Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 177/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 19 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad PROMOTORA BAYUCA, S.A.U, contra la Resolución n.º 430/18, de fecha 13 de noviembre de 2018, dictada por el Presidente del Cabildo de Gran Canaria, que acuerda desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución n.º 321/2018, de 18 de julio de 2018, y la solicitud de revocación de oficio formulada de forma subsidiaria frente a esta misma resolución.

La Juzgadora de instancia considera conforme a derecho el desistimiento acordado por la Administración ante el incumplimiento por parte de la recurrente de los requerimientos de subsanación documental que le fueron efectuados, en aplicación de lo establecido en el Art. 70.1 en relación con el Art. 71 de la Ley 39/2015, no apreciando la insuficiencia del requerimiento de documentación que había sido invocada por la actora, pues la misma tenía cabal conocimiento de los documentos que debía aportar.

Desestima, también, la pretensión subsidiaria de revocación de oficio de la resolución que acordó el archivo por caducidad, argumentando que la motivación ofrecida por la Administración para rechazar dicha revisión no es insuficiente e incorrecta, negando la concurrencia de razones de oportunidad para la aplicación del Art. 105.1 de la Ley 30/92-.

Disconforme con dicha Sentencia, la apelante solicita su revocación y que se declare nula (o, subsidiariamente anule) la resolución n.º 430/2018 dictada por el Presidente del Patronato de Turismo de Gran Canaria el 13 de noviembre de 2018, ordenando la continuación del expediente administrativo a partir del momento en el que se declaró su archivo por caducidad, así como al pago de las costas procesales causadas, fundamentando el recurso interpuesto en los siguientes motivos de apelación:

- Que la Sentencia apelada avala una actuación administrativa contraria al tenor literal de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo de renovación y modernización turística de Canarias, que exigió al administrado- como requisito para la simple admisión a trámite de la solicitud inicial del procedimiento- la exhibición de determinados documentos que no resultaban legalmente exigibles, ni debían acompañarse junto a la solicitud inicial (ni a tenor de lo previsto en el Art. 70 de la Ley 30/1992 ni a tenor de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2013).

- Que al no adolecer la solicitud inicial formulada de defecto alguno, no procede el archivo del procedimiento por caducidad, al amparo de lo previsto en el Art. 71.1 de la Ley 30/1992.

- Que no procedía desestimar la solicitud de revocación de oficio formulada de forma subsidiaria porque concurren razones de oportunidad.

El Patronato de Turismo se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación por entender que la resolución impugnada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El acto impugnado en la instancia es la resolución del Patronato de Turismo que confirma en reposición la resolución por la que se acuerda el archivo por caducidad del expediente de solicitud de legalización de plazas sin autorización, en base a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2013 de 29 de mayo de renovación y modernización turística de Canarias, del establecimiento hotelero Riosol, sito en la Avda de la Cornisa, 24, Puerto Rico, T.M de Mogán, y desestima la solicitud de revocación de oficio que mencionado acto que fue formulada por la apelante con carácter subsidiario.

La Sentencia apelada efectúa una relación de antecedentes fácticos relevantes que son asumidos por esta Sala por ser fiel reflejo de los que resultan del expediente administrativo. Así:

- Con fecha 1 de junio de 2016, Dña. Consuelo, en nombre y representación de la entidad PROMOTORA BAYUCA, S.A.U, presenta escrito ante la Delegación del Gobierno en Las Palmas, solicitando la concesión de autorización previa para la incorporación a la explotación turística del Hotel Riosol, al amparo de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2013, manifestando ser titular de la explotación turística Hotel Riosol, con categoría de tres estrellas, sito en el municipio de Mogán y cumplir con los presupuestos establecidos en la mencionada norma. Dicha solicitud es reiterada mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2017, en el que se manifiesta que la Delegación del Gobierno no había remitido en tiempo y forma el escrito anterior, y se concreta el número de plazas solicitadas. A los escritos mencionados, no se acompañó documentación alguna.

- El 10 de julio de 2017 se emite informe por el Jefe de Negociado de Arquitectura de la Sección de Infraestructura Turística, en el que se pone de manifiesto que Dña. Consuelo no había acreditado ser la representante de la empresa; que debía señalarse el número de plazas de alojamiento sin autorización; y que debía aportarse la documentación exigida por la DT 3 de la Ley 2/2013 para analizar la viabilidad de la legalización de las plazas sin autorización.

- El mencionado informe es notificado a la solicitante con fecha 1 de agosto de 2017, siendo reiterado el requerimiento con fecha 12 de febrero de 2018, en esta ocasión, con apercibimiento de que transcurrido tres meses desde la paralización del expediente se produciría la caducidad del mismo conforme al art. 95 de la Ley 30/2015, lo que le es notificado el 14.02.2018 (folio 8 E.A.).

