Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 178/2020 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el día 17 de mayo del 2019 al amparo del art 66 de la Ley 39/2015 en la que se instaba se declarase el derecho de la recurrente a la indemnización de todos los daños y perjuicios causados derivados de la ocupación o privación ilegal de la concesión administrativa identificada en la resolución de 26-2-2004 de la AP por la que se otorgó a la entidad PARQUE MARÍTIMO ANAGA, quien la transmitió a la hoy recurrente a través de subasta judicial el 23-3-2016, para la construcción y explotación de un puerto deportivo y club del mar en la finca registral n.º NUM000 del RP numero 1 de S/C de Tenerife, cuantificando la cantidad reclamada en una suma (previsible) de 116.750.760,42 euros por valoración del conste de las inversiones realizas por la adjudicataria, daño emergente producido entre 1997 a 2010 por importe de 8.750.760,42 euros; costes de la UTE Acciona, SATO y FCC Construcciones SA conforme a contrato suscrito declarado por el administrador de dicha UTE ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 por importe dicho daño emergente de 8.000.000,00 euros y por lucro cesante (previsible) 100.000.000,00 euros.

Solicitud que fue reiterada por la recurrente en diversos escritos a lo largo del 2019 y 2020.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

No existe cosa juzgada ya que en el recurso n.º 2/198/2015 lo solicitado era la declaración de nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27-6-2014 y de modo paralelo la indeterminación de daños y perjuicios, pues la nulidad habría impedido la ejecución de la concesión.

El TS desestimó el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión deducida.

Siendo radicalmente diferente el objeto del presente recurso.

Por otra parte las administraciones demandada son diferentes.

La concesión de la que es titular la recurrente fue otorgada en el 2002, fue objeto de procedimiento de revisión acordado de oficio por la AP, que concluyó, aparentemente, con la aprobación del proyecto modificado por acuerdo de la AP de 8-10-2008.

Se solicitó por la AP informe sobre si era necesario informe de impacto ambiental sobre tal proyecto modificado, que concluyó con su necesidad, lo que implicó la retroacción de dicho procedimiento.

La evaluación tramitada resultó desfavorable por lo que la resolución de modificación de la concesión perdía eficacia quedando inalterada la concesión original de 26-2-20222.

La Evaluación de Impacto Ambiental es un requisito esencial para la válida adopción de los planes o proyectos.

La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental en su art 9 señala la necesidad de sometimiento a la evaluación ambiental de los proyectos a los que se refiere el art 7, y dispone que "carecen de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental»; o lo que es igual, los que no hayan obtenido una evaluación ambiental favorable, dado el carácter vinculante de dicha evaluación.

De modo que la revisión no pudo ser aprobada por falta de elemento esencial.

Frente a ello la concesión inicial si contaba con informe de evaluación ambiental favorable, por lo que conservó todos sus efectos legales.

Dicha obra concesional es plenamente ajustada al planeamiento urbanístico en vigor dado que no existía en el planeamiento vigente norma contraria a la ejecución de la concesión.

El Plan Especial del Puerto de Santa Cruz de Tenerife aprobado definitivamente por acuerdo municipal de 13 de noviembre de 2014 «remite la ordenación del Área Funcional Litoral de Valleseco y del Área Funcional Litoral de San Andrés, al desarrollo de sendos Planes Especiales de carácter complementario al Plan Especial del Puerto", siendo los usos previstos en dichas áreas, "playa y usos comunitarios" en el caso de Valleseco y "pesca, náutico deportivo y complementarios (recreativo-comercial)" en el caso de San Andrés.

De esta forma, se establece el marco para el futuro incremento de la oferta lúdico-deportiva en el Puerto de Santa Cruz.

Sin que, hasta la fecha, haya sido objeto de propuesta o tramitación alguna el Plan Especial complementario al que remite el precepto.

El PG ha sido declarado nulo por el TSJ de Canarias en el PO 116/2014, recuperando vigencia la modificación del PGOU de 1992 y la adaptación básica al Decreto Ley 1/2000.

El Plan de Utilización de Espacios Portuarios del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, aprobado por Orden FOM/2493/2006, de 13 de julio (BOE 181, de 31 de julio) recoge expresamente que el proyecto objeto de la concesión: «Área 10: San Andrés», con una determinación genérica de «dársena deportiva de próxima construcción», la cual «tiene asignado un Uso Mixto Náutico-Deportivo y Compatible en casi toda su extensión, de 149.256 m2, manteniéndose una pequeña área de 8.682 m2con un Uso Pesquero asignado»

Expropiación de hecho de la concesión toda vez que por acuerdo de la AP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 17-9-2014 se autorizó la obra de protección del frente litoral de San Andrés.

La Administración ha acudido a la utilización de las puras vías de hecho, de carácter antijurídico, en perjuicio inmediato y directo de la recurrente; a quien, de este modo, se le priva, mediante la ejecución de esa pura actuación material, de los derechos y facultades derivados de la concesión portuaria previamente otorgada.

Procediendo por ello la indemnización de los derechos objeto de la expropiación material.

Reparación que, dado que la actividad administrativa está totalmente consumada, deberá alcanzar a la totalidad del valor del bien o derecho materialmente expropiado; sin posibilidad de aplicación de limitaciones o restricciones a dicha valoración.

El Tribunal Supremo ha sostenido de manera constante el carácter ilimitado de la responsabilidad por la ocupación ilegítima. Así, dice la Sentencia (Sala 3ª, Sección 6ª) de 7 de julio de 2009 y en igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 6ª) de 3 de diciembre de 2010, no tratándose como señala el TS en sentencia 27/4/2012 de " una determinación de un auténtico justiprecio sino de la reparación del daño causado a la parte a la que se privó legítimamente del bien por vía de hecho y de la imposibilidad de restitución del bien por haberse construido sobre el mismo la obra pública que determinó la expropiación".

Cuando no es posible la restitución del bien in natura, la indemnización debe comprender, además del valor del bien o derecho ilegalmente ocupado -o, en su caso, la indemnización correspondiente a los perjuicios derivados de la expropiación parcial-, un porcentaje, fijado normalmente en el 25% del valor del bien ocupado, como indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ocupación ilegal, (TS18-1-2020).

En los supuestos en que es posible la devolución del bien materialmente ocupado, la indemnización se concreta en un 12% del valor del bien por la ocupación temporal ilegítima.

Incrementando en ambos casos el importe de la indemnización con el interés legal del dinero, devengado desde la fecha en la que la ocupación haya tenido lugar (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2002).

Concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración demandada.

Existe un innegable vínculo de causalidad entre la constante actitud obstativa de la Administración, que conduce finalmente a la ejecución de la obra materialmente expropiatoria.

Dada la irregularidad o antijuridicidad de la conducta de la Administración, no pesaba sobre el concesionario deber legal alguno de soportar el daño.

El perjuicio causado tiene naturaleza indemnizable, por su carácter efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación al titular actual de la concesión -como causahabiente inmediato y directo del concesionario originario-, en la cuantía determinada mediante la prueba pericial aportada.

No concurre en el presente supuesto el factor negativo o de exclusión legal de la responsabilidad de la Administración: la fuerza mayor como agente causante del daño, única hipótesis de excepción a la responsabilidad administrativa establecida por los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Procede, igualmente, la reparación del lucro cesante derivado del retraso en la efectividad de la concesión.

Siendo de aplicación la sentencia del TS de 6-4-2016.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Falta de legitimación activa de la recurrente para sostenerse la pretensión indemnizatoria identificada como gastos causados por la adjudicación y ejecución parcial del título concesional.

