nulidad de pleno derecho, no hayan sido recurridos en plazo. Quiere esto decir, que salvo los casos en los que el procedimiento se incoa por propia iniciativa de la Administración -única posibilidad existente en el caso de las disposiciones administrativas-, la solicitud por parte de un interesado de que la Administración declare de oficio la nulidad de un acto administrativo supone ya, en principio, una previa inacción por parte de dicho interesado, que no interpuso en su momento el correspondiente recurso contencioso administrativo en el que hubiera podido alegar todo cuanto a su interés conviniera. Esto explica que la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa.

Dicho lo cual, tenemos que el demandante solicitó en vía administrativa que se dejase sin efecto su alta en el RETA así como el alta del código de cuenta de cotización y de los trabajadores adscritos a él, así como la deuda y el embargo de sus cuentas al considerar que la decisión de un Juzgado de sobreseer la causa penal incoada -por lo que considera los mismos hechos-, dejaba sin efecto toda la actuación administrativa.

En la demanda se añade que la incoación de ese procedimiento penal llevó a la Administración a dejar en suspensión el expediente administrativo que se abrió a raíz del acta de infracción nº NUM002, tal y como se recogió en la propuesta de suspensión de fecha 26-02-2015, si bien desconoce si finalmente se llegó a suspender. Pero no obstante lo anterior, en el expediente administrativo aportado a las actuaciones judiciales se omite toda referencia a este dato. Y que la respuesta de la Administración a su solicitud es contradictoria e incomprensible porque dudando del criterio de sus propios inspectores, presentó con fecha 27 de junio de 2018 una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 5 con el objeto de declarar la existencia de una relación laboral entre el recurrente y D. Eleuterio, para posteriormente comunicarle que las actas de liquidación nº NUM000 y la de infracción nº NUM001 eran firmes.

Ahora bien, estas circunstancias que cita el demandante en modo alguno afectan a los actos administrativos cuya nulidad pretende. Como ya vimos, el acta de liquidación y de infracción por tener contratados a 34 trabajadores sin estar dados de alta, y que conlleva igualmente que se procediese al alta de los mismos en el RGSS así como en el RETA del demandante (como empleador y organizador del evento), no puede confundirse con el acta de infracción nº NUM002, que es la que motivó la incoación del procedimiento penal, para posteriormente ser archivada por falta de prueba; así como las actuaciones llevadas a cabo ante la Jurisdicción Social que han finalizado con la sentencia de fecha 28-02-2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, y confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (aportadas por el demandante posteriormente).

En efecto, el acta de infracción nº NUM002 (extranjeros), y que es la que precisamente identifica el demandante en su demanda para sustentar su pretensión, viene referida única y exclusivamente a D. Eleuterio (documento nº 3 aportado con la demanda), al tratarse de extranjero de nacionalidad brasileña que carecía de autorización administrativa para trabajar. Así se desprende del contenido del acta, y más concretamente, en la página 6, párrafo quinto, del citado documento.

Es en relación a dicho extranjero el motivo por el que incoaron las diligencias previas, y que terminó con su archivo. Igualmente la cuestión acerca de si existía o no relación laboral entre el extranjero y el Sr. Ramón fue lo discutido en el ámbito de la jurisdicción social, y la resolución de esa cuestión afecta única y exclusivamente al acta de infracción levantada por dicho motivo.

Por el contrario, el alta de oficio en el RETA por parte del Sr. Ramón y en el RGSS de los restantes 34 trabajadores no resultan afectados por el hecho anterior; y precisamente la solicitud de revisión de oficio venía referida a estos otros actos administrativos. Motivo por el cual carece manifiestamente de fundamento la pretensión de revisión de oficio, y por ello hemos de confirmar la resolución impugnada.

SEXTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En el presente caso, procede imponer las costas a la parte demandante, con el límite máximo de 2.000 euros por todos los conceptos.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,