- Con fecha 12 de junio de 2018, se recibe en el Patronato de Turismo solicitud de información de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias sobre si se han legalizado de plazas alojativas sin autorización, toda vez que por la titular del establecimiento hotel "Rio Sol" se había solicitado la suspensión del procedimiento sancionador al acogerse a la Disp. Transitoria tercera de la Ley 2/2013 (folio 10 E.A.).

- A continuación se dicta la Resolución nº 321/2018, de 18 de julio de 2018, que acuerda disponer el archivo del expediente por caducidad, al haberse dirigido oficio a la solicitante requiriéndole documentación que es recibido el 1.08.2017, reiterándole dicho requerimiento de documentación, comunicándole que en el plazo de tres meses sin aportarlo de produciría la caducidad, recibido el 14.02.2018, sin que se haya recibido respuesta al mismo, teniéndola por desistida de su solicitud, frente a la que se interpone el recuso de reposición que es desestimado por la Resolución nº 430/18, de 13 de noviembre de 2018.

TERCERO.- Como primer motivo de apelación, alega la parte que la Sentencia apelada parte de la premisa errónea de que la solicitud inicial formulada por la entidad PROMOTORA BAYUCA para la legalización de determinadas plazas alojativas no reunía los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable, esto es, los exigidos por la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 2/2013, ya que esta norma no exige al interesado la aportación de determinada documentación. Añade que la mencionada disposición establece los requisitos para el otorgamiento de la autorización de explotación turística, de tal suerte que si el interesado no acredita su cumplimiento lo procedente es que se desestime su solicitud, previa tramitación del correspondiente procedimiento, pero lo que no cabe es archivar la solicitud a limine so pretexto de que la misma no reúne los requisitos legalmente exigidos, en los términos previstos en el Art. 71.1 de la Ley 30/1992.

Insiste en que su solicitud inicial no adolecía de ningún defecto, y que, por tanto, no era de aplicación el Art. 71.1 de la Ley 30/1992, sino que era de aplicación el Art. 76 de la Ley 30/1992, de modo que la no aportación de la documentación exigida por la Administración no debería haber tenido más consecuencias para el interesado que el tenerle por decaído en su derecho al trámite correspondiente.

El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en S 15-3-2012(rec. 4568/2009 Pte: Calvo Rojas con cita de las sentencias de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004 ) ha señalado, en relación al requerimiento de subsanación establecido en el Art. 71 de la Ley 30/1992, lo siguiente:

"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PACse refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

c) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación "el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra".

En presente caso, lo que plantea la apelante es que el requerimiento de aportación documental que le fue efectuado no venía referido a documentación o requisitos atinentes a la viabilidad procedimental de la solicitud, sino al cumplimiento de requisitos de fondo que no se oponen a la continuación del procedimiento, sino más bien a la estimación o desestimación final de la solicitud, incidiendo para ello en el apartado del informe de fecha 10 de julio de 2017 , en el que se le requiere la aportación de "la documentación que exige la Ley 2/2013 en su disposición transitoria tercera para analizar la viabilidad de la legalización de plazas sin autorización".

Ocurre, sin embargo, que el requerimiento de subsanación efectuado no solo tenía por objeto la falta de aportación de los documentos referidos a la viabilidad de la autorización solicitada, en los que interesadamente pone el acento la apelante, sino que también tenía por objeto la subsanación de un defecto de índole formal que impedía la tramitación de la solicitud. Así, como pone manifiesto, la dirección letrada del Patronato de Turismo, la solicitud de autorización de plazas alojativas fue presentada por Dña. Consuelo, quien afirmaba actuar en nombre y representación de la mercantil PROMOTORA BAYUCA, S.L, sin que dicha representación fuera acreditada en el momento de presentar la solicitud. Advertido este defecto de representación en el informe de fecha 10 de julio de 2017, el mismo no fue subsanado por la apelante, quien mantuvo una actitud de total pasividad ante los dos requerimientos que le fueron efectuados.

Por tanto, con independencia de si era procedente o no el requerimiento de aportación de la documentación exigida en la Disposicion Transitoria tercera de la Ley 2/2013 , lo cierto es que la solicitud inicial presentada no cumplía con los requisitos legalmente establecidos para su tramitación, al adolecer de un defecto procesal de que no fue subsanado. Y es que como establece el Art. 32. 3 de de la Ley 30/1992 "3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado", añadiendo el apartado 4 que "4. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran".

No es cierto, pues, que la solicitud inicial presentada no adoleciera de ningún defecto, como de forma reiterada alega la apelante

Sentado ello, no cabe hablar de infracción del Art. 76.3 de la Ley 30/1992, pues como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial citada en la Sentencia de instancia ( STS de fecha 19 de julio de 2018 (rec. 3662/2017)), el citado precepto no es de aplicación en la fase inicial del procedimiento, donde es de aplicación el Art. 71.1, refiriéndose el Art. el 76.3 a los defectos formales advertidos en un trámite, una vez iniciado el procedimiento.