Sobre dicha cuestión ya se pronunció la Sala en la sentencia de 18/5/2018.

La Sala también declaró que la recurrente no se subrogó en los contratos celebrados con terceros por motivos de la ejecución de las obras de la concesión.

Procediendo la inadmisibilidad del recurso en relación a la pretensión indemnizatoria vinculada a los gastos generales, previsto en el 69 b) de la LJCA.

Desviación procesal, por discrepancia entre la pretensión en vía administrativa y vía contencioso administrativa.

En sede judicial se añade un "adicional" del 25% de dicha valoración de la concesión y con la ocupación ilegal, y en el apartado b) alude a beneficios dejados de percibir o lucro cesante.

BRICANSA no articuló pretensión indemnizatoria alguna relacionada con la valoración de la concesión ni con un "adicional" del 25 % de dicha valoración y no cabe considerarse incluidas en las pretensiones planteadas en sede administrativa la reclamación del lucro cesante ya que es objeto de petensión específica y valoración en la demanda.

No se trata en este caso de nuevos motivos de impugnación, sino de nuevas pretensiones indemnización no planteadas en la vía administrativa.

Tratándose de un defecto insubsanable.

No ha existido obstaculización de las obras de la concesión por la AP.

En relación a la ampliación del plazo de replanteo acordado por la APSCT el 30-7-2002 se debe a la ocupación del espacio de la concesión por cajones de hormigón necesarios para la ejecución de obras de la propia APSCT.

Ampliación que es un acto firme y consentido.

En relación a la demora en el replanteo una vez entregado el proyecto de construcción, las condiciones para dicha acta de replanteo viene recogidas en la cláusula 8 y 9 del PC de la concesión.

De modo que la concesión no surtirá efectos hasta que la dirección de la Autoridad portuaria dé su conformidad al proyecto de construcción.

En el mismo sentido se pronuncia la Disposición General 9ª de la Orden de 2 de agosto de 1995 por la que se aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones demaniales en la zona de servicio de los puertos de interés general.

Ninguna demora puede imputarse a la APSCT por cuanto no podía aprobar el proyecto de construcción presentado por el concesionario, dado que alteraba el proyecto básico sometido a información pública y a evaluación de impacto ambiental.

En relación al a revisión de las condiciones de la concesión de fecha 8-10-2004 tuvo su origen por la existencia de una revisión del PGOU de SCT que aun cuando no había sido aprobado si contenida previsiones que no podía omitir la APSCT.

Planteando al concesionario la modificación sin que se mostrase oposición, dando aceptación expresa.

Suscribiendo acta de replanteo el 27-12-2004 con plazo de ejecución de 48 meses y dos prorrogas que debía efectuarse conforme proyecto básico modificado y el proyecto de ejecución entregado al concesionario.

El acuerdo de modificación de la concesión no fue impugnado por lo que devino firme y consentido.

En relación al incumplimiento de la APSCT una vez iniciadas las obras no cabe imputar incumplimiento alguno a dicha administración, cuestión sobre la que se pronunció la sentencia de 18-5-2018 de la Sala.

Tampoco cabe imputar inactividad en relación a la revisión de oficio del acuerdo de 8-10-2004 tal como señalo la sentencia de 18-5-2018.

En relación a los vertidos no tiene responsabilidad alguna la AP, incumbiendo al concesionario obtener los permiso y autorizaciones necesarias.

En relación a la vigencia del acuerdo de 8-10-2004 la Administración no puede revisar o revocar libremente sus propios actos pues se encuentra vinculada por los principios de eficacia jurídica, solo cabrá hacerlo mediante recurso administrativa frente a tal acto o por procedimiento de revisión de la Ley 39/2015.

Dicho acuerdo no fue objeto de revisión de oficio por cuanto no adolecía de ninguna causa de nulidad, tal y como declaró el Consejo de Estado.

La consecuencia es la plena vigencia del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 2004.

Las obras ejecutadas por la APSCT no entran en el ámbito de la concesión, respetando su integridad.

La obra de protección del frente litoral de San Adres no afecta a la concesión y ello por cuanto el ámbito espacial de la concesión objeto de modificación no incluía ya los terrenos que constantemente afirma la actora que fueron objeto de "expropiación de hecho".

No estando ante vía de hecho conforme a los requisitos legales y doctrinalmente exigidos.

La revisión de la concesión el 8-10-2004 fue llevada a cabo conforme al procedimiento administrativo y sin oposición de la concesionario.

El Ministerio de Fomento, de acuerdo con el Consejo de Estado, desestimó la revisión de oficio del acuerdo de 8 de octubre de 2004, considerando que la ausencia de esa tramitación ambiental no constituía vicio de nulidad radical de dicho acuerdo.

Por lo que se refiere a una supuesta "vía de hecho" derivada de la revisión de oficio del Acuerdo de 8 de octubre de 2004, cabe señalar que consta en el expediente que hubo procedimiento administrativo iniciado y resuelto por los órganos competentes

En relación al informe desfavorable al proyecto en materia de evaluación de impacto ambiental el en del Consejo de Estado señala que " debe continuarse la evaluación de impacto ambiental, manteniendo la suspensión de la eficacia del título concesional hasta la terminación de este trámite, de modo que, concluida ésta y en función de la declaración correspondiente, se valore si la concesión debe ser mantenida en sus términos actuales o modificada o revisada para introducir medidas preventivas o correctoras en el proyecto básico de las obras"

Sus derechos no se vieron afectados por las obras de protección del frente litoral de San Andrés.

Los vicios relativos al procedimiento para su adjudicación no han sido acogidos por ningún tribunal, el TS se pronunció en sentencia 1692/2018.

En dicho procedimiento se impugnaba el acuerdo del Consejo de Ministros que excepcionaba la necesidad de solicitar informe de impacto ambiental.

En relación a la supuesta demora en la remisión de los documentos par la procedencia del trámite de impacto ambiental dicha dilación no se produce.

La documentación requerida fue remetida el 16-5-2006 y en enero de dicho año se había informado a la concesionaria de la consulta efectuada.

La suspensión de la concesión acordada el 30-6-2009 tenía por objeto suspender tanto la obligación de abono de las tasas por ocupación y aprovechamiento especial del dominio público portuario como el cómputo de los plazos establecidos.

En relación a la responsabilidad derivada de la tramitación ambiental del proyecto modificado del puerto de San Andrés se trata de un procedimiento compuesto de un conjunto de estudios técnicos y abiertos a la participación pública.

La DIA tiene valor de trámite esencial y su omisión determina la nulidad de la autorización del proyecto.

Se consultó al Ministerio de Medio Ambiente si el modificado debía someterse a evaluación de impacto ambiental, contestando el 12-6-2007 en sentido afirmativo y se comunicó a la APSCT y al concesionario en agosto 2007.

Se interesó el 19-10-2010 la reactiviación del procedimiento.

El 13-4-2011 la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, a instancias de Puertos del Estado, dictó resolución estableciendo que en la nueva tramitación ambiental que quería hacer la APSCT se conservasen determinadas actuaciones de la tramitación anterior.

El concesionario no se implicó en momento alguno.

El 17-9-2014 se informa desfavorablemente dado que se encuentra en zona de especial protección para aves, y zona de importancia histórica y arqueológica.

La APSCT no es promotora de este proyecto, porque no era un proyecto de obras que ella fuera a ejecutar, sino un proyecto de un concesionario suyo.

El proyecto modificado fue aceptado por el concesionario.

De modo que si el proyecto informado desfavorablemente por la DIA no puede salvarse mediante la discrepancia o si el Consejo de Ministros confirma la DIA o si el Consejo de Ministros pone unas condiciones nuevas para que pueda ejecutarse el proyecto, el concesionario no es ajeno a esta situación, ni puede eximirse de sus obligaciones como concesionario mediante sus reclamaciones, aunque puede plantear la revisión de la concedió.

