Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2021 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 55/2021 de 25 de marzo del 2021

1º.- Por lo que se refiere al caso concreto, el auto apelado, señala:

« CUARTO.- Traslación de dicha doctrina al caso que ahora nos ocupa.

En el presente caso el ciudadano extranjero Sr. Marco Antonio, junto con otros extranjeros accedió irregularmente a nuestro país por vía marítima, el 09.10.20, concretamente a la costa de Tenerife sur, declarando ante la autoridad judicial. Con fecha 13/10/2029, la autoridad gubernativa, decreta la orden de devolución, que habiendo sido recurrida en alzada, da lugar a la resolución administrativa ahora impugnada de 3.12.20.

Con su entrada en España, el solicitante ha incumplido la prohibición de entrada en el espacio Schengen; por lo que se cumplen los presupuestos legales habilitantes para la devolución al país de origen.

Pues bien, las razones en las que se fundamenta la resolución impugnada consisten en la existencia de la entrada del recurrente en el espacio Schengen de forma irregular. Por ello se le imputa una infracción del artículo 53.1 a de la LO 4/2000: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Dice el artículo 57.1 de la Lo 4/2000 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

No le consta al recurrente arraigo sólido en nuestro país, sin que conste que haya desarrollado empleo alguno. No tiene familiares en España, ni consta que tenga pareja ni hijos en nuestro país. Por tanto, no se aprecia arraigo social, por lo que no concurren razones suficientes para suspender la orden devolutiva adoptada por la Subdelegación del Gobierno.

Por último, decir que la eventual vulneración del derecho del actor a recibir asistencia letrada en el momento de su puesta en libertad del centro de internamiento, no constituye en ningún caso hecho a fiscalizar en sede contencioso-administrativa, pues en nada afecta a la validez formal y material del acto administrativo impugnado. »

2º.- Recurso de apelación.

Expuesto de manera sucinta señala.

· La precaria situación económica en la que se encuentra el recurrente, beneficiario de justicia gratuita, que haría imposible su regreso a España para caso de ser estimado su recurso.

· Las dificultades y el grave riesgo para su vida, por la ola terrorista que vienen sufriendo los países limítrofes, continuos secuestros por lo miembros de los grupos islamistas.

· Debe tenerse en consideración la abundante Jurisprudencia que en relación con la devolución que indica su inaplicabilidad cuando no se acredite por parte de la administración la permanencia en España menos de 90 días para ponderar los intereses en juego

· Prevalencia, a la hora de ponderar los intereses en juego, del interés particular al no constar que la permanencia del recurrente suponga un trastorno al interés general.

3º.- Pronunciamiento de la Sala.

Ya nos hemos pronunciado en anteriores recursos sobre idénticas cuestiones.

Según resulta del expediente administrativo, el recurrente, natural de Senegal, era uno de los 170 ocupantes de la embarcación que el día 09-10-2020, fueron remolcados por Salvamento Marítimo, la Salvamar Alpheratz, desde las coordenadas L 27º 58, 5 ? Norte 0, 16º 39, 20 ?, hasta el Puerto de Los Cristianos, Arona.

De estos hechos, que no se discuten, debemos partir para el examen de las alegaciones del recurso de apelación. La medida adoptada, la orden de devolución, tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 58.3 apartado b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: "b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país"; y ( artículo 23.2 del Real Decreto 557/2011: "[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

El reconocimiento de que el recurrente era uno de los ocupantes de la embarcación interceptada y conducida a puerto por Salvamento Marítimo, hecho no discutido, no supone un pronunciamiento prematuro, en sede de medidas cautelares, sobre cuestiones controvertida cuyo examen solo pueden ser abordado en el procedimiento principal, con plenitud de alegaciones y pruebas.

En materia de extranjería, con carácter general, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se suele relacionar con el daño grave o irreparable que sufriría el extranjero por la obligación de salida del territorio nacional, en relación con su situación de arraigo en España por razón de sus vínculos personales, laborales o económicos, lo que no excluye que se puedan alegar y acreditar otras razones de las que derive el requisito que el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa requiere para adoptar las medidas cautelares, el denominado periculum in mora, especialmente en casos como el actual, en el que el recurrente es interceptado cuando intentaba entrar por vía marítima a España.

La parte recurrente alude a su precaria situación económica y a las circunstancias de violencia e inseguridad que sufre su país. En cuanto a las primeras, no pueden erigirse en el sustento de su pretensión cautelar. La medida pretende preservar el interés legítimo objeto del recurso ante la inmediata ejecución del acto administrativo que se impugna, la devolución adoptada en el supuesto del artículo 58.3.b) de la LOEX, por entrada ilegal en el país, sin que sean objeto de controversia los hechos en que se sustenta, ante lo cual, pretender la suspensión de su ejecución por las razones alegadas, una situación que es previa y ajena al recurso, con independencia que haya sido el motivo de su migración, no puede aceptarse porque supondría enervar de manera automática la reacción legalmente prevista para restablecer el orden jurídico ante situaciones de vulneración flagrantes.

En cuanto a la situación que refiere de su país, examinadas exclusivamente en relación a la medida cautelar solicitada, ajenas a una solicitud de asilo y protección internacional que no consta presentada, no se acreditan.

La alegación sobre la abundante Jurisprudencia que en relación a la devolución indica su inaplicabilidad cuando no se acredite por la Administración la permanencia en España menos de 90 días, no se entiende. No cita la jurisprudencia a que se refiere.

En cuanto a la prevalencia, a la hora de ponderar los intereses en juego, del interés particular, ya hemos concluida que no apreciamos en el caso la pérdida de la finalidad legítima del recurso, a lo que añadimos que no puede afirmarse, sin más, que no resultaría afectado de adoptarse la medida cautelar el interés general consistente en la aplicación de las normas previstas para el control de fronteras.

4º.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Se imponen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos en uso de la facultad reconocida en el apartado 4 del mismo precepto legal, a la cifra máxima de 200 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención a las circunstancias del caso concreto, la dificultad que comporta el debate jurídico trasladado a la Sala y la utilidad del escrito de oposición para resolver el recurso.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;