El motivo de apelación interpuesto, debe, por tanto, ser desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar, insiste la parte en que al no adolecer la solicitud inicial de defecto alguno, no procedía el archivo del procedimiento por caducidad,al amparo de lo previsto en el Art. 71.1 de la Ley 30/1992, invocando nuevamente la aplicación del Art. 76. Añade que la declaración de caducidad acordada por la Administración es nula en la medida en que se funda en una norma que prevé una consecuencia distinta, la del desistimiento, y que no nos encontramos ante el supuesto específico de desistimiento del Art 71, entendido como abandono del procedimiento. Finalmente, se alega que se ha vulnerado el principio de servicio a los ciudadanos ( Art. 3.2 de la Ley 30/1992) y que no se ha respetado su derecho a que se les facilite el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento sus obligaciones (35.i de la Ley 30/1992)-

La argumentación de la apelante no puede tener favorable acogida, pues la misma parte de la premisa errónea de considerar que la solicitud inicial formulada no adolecía de defecto alguno, extremo que ha sido rebatido en el fundamento anterior.

Por otro lado, basta con un somero examen del expediente administrativo para constatar la absoluta inactividad y desidia de la parte apelante en toda la tramitación del expediente. Así, la solicitud de autorización de plazas alojativas es presentada por la entidad Promotora Bayuca el día 1 de junio de 2016, es decir, el último día del plazo de tres años concedido por la DT 3 de la Ley 2/2013. Existe un primer requerimiento que es notificado el 1 de agosto de 2017, y ante la falta de actuación por parte de la interesada, dicho requerimiento es reiterado, con todos los apercibimientos legales, el 12 de febrero de 2018, siendo notificado el 14 de febrero de 2018, sin que tampoco frente a este segundo requerimiento la apelante realizara actuación alguna en orden a dar cumplimiento a lo requerido, o a cuestionar la procedencia del requerimiento efectuado ni su suficiencia.

Ante la pasividad del interesado se producen los efectos de la perención, siendo irrelevante, de cara al derecho de defensa de la parte, la posible confusión terminológica en la que haya podido incurrir la resolución impugnada al hablar por un lado de desistimiento y, por otro, de caducidad.

Finalmente, no se aprecia en la actuación de la Administración vulneración alguna de los principios de servicio a los ciudadanos ( Art. 3.2 de la Ley 30/1992) y del derecho a que se les facilite el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento sus obligaciones (35.i de la Ley 30/1992), pues, como pone de manifiesto la Sentencia recurrida, "la actora conocía la documentación que debía presentar, máxime cuando se vino a aportar con su recurso de reposición (informe técnico, proyecto de legalización, licencia municipal de obra y reconocimiento final de obra y copia de Orden de la Consejería de Turismo de 6.03.2009)". En cualquier caso, ante los requerimientos efectuados por la Administración, bien pudo solicitar las aclaraciones oportunas e incluso cuestionar la procedencia o suficiencia del requerimiento efectuado, pero nada de ello hizo, y si no pudo acogerse al procedimiento excepcional regulado en la DT 3 de la Ley 2/2013 no fue por causa imputable a la Administración, sino a la propia pasividad de la parte, que se limitó a mantener una situación de absoluta pasividad hasta que le fue notificado el archivo del procedimiento.

QUINTO.- Tampoco cabe acoger el recurso de apelación interpuesto en relación a la solicitud de revocación de oficio que fue deducida ante la Administración con carácter subsidiario, al amparo del Art. 105 de la Ley 30/1992.

Establece el Art. 105 de la Ley 30/1992 que : " 1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".

La STS de 11 de julio de 2001 (Rec.216/1997 ), estableció en interpretación de dicho precepto que "la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad. La petición de revisión no puede ser ocasión para discutir si el acto de gravamen se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues ello sólo puede hacerlo el interesado impugnando en tiempo y forma el acto discutido."

De lo expuesto se desprende que la revocación de oficio de actos desfavorables es una facultad y no una obligación de la Administración, basada en razones de oportunidad, cuya concurrencia compete valorar a la Administración.

En el presente caso, la resolución impugnada expone las razones por las que considera que no procede la revisión de oficio instada, con una motivación que, como señala la Sentencia recurrida, no puede tildarse de "insuficiente e incorrecta". Compartimos, asimismo, la consideraciones efectuadas por la Letrada del Cabildo cuando señala que lo que pretende la apelante es que "no se le apliquen ni los plazos administrativos, ni las consecuencias ante la inactividad de los interesados y que se le admitan documentos presentados, finalizado el procedimiento", y que, "en definitiva, lo que pretende es una dispensa de la aplicación de las normas que rigen el procedimiento administrativo, y de los plazos procesales, además de ser contraria a los principios de igualdad, y el ordenamiento jurídico".

Por todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 700 euros por todos los conceptos.