Indebido planteamiento de la reclamación patrimonial a la APSCT, tanto por los pronunciamientos judiciales como por inexistencia de expropiación de la concesión.

No concurren los requisitos para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

No existiendo lesión reparable, ni antijuridicidad en los supuestos daños.

Falta de imputabilidad y nexo causal entre los daños reclamados y la APSCT.

Como alternativas legales hay dos opciones: A) el proyecto se cambia por otro, lo que implica modificar la concesión y B) el objeto de la concesión deviene imposible, lo que debe determinar la extinción de la concesión.

En relación a la indemnización reclamada de la sentencia dictada por la Sala cabe concluir que la recurrente se ha subrogado en la posición de PAMASA en los derechos derivados de acortamiento del plazo concesional, lucro cesante, y tasas abonadas, pero lógicamente, sujeto a la viabilidad jurídica de dichas pretensiones, lo que en modo alguno puede considerase una estimación anticipada de la pretensión indemnizatoria que aquí se plantea.

En relación a los gastos de adjudicación de la concesión la recurrente se subrogó en la posición de PAMASA por remanente judicial, así lo establece la sentencia de 18-5-2018.

Bajo la reclamación de gastos causados por adjudicación y ejecución parcial se incluyen inversiones de PAMASA por contratos con terceros. Habiendo señalado la Sala que no cabe subrogarse en dichos contratos.

En relación al valor de la concesión el mismo quedó fijado en la tasación judicial practicada en el procedimiento de remate.

En relación a la adición a dicho importe de 25% no tiene encaje en el art 99.4 del TRLPEMM.

En relación a la reclamación de intereses no procede al no haber ocupado la concesión por lo que no se trata de una cantidad liquidad y exigible, no existe cantidad alguna debida por la AP,

En relación a los supuestos beneficios dejados de percibir o lucro cesante es improcedente por cuanto no ha existido privación ilegal de la concesión y no habiéndose extinguido la concesión no cabe exigir lucro cesante.

La concesión no era susceptible de explotación en tanto no se aprobase el proyecto y se ejecutasen las obras, cuestiones estas en las que la falta de actuación de BRICANSA ha sido y está siendo determinante, según se ha expuesto.

SEGUNDO: En relación a la presente concesión deben ponerse de manifiesto la existencia de diversos hitos de importancia:

1º.- la concesión fue otorgada a la entidad PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA por acuerdo de la APSCT de 1 de marzo del 2002 (D60), conforme a los pliegos aprobados por la administración que obran en el D57 expediente administrativo, en cuya cláusula 9, aceptada por la concesionaria, se establecía:

"Si el proyecto inicialmente presentado por el concesionario tuviera, a juicio de los Servicios Técnicos de la Autoridad Portuaria, únicamente el carácter de básico, es decir, que no definiera suficientemente las obras con el detalle necesario para su ejecución, el concesionario, antes del replanteo de las obras, deberá presentar el proyecto de construcción.

Este proyecto de construcción deberá ser examinado por los Servicios Técnicos competentes de la Autoridad Portuaria para comprobar que es suficientemente completo y que no altera el proyecto básico sometido a información pública. Si dichos servicios estimaran que el proyecto es incompleto, el concesionario deberá completarlo debidamente.

En el caso de que el proyecto de construcción difiera sustancialmente del proyecto básico sometido a información pública, la Autoridad Portuaria podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones: a) obligar al concesionario a que adapte el proyecto de construcción al básico, b) someter el proyecto de construcción a información pública y a los trámites pertinentes para la modificación de las concesiones. La concesión no surtirá efectos hasta que la Dirección de la Autoridad Portuaria dé su conformidad al proyecto de construcción." (D57)

Siendo aceptadas expresamente por escrito de 21-1-2022 (D59)

Proyecto básico al que se le efectuó adenda a fin de contemplar refugio pesquero (D211 anexo 11)

2º.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife se siguió un procedimiento de ejecución de título judicial entre PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA y, como parte ejecutante, el GRUPO INMOBILIARIO BRICANSA S.A.

Procedimiento que finalizó con la adjudicación a la hoy recurrente de dicha concesión sita en la finca registral n.º NUM000 del RP número 1 de Santa cruz de Tenerife mediante Decreto de 8 de julio del 2016.

3º.- Ante esta Sala se han seguido diversos recursos interpuestos tanto por la concesionaria original como por la hoy recurrente y en relación a la cuestión que constituye el objeto del presente recurso ha de indicarse que en el PO 343/2008 interpuesto frente a la desestimación presunta de la petición de revisión de oficio del acuerdo de la AP del que se desistió finalmente

4º.- El PO 206/2008 interpuesto por PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA en el que la hoy recurrente se personó como adjudicataria de la concesión por subasta judicial, recurso que tenía por objeto la impugnación de la "inactividad de la Autoridad Portuaria del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, por incumplimiento de su obligación de facilitar a la entidad recurrente, Parque Marítimo de Anaga, SA (PAMASA), el legítimo ejercicio de la concesión administrativa para la construcción y explotación de un puerto deportivo y club del mar en la zona de servicios del Puerto, de 26 de febrero de 2002, cuyas condiciones fueron modificadas por acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 8 de octubre de 2004" solicitando su cese y que se condenara a la administración "al abono de la indemnización de daños y perjuicios causados a la actora en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases señaladas en la demanda."

Durante la sustanciación de dicho recurso se acordó por Auto de 11-4-2017 en relación a los conceptos por los que se solicitaba la indemnización (intereses legales sobre las cantidades que por distintos conceptos se hayan abonado; tasas portuaria y concesionales abonadas a la AP más intereses legales; importe penalizaciones por demora y suspensión o por eventual resolución de contratos suscritos y por las cuantías que supongan a PMA SA más intereses legales; importe diferencia del mayor coste de precios de los contratos que se vea obligado a asumir por la previsible negociación de los mismos por paralización; lucro cesante o pérdida de beneficios por el periodo temporal de la concesión), lo siguiente:

" En virtud de la adjudicación de la concesión en la subasta judicial, BRICANSA ocupa la posición de concesionario en la relación con la Administración, sustituyendo a PMA,SA. Por esta razón las indemnizaciones que tengan su origen en este título, como pueden ser las derivadas del acortamiento del plazo de su duración, tasas abonadas, la revisión del título o el eventual rescate de la concesión, sólo afectarían a BRICANSA en cuanto la posición que correspondía a PMA, SA, en la relación concesional. En esta medida las reclamaciones con este fundamento debemos considerarlas también extraídas del recurso por virtud de la petición de BRICANSA, pero sin que ello afecte a las indemnizaciones reclamadas por PMA, SA, por razón de los contratos celebrados con terceros por motivo de las obras de la concesión en los que BRICANSA no se subroga, conceptos a los que se refieren los apartados a) y c) de la enumeración precedente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las misma"

Sentencia que tras analizar las alegaciones y peticiones formuladas por las partes concluye señalando que:

"- En cuanto a la pretensión de permitir el legítimo ejercicio de la concesión, no constituye una prestación concreta (la propia demanda define esta obligación como la más general de las que resultan de la concesión). No puede obviarse que existe una clara apariencia de nulidad por lo que cuestión a que siendo nula exista "acto, contrato o convenio". Como tampoco que carecía de las autorizaciones administrativas preceptivas. Ni que del contrato derive la obligación de la Administración de modificar el proyecto al no obtener las licencias municipales.

- La pretensión subsidiaria de que se suspenda la concesión, reiterando la apariencia clara de nulidad, señala que de la concesión no surge esa prestación concreta. Tampoco concurre el requerimiento del artículo 9 del Real Decreto Legislativo 1302/1986. No existe requerimiento, el proyecto sometido obligatoriamente a EIA no ha comenzado.

- La última pretensión que solicita la demanda, instar la revisión de oficio de la resolución de 8 de octubre de 2004, no es una prestación concreta que directamente derive del contrato, sin perjuicio de las siguientes consideraciones. El procedimiento ya se ha instado de Puertos del Estado el 5 de mayo de 2008, lo único que puede serle exigido a la Autoridad Portuaria. El recurso contencioso-administrativo 343/2008, se recurrió la desestimación presunta de aquella revisión. Se remite a lo acordado entre las partes, Fórum Filatélico y Puertos del Estado a la vista del escrito de 11/01/2008, al haber llegado la Administración a un acuerdo con el interesado en la reunión de 28 de abril de 2008, de cuya existencia si bien no hay constancia documental sí de su resultado, como el oficio de 5 de mayo de 2008 remitiendo la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife el expediente a Puertos del Estado, lo que tuvo lugar después de los tres meses de la presentación del escrito de enero de 2008 pero antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo. De considerarse que procede estimar la demanda respecto de este punto, existiría satisfacción extraprocesal.

- De entenderse por la Sala que concurren los requisitos para estimar la pretensión indemnizatoria no obstante las anteriores alegaciones, afirma que no concurren los requisitos materiales para ello por lo siguiente. Debería ser imputable a la Autoridad Portuaria el no inicio de las obras, lo que no es el caso, pues si bien le puede ser imputada la revisión de la concesión sin la preceptiva DIA, no negándose la posible nulidad de la resolución de 8 de octubre de 2004, la causa directa del no inicio de las obras fue la no obtención de la autorización por otras administraciones para el acceso previsto en el proyecto a la zona de obras, no pudiendo admitirse los accesos alternativos que propuso el concesionario, que habrían supuesto modificación del proyecto por su incompatibilidad de las obras que se estaban desarrollando (EA, 746, 748, 749, 751, 765 y 796).

Por lo que se refiera al contrato entre la concesionaria y la UTE Anaga, estaba condicionado aque la primera aportase las ? partes del material a emplear en la obra que obtendría de la restauración de la cantera de Jagua o Los Pasitos (EA, 1187), lo que no se ha producido, en tanto que la solicitud de EIA presentada por la empresa SATO, SA, parte de la UTE Anaga, para el proyecto "Remodelación Geomorfológica y paisajística de la Cantera Los Pasitos", no fue favorable, tramitándose actualmente un nuevo procedimiento ambiental".

En segundo lugar en relación al recurso interpuesto frente a la inactividad de la AP por incumplimiento del deber de facilitar a la recurrente el legítimo ejercicio de la concesión administrativa con indemnización de daños y perjuicios se indica en dicha sentencia:

"Nuevamente no se trata de prestaciones contempladas en el contrato concesional sino del acuerdo de suspensión de la concesión o de la revisión de oficio, actos diferentes, además ya producidos: (i) acuerdo de 30 de junio de 2009 de la Autoridad Portuaria acordando suspender los efectos de la concesión administrativa para la construcción y explotación del Puerto Deportivo y Club del Mar en zona de servicios del Puerto, específicamente los relativos al abono de las tasas por ocupación privativa del dominio público y el transcurso de los plazos, extendiendo los efectos de la suspensión hasta la resolución del procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de 8 de octubre de 2004, y? (ii) resolución de 19 de mayo de 2010, de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento, de conformidad con el dictamen del Consejo de Estado (n.º 166/2010, de 22 de abril de 2010) desestimó la solicitud de revisión de oficio del acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 2004, de modificación de la concesión otorgada a PAMASA. También hay que recordar que PAMASA inició, además del actual recurso, otro seguido ante la misma Sala y Sección con el número 343/2008 frente a la desestimación presunta por silencio de la petición de la revisión de oficio del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad portuaria de Santa Cruz, que finalizó por desistimiento.· En igual sentido debemos pronunciarnos en cuanto a la pretensión de abono de los daños perjuicios causados que trae causa en el rescate de la concesión.

Indicando que "Añadimos además, que desde el requerimiento de enero de 2008 a la fecha del escrito de interposición, 9 de junio de 2008, , no puede decirse que la Administración haya permanecido inactiva en relación a lo solicitado por PAMASA, considerando que:- El 5 de mayo de 2008 (EA 1024), la Autoridad Portuaria dio traslado a Puertos del Estado del escrito presentado por la concesionaria el 11 de enero anterior, junto con una copia íntegra del expediente para que, en su caso, incoase el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de 8 de octubre de 2004, el cual podía "adolecer de vicio de nulidad, al haberse prescindido de la tramitación de un nuevo procedimiento de declaración de impacto ambiental". A petición de Puertos del Estado, el Director de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife elaboró el 13 de febrero de 2009 un informe sobre los antecedentes del acuerdo de cuya revisión se trataba. En este informe se fijaba el criterio de la Autoridad Portuaria acerca de la solicitud de la concesionaria [se consideraba que tratándose la declaración de impacto ambiental del proyecto de un requisito absolutamente necesario, la omisión de su tramitación configuraba un supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre] y respecto de la petición indemnizatoria, entendía que solamente podían ser atendidos los gastos en los que hubiera efectivamente incurrido la concesionaria como consecuencia del acuerdo de 8 de octubre de 2004, pero no aquellos que derivasen de la imposibilidad de comenzar las obras, la cual en principio traía causa en circunstancias ajenas a la Autoridad Portuaria."

5º.- Ante el Tribunal Supremo se interpuso recurso contencioso-administrativo, que se siguió bajo el número 198/2015, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2014, por el que se declara excluido del procedimiento de evaluación de impacto ambiental el proyecto "Protección del frente litoral de San Andrés", consistente en la construcción de un espigón exento para la defensa de la costa ubicado en aguas que forman parte de la zona de servicio del puerto de Santa Cruz de Tenerife, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de marzo de 2015.

Dictándose sentencia n.º 1692/2018 de 29 de noviembre en la con referencia a la dictada en el recurso 732/2015, sentencia n.º 856/2017 en la que el recurso se había interpuesto frente al mismo acuerdo por la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN) y la Federación Ben Magec-Ecologistas en Acción, analizando el art 8.1 y 2 de la Ley de Evaluación Ambiental.

Por ello en relación al recurso interpuesto por Bricansa señala que "En síntesis, el carácter de obra de emergencia no solo es predicable para actuaciones "ex post facto" reparadoras de daños acaecidos como consecuencia de fenómenos catastróficos, sino que también puede aplicarse a las obras que hayan de afrontarse de manera inmediata a causa de situaciones que supongan grave riesgo (nos remitimos al fundamento de derecho segundo de aquella sentencia antes transcrito).

El Acuerdo impugnado se ha adoptado por el órgano competente -el Consejo de Ministros-, en ejercicio de la competencia excepcional que le atribuye el artículo 8.3.b), in fine, de la Ley 21/2013, excluyendo del procedimiento de evaluación ambiental a un proyecto concreto, cual es el relativo a las obras de construcción de un dique de protección de la costa frente al barrio de San Andrés en Santa Cruz de Tenerife, dentro de la zona de servicio portuaria. El Acuerdo está suficientemente motivado y se ajusta al supuesto de hecho habilitante previsto en la norma -obras de emergencia-."

Analizando la solicitud de responsabilidad patrimonial y pretensión indemnizatoria indicando "Pretende que la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2014, arrastre la nulidad de toda la actuación administrativa en relación al dique de San Andrés, llega a solicitar "la demolición del referido dique de contención" y que se le indemnicen los daños y perjuicios causados, derivados de la hipotética ocupación o privación ilegal de una concesión, suspendida a petición del inicial concesionario, Parque Marítimo Anaga, S.A."

Y en su examen alude al recurso interpuesto ante esta Sala y seguido bajo el número 206/2008, al que antes nos referimos, de lo que concluye que "por un lado no constando una petición concreta o reclamación en vía administrativa y conforme a su procedimiento específico y, por otro lado, rechazada la nulidad del Acuerdo impugnado, debe también desestimarse la pretensión indemnizatoria anudada a la misma."

6º.- En el procedimiento seguido del que resultó la adjudicación en subasta judicial de la concesión a la hoy recurrente, fijándose como valor de la finca registral 6.552 consistente en concesión administrativa para la construcción y explotación del puerto deportivo y club del mar en la zona de servicio del Puerto de S/C de TF se fijó en 2.039.563,85 euros inferior al valor de tasación efectuado en sede judicial, 2.601.067,34 (D211)

7º.- Por la adjudicataria se presentó proyecto de construcción relativo a la concesión (D78 y D211 anexo 15) .

Por la AP se acordó "estimando que las nuevas previsiones de los instrumentos de ordenación de la zona de servicio del puerto hacían necesario proceder a la revisión de las condiciones de la concesión para adecuarla a esas nuevas previsiones" urbanísticas solicitar la elaboración de un proyecto básico de obra civil de la concesión a fin de concretar y determinar las modificaciones de la misma que resultan "necesarias para conseguir su plena adecuación a las previsiones del nuevo P.G.O.U. de Santa Cruz de Tenerife en tramitación y, consiguientemente, a las previsiones del Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto; todo ello a efectos de incoar de oficio el procedimiento de revisión de la concesión otorgada de conformidad con lo prevenido en el artículo 114.1.c) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General."

El 19-7-2004, previo requerimiento de la AP, se presento por la entidad VIATRIO INGENIEROS S.L proyecto básico de obra civil de la concesión en su día otorgada, dando traslado a la concesionaria original del mismo el 22-7-2004 sin que formulara alegación alguna.

Proyecto que fue aprobado así como el pliego de condiciones por acuerdo de 27-9-2004 y debidamente notificado a la concesionaria original, sin que fuera impugnado por la misma.

Siendo aceptado de modo expreso tal como consta en el D93 de fecha el 4-10-2004

Admitiendo su aceptación la propia recurrente en la página 11 de su escrito de demanda.

Procediéndose al acta de comprobación de replanteo el día 27 de diciembre del 2004 estando presente representante de VIATRIO INGENIEROS SL., el director de las obras, y D Eusebio en representación de PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA., quien comunicó la firma de dicha acta y el inicio de las obras en diciembre del 2005, lo que redunda en la aceptación de tal modificado.

8º.- El proyecto de construcción de protección del frente litoral de San Andrés tuvo en cuenta, tal como consta en el documento 34, como condicionante previos la existencia de la concesión otorgada a PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA, señalando que "no pudiendo ocupar las obras el suelo perteneciente a dicha concesión", adjuntando plano del proyecto modificado del parque marítimo Anaga

La resolución de la APSCT para la convocatoria por procedimiento abierto para la adjudicación de dichas obras fue publicada en el BOE de 29-7-2014 (D37), que fueron adjudicadas por acuerdo de Consejo de Administración de la APSCT el 17-9-2014, suscribiéndose el contrato para la ejecución de dichas obras el 3-10-2014 siendo su importe 3.157.723,45 euros.

Sin que la recurrente efectuara impugnación del proyecto o licitación de dichas obras.

9º.- Don Eusebio actuó como administrador único de la hoy recurrente habiendo actuado, igualmente, en nombre y representación como administrador único de la concesionaria original PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA, entidad constituida por BRICANSA y el administrador único.

Existiendo contrato entre ambas entidades a fin de que por la hoy recurrente se llevaran a cabo las gestiones para el inicio inmediato de las obras, suscrito el 15 de noviembre 2005 (D2 escrito demanda), por lo que no cabe que alega desconocimiento de las circunstancias acaecidas a lo largo del procedimiento.

10º.- Se ha seguido procedimiento de revisión que fue iniciado por la APSCT, mediante escrito de 5-5-2008, de la modificación de la concesión aprobado por acuerdo de 8-10-2004, (D163), acordando la suspensión de la concesión el 30-6-2009, (D176), siendo desestimada dicha petición por el Ministerio de Fomento el 9-5-2010 (D187) en conformidad con el dictamen del Consejo de Estado (D 186).

Dictamen que indicaba "el acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 2004 no atribuye a la sociedad concesionaria un derecho sustancialmente distinto al de la resolución de otorgamiento, sino que somete su ejercicio a unas condiciones diferentes, modificando específicamente la identificación del proyecto al que han de sujetarse las obras (condición 61 !), lo cual no plantea problemas desde la perspectiva de la titularidad de dicha entidad, sino desde la óptica formal del cauce seguido para la revisión de las condiciones de la concesión, dada la' omisión del trámite ambiental.

En definitiva, no cabe apreciar la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62. 1. f) de la Ley 30/1992." . "De lo anterior se colige que en el procedimiento sustantivo de revisión concesional el único trámite omitido fue el de evaluación del impacto ambiental, aunque ello no significa que la incidencia de este trámite fuera del todo preterida. Al contrario, fueron recabados los dos informes citados para dilucidar la procedencia de una nueva evaluación ambiental, informes a partir de los cuales se I/egó a la conclusión de que no era preciso consultar al Ministerio de Medio Ambiente al respecto. Sin embargo, una vez autorizada la revisión, sí se elevó la consulta, con el resultado conocido. (.) estima este Cuerpo Consultivo que debe continuarse la evaluación de impacto ambiental, manteniendo la suspensión de la eficacia del título concesional hasta la terminación de este trámite, de modo que, concluida ésta y en función de la declaración correspondiente, se valore si la concesión debe ser mantenida en sus términos actuales o modificada o revisada para introducir medidas preventivas o correctoras en el proyecto básico de las obras"

11º.- Por la recurrente se presentó escrito de fecha 17 de mayo del 2019, reiterado en dicho ejercicio y en el 2020 en el que se solicita el inicio del procedimiento al amparo del art 66 de la Ley 39/2015 de responsabilidad patrimonial y se solicita se reconozca el derecho a la indemnización por "todos los daños y perjuicios causados, derivados de la ocupación o privación ilegal de la concesión", incluyendo b) importe de las tasas portuarias y concesionales abonada a la AP con posterioridad al 11-1-2008 y las futuras que se exigían, mas interese legales; d) importe de la diferencia del mayor coste de precios de los respectivos contratos que se vea obligada a asumir como consecuencia de negociación; e) lucro cesante o perdida de beneficios correspondientes al periodo temporal de la concesión perdida - periodo entre el día que se comunicó el inicio de la obras hasta que efectivamente se permitan dichas obras-. "

Cuantificando el daño emergente en 8.750.760,42 euros; costes de la UTE conforme al contrato suscrito con PARQUE MARÍTIMO ANAGA como daño emergente 8 millones de euros, por lo que el total en daño emergente asciende a 16.750.760,42 euros. Por lucro cesante reclama 100.000.000 euros. Por lo que la suma total asciende a 116.750.760,42 euros

12º.- Resoluciones, tanto las judiciales como las administrativas, todas ellas firmes y consentidas en derecho, que determinan que desde este momento se desestimen las alegaciones que ya fueron examinadas en dichos recursos, tanto la actuación obstativa o impeditiva de la APSCT, como la presunta inactividad así como lo referido a la revisión de oficio, nulidad del acuerdo Consejo de Ministros, suspensión de la concesión, declaración desfavorable de impacto ambiental del proyecto modificado y petición de indemnización en dichos recursos examinados.

Por lo que se desestima que proceda volver a examinar aquellos actos firmes y consentidos por la recurrente.

TERCERO: Tanto la recurrente como la demandada han aportado diversos informes periciales, documentales y han solicitado el recibimiento del pleito a prueba, siendo admitida y practicada conforme consta en las actuaciones.

En concreto junto al escrito de demanda se adjuntaron los siguientes documentos:

D8 plano del proyecto que presentó y escollera frente litoral del original proyecto básico.

D9 informe pericial que analiza la concesión en su día otorgada y proyecto de construcción elaborada por TECAMAC en el año 2003, llegando a la conclusión de que " Durante la redacción del Proyecto de Protección del litoral de San Andrés, no se tuvo en cuenta su incompatibilidad con el Proyecto del Puerto Deportivo. Como resultado de ello, se puede afirmar que:

? La dársena interior, que alberga al 33% de las embarcaciones pesqueras y deportivas de la instalación, presentaría unas dimensiones y unas condiciones operativas y de seguridad inadmisibles, ya que

? No dispondría de una entrada segura

? Su acceso estaría cerrado un mínimo de 410 horas al año, lo que supera en 20 veces el límite establecido por las recomendaciones de Puertos del Estado

? La anchura del canal interior debería aumentarse al menos un 33.3% para que cumpliera con los criterios de seguridad establecidos por las recomendaciones internacionales de buenas prácticas.

? La dársena exterior, que alberga al 77% de las embarcaciones deportivas, vería empeorada de forma significativa su operatividad, lo que reduciría considerablemente los estándares de calidad establecidos en el diseño original.

? La capacidad de la dársena pesquera se vería reducida sensiblemente con respecto a la prevista en proyecto.

En definitiva, se considera que la ejecución del "Proyecto de Construcción del Puerto Deportivo de San Andrés" (TECAMAC, 2003) resulta totalmente incompatible con la presencia del dique de protección del frente litoral, por lo que su construcción se considera técnicamente inviable" informe de fecha 20-10-2016 emitido por Luciano Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

D13 sobre negociación para Dársena los Llanos 31-10-2019

D14 notas sobre reunión 27/11/2019

D15 notas reunión 19-12-2019

D16 Valoración a precio mercado concesión, informe emitido AESVAL el 8-12-2020 en el que se concluye que "VALOR DE MERCADO DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PUERTO DEPORTIVO Y CLUB DE MAR ANAGA EN SAN ANDRÉS (SANTA CRUZ DE TENERIFE), asciende, en la fecha de valoración, a CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (49.148.192,95 EUROS).

D17 informe valoración concesión administrativa SAVILLS-AGUIRRENEWMAN Valoraciones y Tasaciones SAU emitido el 14/8/2020 que concluye que el valor de la concesión ascendía a 48.978.396 euros.

D18 nuevo informe emitido por igual sociedad en la que fija el valor en 48.097.911 euros, desde el punto del concedente, Autoridad Portuaria

D19 valoración del derecho de concesión administrativa e importe acumulado resultante de aplicar el resultado operativo promedio de la concesión al periodo comprendido entre 2006 y 31 de diciembre de 2020 emitido por THIRSA Valoraciones y Tasaciones que determina que el "- Valor del derecho de la concesión sobre el terreno, actualizado a fecha actual: 43.901.588 euros.

- Importe acumulado resultante de aplicar el resultado operativo promedio de la concesión al periodo comprendido del 2006 a 31 de diciembre de 2020: 66.723.135 euros." emitido el 14 de octubre del 2020.

D20 valoración lucro cesante del periodo 2006 a 2020 de la concesión del puerto deportivo de San Andrés emitido por AESVAL Lógica de Valoraciones que lo fija en 99.366.698,48 euros en su informe de 1-9-2020.

D21 informe de valoración de lucro cesante correspondiente al periodo temporal periodo de la concesión administrativa emitido por Savills Aguirre Newman ascendiendo a " Valor presente del Lucro Cesante (a fecha actual, emisión del informe): ..... 71.539.638 €

Asciende el valor de tasación del TOTAL DEL LUCRO CESANTE, a la fecha de 14 de agosto de 2020, a la expresada cantidad de 71.539.638 € (SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS), emitido el 14/8/2020

D22 dictamen pericial emitido por Octavio en relación al coste de las inversiones realizadas para la obtención de la concesión administrativa y valor actual de las dos fincas sitas en Valle Tahodio que en informe emitido en febrero del 2013 indicaba que los gastos de inversiones realizados desde 1997 hasta 2010 asciende a 8.750.770,42 euros y el valor de las fincas a 420.000 euros.

D23 estudio y análisis efectuado por Auditora de cuentas en relación a la responsabilidad patrimonial considerando que "Bricansa tiene derecho a indemnización, tanto por daño emergente y lucro cesante como por el valor de rescate de la concesión, cuantificando además estos derechos."

D24 Proyecto de Puerto Deportivo en San Andrés de 1997, así como documentación relativa a las diversas vicisitudes que ha sufrido la concesión.

D25 adenda al informe emitido por la Auditora, de fecha 30 de noviembre del 2020

D26 análisis de vialidad de la construcción y desarrollo comercial del puerto de deportivo y club de mar en San Andrés en el año 20003 una vez otorgada la concesión y presentado proyecto constructivo emitido por Savills Aguirre-Newman emitido el 9-12-2020 concluye que "bajo una gestión razonablemente eficiente, representa una opción empresarial de la que caben esperar retornos superiores a las inversiones que se hubieran de realizar, pues los datos expuestos en este informe reflejan que se habrían dado las condiciones adecuadas para una correcta comercialización de los amarres y de las acciones del nuevo club náutico."

D27 informe relativo al impacto socioeconómico del puerto deportivo y pesquero de San Andrés en la economía insular de Tenerife, emitido por Don Roque, arquitecto emitido en unión de otros dos profesionales más ( prestando declaración Doña Carlota), que analiza tanto su impacto en la economía de Tenerife por el puerto deportivo y pesquero, como por la actividad de la flota de recreo, flota pesquera, actividad club náutico, actividad hostelería,

De modo similar, junto al escrito de demandada se adjuntó la siguiente documentación:

D1 a) auditoria aportada por la recurrente y presentada a la APSCT emitida por auditor de cuenta el 4-12-2020.

D1 b) escrito de la recurrente de fecha 8-2-2021 reiterando su interés por la constitución de sociedad mixta que culmine la tercera fase del Muelle de Enlace del Puerto de Santa Cruz de Tenerife

D1 c) escrito de fecha 8-2-2021 de la recurrente al Presidente de la APSCT por el que se presenta auditoría y tasaciones de distintas sociedades homologadas que se han aportado en el procedimiento

D1 d) solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la recurrente

D1 e), escrito en el que se proponía la constitución de una sociedad de derecho privado perteneciente al sector público para solicitar a la APT el otorgamiento de concesión administrativa para la construcción, finalización y explotación del muelle de Enlace del Puerto de Santa Cruz de Tenerife

D1 f) propuesta de solución transaccional a la situación de la concesión del puerto deportivo y club de mar en San Andrés presentada por la hoy recurrente con referencia a las reuniones desarrollados en Puertos del Estado el 31-10-2019 y en Santa Cruz de Tenerife el 18-5-2020

D2 contestación informe relativo a la adaptación del proyecto de construcción del 2003 aportado por la concesionaria al proyecto básico resultante de la tramitación ambiental que sirvió para el otorgamiento de la concesión a PARQUE MARÍTIMO ANAGA SA, que quedó conformado por el Proyecto Básico del Puerto Deportivo de San Andrés, de julio de 1997 y Adenda al mismo de diciembre 1999, en el que se concluye señalando que "es patente la no adaptación del proyecto constructivo de mayo del 2003, al proyecto básico resultante de la tramitación ambiental y qu sirvió de base al otorgamiento de la concesión administrativa y, por tanto, sin mediar nuevos estudios y trámites (de resultado incierto), quedaba impedido el desarrollo del proyecto constructivo presentado"

D4 contestación informe sobre compatibilidad concesión y obras construcción de protección del frente litoral de San Andrés concluyendo que "las obras comprendidas en el proyecto de construcción del freten litoral de San Andrés son compatibles con el normal desarrollo de la concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo y club del mar en la zona de servicio del Puerto de Santa Cruz de Tenerife"

D5 certificado emitido por la secretaria de la APSCT conforme al cual "superficie de la concesión administrativa otorgada a la entidad PARQUE MARÍTIMO ANAGA, S.A. para la Construcción y Explotación de un Puerto Deportivo y Club de Mar en la Zona de Servicio del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, es de 239.979 m2 de plano de agua."

Practicada la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO: En primer lugar han de examinarse las causas de inadmisibilidad planteadas por la administración demandada, en concreto la falta de legitimación activa de la recurrente para sostenerse la pretensión indemnizatoria identificada como gastos causados por la adjudicación y ejecución parcial del título concesional, estimando que dicha cuestión ya fue resuelta por la Sala en la sentencia de 18/5/2018, donde se indicó que la recurrente no se subrogó en los contratos celebrados con terceros por motivos de la ejecución de las obras de la concesión.

Y, en segundo lugar la desviación procesal, por discrepancia entre la pretensión en vía administrativa y vía contencioso administrativa.

1º.- Efectivamente, tal como indicamos en el FD 2º de esta Sentencia ante esta Sala se siguió el recurso contencioso administrativo n.º 206/2008 donde se estableció que "BRICANSA ocupa la posición de concesionario en la relación con la Administración, sustituyendo a PMA,SA. Por esta razón las indemnizaciones que tengan su origen en este título, como pueden ser las derivadas del acortamiento del plazo de su duración, tasas abonadas, la revisión del título o el eventual rescate de la concesión, sólo afectarían a BRICANSA en cuanto la posición que correspondía a PMA, SA, en la relación concesional. En esta medida las reclamaciones con este fundamento debemos considerarlas también extraídas del recurso por virtud de la petición de BRICANSA, pero sin que ello afecte a las indemnizaciones reclamadas por PMA, SA, por razón de los contratos celebrados con terceros por motivo de las obras de la concesión en los que BRICANSA no se subroga, conceptos a los que se refieren los apartados a) y c) de la enumeración precedente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las misma"

Apartados a) y c) que hacían referencia a "a) Intereses legales sobre cantidades por distintos conceptos que han sido ya abonadas, calculados hasta la fecha en que se permitan las obras o se proceda a su pago." Y "c) Importe de las penalizaciones por demora y suspensión y, o, por eventual resolución de los contratos suscritos y por la cuantía que, en su caso respectivo, supongan a PMA, SA, con más sus intereses legales."

Por tanto solo cabe reclamar conforme a lo indicado en dicho auto y sentencia que son firmes .

2º.- En segundo lugar y en relación a la posible existencia de desviación procesal al incluir el suplico de la demanda (apartado a) puntos 2 y 3), una pretensión indemnizatoria relacionada con la valoración de la concesión a lo que se añade un "adicional" del 25 % de dicha valoración, todo ello supuestamente, relacionado con la privación ilegal de la concesión (según se afirma) y con la "ocupación ilegal" de la citada concesión. La cantidad reclamada por dichos conceptos asciende, respectivamente a 47.531.521,99 € y 11.882.880,50 €.

En el apartado b) se reclaman los "beneficios dejados de percibir o lucro cesante", por importe de 79.209.823,83 €

Estimando que nunca pretendió la indemnización relativa con la valoración de la concesión ni con un adicional del 25% ni el lucro cesante.

Junto al escrito de interposición del recurso se adjuntó escrito por el que se solicitaba el inicio procedimiento de responsabilidad patrimonial de fecha 17-5-2019, en el que se solicitaba se le indemnizara, tal como se recoge en el FD 2º de esta sentencia, punto 11º, por el daño emergente en 8.750.760,42 euros; costes de la UTE conforme al contrato suscrito con PARQUE MARÍTIMO ANAGA como daño emergente 8 millones de euros, por lo que el total en daño emergente asciende a 16.750.760,42 euros. Por lucro cesante reclama 100.000.000 euros. Por lo que la suma total asciende a 116.750.760,42 euros.

Frente a dicha petición en el escrito de demanda lo reclamado es, conforme al suplico de la misma, una indemnización por "1. Los gastos causados por la adjudicación y ejecución parcial del título concesional materialmente expropiado, por importe de ocho millones setecientos cincuenta mil setecientos sesenta euros con cuarenta y dos céntimos(8.750.760,42 €);

2. El valor de la concesión objeto de la privación ilegal por la Administración demandada, por importe de cuarenta y siete millones quinientos treinta y un mil quinientos veintiún euros con noventa y nueve céntimos(47.531.521,99 €);

3. La adición a dicho importe del 25% del valor de la concesión ilegítimamente ocupada, en concepto de indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ocupación ilegal, por importe de once millones ochocientos ochenta y dos mil ochocientos ochenta euros con cincuenta céntimos (11.882.880,50€);

4. Los intereses de las cantidades referidas en los apartados 2 y 3 anteriores, calculados al tipo de interés legal del dinero y devengados desde la fecha en que la ocupación tuvo lugar.

b) BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR O LUCRO CESANTE ocasionado por la privación ilegal de la concesión, por importe de setenta y nueve millones doscientos nueve mil ochocientos veintitrés euros con ochenta y tres céntimos(79.209.823,83 €)." lo que hace un total de 147.374.986,74 euros.

De la mera comparación se aprecia que en vía administrativa no se solicitó indemnización por el valor de la concesión ni por el 25% de dicho valor, lo que supone una reclamación de 59.414.402,49 euros.

Desviación procesal que se aprecia conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo produce, en dos supuestos: a) cuando en la demanda se articulan pretensiones anulatorias de actos distintos a los delimitados en el escrito de interposición y b) cuando tiene lugar una discordancia objetiva entre los pedido en vía administrativa y lo solicitado en vía jurisdiccional.

Para el segundo la sentencia del TS de fecha 11/10/1993 afirma: "por ello, en caso de discordancia entre lo pedido ante la administración y lo luego solicitado a los tribunales de lo contencioso, debe declararse la inadmisibilidad del recurso -c-a al amparo de lo establecido en el art. 82.c) de la citada ley jurisdiccional, y conforme ha reiterado conocida jurisprudencia". La referida sentencia continúa diciendo "y si bien conforme se deduce del art. 69.1 de la ley reguladora de la jurisdicción c-a pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos proceden, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción".

Ambos tipos de desviación procesal son además insubsanables.

Así lo expresa la sentencia del TS (sala de lo c-a sección 4º) de 4/11/2003, dictada en el recurso de casación nº 3142/2000, para el primero de los supuestos y en relación a la introducción de pretensiones no formuladas en la vía administrativa (letra b)), puede citarse, por todas, la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1999, recurso de casación núm. 3849/1993, según la cual: "(...) el planteamiento de pretensiones nuevas es un defecto insubsanable, ya que afecta a lo que es el objeto del recurso contencioso-administrativo, dentro del cual deben producirse las pretensiones de la parte y la decisión del órgano jurisdiccional. El artículo 129, apartados 2 y 3 q, no es por tanto aplicable a los supuestos de desviación procesal por introducción en el proceso de nuevas pretensiones no ejercitadas en vía administrativa".

Y en relación a si la diferencia entre la vía administrativa implica nuevas alegaciones o por el contrario se traga de cuestiones nuevas y nuevos motivos d impugnación, señala el TS en sentencia n.º 1037/2022 que " la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014).

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA. Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella."

Debiendo estimar las alegaciones de inadmisiblidad planteadas al existir peticiones nuevas nunca planteadas ante la administración en su escrito de 19-5-2019 y en segundo lugar por cuanto se reclama indemnizaciones que quedaron excluidas por las sentencia de esta Sala recaída en el recurso 206/2008.

QUINTO: La solicitud de indemnización de daños y perjuicios planteada por la recurrente en su escrito de mayo del 2019 se sustenta en la "ocupación o privación ilegal de la concesión administrativa identificada por la resolución de la AP del 26-2-2002" otorgada a PARQUE MARÍTIMO ANAGA y transitada a la recurrente por subasta judicial para la construcción del puerto deportivo y club de mar.

Para su resolución deberá examinarse si se ha producido, en primer lugar, dicha privación ilegal y/o ocupación de la concesión examinada.

Sustenta dicha alegación la recurrente en que dado que no existe informe favorable de declaración de impacto ambiental en relación al proyecto modificado, recordemos que el 17-9-2014 se informa desfavorablemente dado que se encuentra en zona de especial protección para aves, y zona de importancia histórica y arqueológica, ello determina, al ser dicha declaración un elemento esencia, que el proyecto modificado elaborado por VIATRIO fuera nulo y por ello volviera a tener eficacia el proyecto de obra por ella presentado y elaborado por TECAMAC, en relación a la cuya compatibilidad o no con la ejecución de la obra de protección de litoral de San Andrés.

Ahora bien, la concesión no se ha resuelto encontrándose suspendida desde 30-6-2009, la existencia de un informe desfavorable no implica, sin más, la nulidad de las obras examinadas, la jurisprudencia del TS, entre otras sentencia 13-3-2012 recaída en el recurso 1653/2011, mantiene que " las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite simples, que no son susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. A título de ejemplo, y por citar una de las últimas, nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 545/2011) señala, con carácter general, que " la jurisprudencia de esta Sala [...] ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental, ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental, las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 , pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 ( Casación 7742/1997), de 13 de noviembre de 2002 ( Casación 309/2000 ), de 25 de noviembre de 2002 ( Casación 389/2000 ), de 11 de diciembre de 2002 ( Casación 4269/1998 ), de 13 de octubre de 2003 ( Casación 4269/1998 ), de 24 de noviembre de 2003 ( 5886/1999), de 14 de noviembre de 2008 ( Casación 7748/2004), de 23 de noviembre de 2010 ( Casación 5395/2006 ) y de 16 de febrero de 2011 ( Casación 4792/2006 ) "

Por tanto, asisten la razón a la demandada, cuando señala que la declaración es un acto dentro de un proceso que no ha finalizado y ello se sustenta en la actuación llevada a cabo por la AP frente a Puertos del Estado en el que formula discrepancia, tal como consta en el expediente administrativo, por tanto y conforme al art 13 de la Ley 1/2008 de 11 de enero "En el supuesto de discrepancia entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental sobre la conveniencia a efectos ambientales de ejecutar un proyecto o sobre el contenido del condicionado de la declaración de impacto ambiental, resolverá, según la Administración que haya tramitado el expediente, el Consejo de Ministros o el Órgano de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente o, en su caso, el que dicha comunidad haya determinado."

Postura que viene refrendada por el propio dictamen del Consejo de Estado en el seno del procedimiento de revisión de oficio del modificado aprobado por la AP en el que se indica "debe continuarse la evaluación de impacto ambiental, manteniendo la suspensión de la eficacia del título concesional hasta la terminación de este trámite, de modo que, concluida ésta y en función de la declaración correspondiente, se valore si la concesión debe ser mantenida en sus términos actuales o modificada o revisada para introducir medidas preventivas o correctoras en el proyecto básico de las obras" que fue recogido y transcrito en la resolución de 19 de mayo de 2010, de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento que desestimó la solicitud de revisión de oficio del acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 2004, de modificación de la concesión otorgada a PAMASA.

Por ello no cabe tener en cuenta los informe emitidos y ratificados en los que se sostiene la incompatibilidad del proyecto elaborado por TECAMAC y las obras ejecutadas en el frente del litoral de San Andrés, pues dicho proyecto no es el que ha de ejecutares ni el que está sometido al procedimiento evaluación de impacto ambiental.

Si se examina el proyecto modificado elaborado por VIATRIO y y su memoria se aprecia, en relación al proyecto TECAMAC, la diferente posición del puerto, diferente de superficie y, al examinar el proyecto para la ejecución del dique frente litoral, se tuvo en cuenta, en los condicionamientos previos, la existencia de tal concesión así como el diseño en la planta dela nueva alternativa, proyecto de Viatrio, señalando que "no se puede ocupar las obras el suelo perteneciente a dicha concesión", así se recoge igualmente en el estudio de impacto ambiental del frente litoral de San Andrés.

Por tanto el proyecto que se tuvo en cuenta y se debe tener en cuenta es el vigente, aprobado por acuerdo d ella APSCT de 8-10-2004 y que fue presentado por la entidad VIATRIO, en relación al cual no existe ocupación o limitación por la construcción del dique frente del litoral.

Tal como hemos relatado en puntos anteriores de la presente sentencia dicho proyecto modificado fue aceptado expresamente por la recurrente, se efectuó acta de replanteo, se iniciaron las obras, se suspendió la concesión como consecuencia de la necesidad de evaluación de impacto ambiental que aun cuando es desfavorable no implica el "renacer" del proyecto en su día presentado por la recurrente, se ha desestimado la revisión de oficio de dicho acuerdo de modificación de 8-10- 2004, siguiéndose el procedimiento de resolución de discrepancias en el seno del procedimiento seguido ara la obtención de la declaración de impacto ambiental.

SEXTO: Lo anterior determina que ante la falta de ocupación o privación de la concesión en su día obtenida, falta el elemento esencial para la reclamación de indemnización de daños y perjuicios presentada.

Y ello por cuanto partiendo de como pieza fundamental de todo Estado de Derecho, en el art. 106. 2 de la Constitución al establecer que "los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por otra parte tanto la Ley 30/1992 como la Ley 39/2015 examinan dicho procedimiento, existiendo numerosa jurisprudencia sobre la material que ha venido a establecer, así entre otras en sentencia 26-10-2006:

"el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta."

En el presente recurso no se ha acreditado la existencia de ocupación o privación ilegal de la concesión de la que es titular, actuación a la que imputa el origen del derecho a la indemnización de daños y perjuicios que reclama, por lo que procede la desestimación del presente recurso..

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente, sin embargo dado que lo impugnado es una desestimación por silencio administrativo en el que la administración demandada ha incumplido su obligación de resolver en plazo la petición formulada privando a la recurrente de conocer los motivos de tal desestimación no procede hacer expresa imposición de costas.