Sentencia Contencioso-Administrativo 206/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 16/2021 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 22 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario 184/2018, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución 33.513/2017, de 11 de octubre de 2017, dictada por la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se ordenó la demolición en el plazo máximo de 2 meses de las obras de la estación base de telefonía sin la obtención de la preceptiva licencia en la cubierta del edificio sito en C/ Camino a los Lagares, nº 13.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis, lo siguiente:

Necesidad del informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de conformidad a lo establecido en el artículo 35.5 de la LGT. Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia recurrida. La estación base objeto del procedimiento es una infraestructura de red.

Incongruencia extra petita en relación a la consideración efectuada por la sentencia relativa a que la estación base objeto del procedimiento no es una infraestructura de red. Alega que se trata de un argumento nuevo no planteado por las partes.

En cuanto a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad, alega que existe error en la valoración de la prueba dado que se acreditó con la documentación aportada que las obras quedaron finalizadas desde el año 2001 siendo la orden de demolición recurrida del año 2017.

TERCERO.- La parte apelada, Canarmo, fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

Repetición de los argumentos expuestos en la instancia.

En cuanto al artículo 35.5 de la Ley 9/2014, considera que no resulta aplicable pues no se da el supuesto fáctico exigido en el mismo al no ser la orden de demolición ni medida cautelar ni denegar la instalación, sino que se trata de una actuación encaminada a la reposición de la realidad física alterada. Asimismo, alega que no se ha acreditado que se cumplan los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para la instalación de la infraestructura y que teniendo en cuenta la distribución competencial entre las distintas administraciones no se precisa el informe estatal para un supuesto de restablecimiento.

En cuanto a la caducidad de la acción, considera que dentro del Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira se encuentra como uso expresamente prohibido la instalación de torres para antenas de telefonía móvil, resultando además que no se ha acreditado la completa y total terminación de la obra.

CUARTO.- La parte apelada, Ayuntamiento de Las Palmas, fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

Considera que nos encontramos ante un acto sujeto a licencia urbanística en el que por no haberse solicitado la misma se está ante un supuesto de restablecimiento del orden jurídico perturbado, resultando que de haberse solicitado la licencia de obra no se hubiera necesitado el correspondiente informe, no tratándose además de un supuesto de despliegue de redes.

En cuanto a la caducidad, no se ha aportado documentación que acredite la finalización de la misma.

QUINTO.- Sobre la alegación de la parte apelada relativa a la falta de crítica de la sentencia impugnada.

Con carácter previo debemos referirnos a la alegación de la parte demandada relativa a que los motivos de impugnación de la sentencia son los mismos que los deducidos en primera instancia, limitándose a reproducir en la segunda instancia los mismos argumentos que ya se expusieron en primera instancia.

Como señala la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en la primera instancia.

La jurisprudencia ha reiterado que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. La jurisprudencia ha señalado que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de forma que si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de esta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso. El incumplimiento de tales requisitos no constituyen una causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

A este respecto no procede acoger tal alegación, dado que debe considerarse se rebaten los argumentos establecidos en la Sentencia objeto de impugnación, al haberse alegado, entre otros motivos, el error en la valoración de la prueba, motivo por el que no procede acoger tal alegación, procediendo entrar a conocer el fondo de la cuestión planteada.

Sobre el requisito exigido en el artículo 35.5 de la Ley General de Telecomunicaciones relativo a la emisión de informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Error en la valoración de la prueba. Incongruencia extra petita.

La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en su artículo 35.5 relativo a mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, dispone "5.- La tramitación por la administración pública competente de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 el artículo anterior, excepto en edificaciones del patrimonio histórico- artístico, será objeto de previo informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que dispone el plazo máximo de un mes para su emisión y que será evacuado tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada con los órganos encargados de la tramitación de la citada medida o resolución.

(.)

La falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución".

En relación a esta cuestión la sentencia impugnada establece "En cuanto a la vulneración del procedimiento seguido, como primer motivo de impugnación de la demanda, entiende la parte actora que se ha prescindido del preceptivo trámite contemplado en el artículo 35.5 de la LGT.

Al respecto, es conveniente diferenciar entre lo que constituye una licencia de obras o instalaciones, que es una licencia medioambiental o de actividad, sin perjuicio de la normativa sectorial en cada caso aplicable, sustancialmente representada en el de autos por la Ley estatal 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y disposiciones de desarrollo.

En el caso de la instalación de la estación base de telefonía móvil de autos cuya retirada se ordena, es evidente que se está en el primer supuesto, el de obras, en el que las de tal clase requieren de la titularidad de una licencia municipal, por así disponerlo el artículo 166 del TRLOTENC, que sujeta a licencia "urbanística" la instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y la colocación de antenas de cualquier clase.

Exigiéndose, por tanto, la existencia de licencia para la construcción de una base de telefonía móvil, conforme al artículo 166 TRLOTENC.

Licencia urbanística que, además de no haberse solicitado en el caso, no requeriría tampoco en forma alguna el informe ministerial al que se refiere el artículo 35.5 de la Ley General de Telecomunicaciones, que lleva por título "mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las Administraciones Públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas", y que prevé un informe de tal ministerio para el supuesto de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecido en el apartado 4 del artículo anterior, excepto en edificaciones del patrimonio histórico-artístico.

Concepto este despliegue de las redes y servicios públicos de comunicaciones electrónicas mucho más amplio que el constituido por la mera instalación de la estación base de telefonía móvil de que aquí se trata.

O de otro sentido, las instalaciones como la que nos ocupa no se hallan exentas de la vida observancia de la ordenación territorial y urbanística que, el disciplina de usos y obras se proyecta sobre cada ubicación".

De la sentencia impugnada se pueden extraer dos consideraciones;

La primera de ellas es que la instalación de la estación de base de telefonía móvil de autos carece de la licencia que resulta exigible conforme al artículo 166 del TRLOTENC (hecho éste último no controvertido).

La segunda es que el referido artículo 35.5 se refiere a una infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de telecomunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4, resultando que una base de telefonía móvil no se integra en el concepto de redes y servicios públicos de comunicaciones electrónicas al que resulta de aplicación el precepto. De esta manera, considera la Juzgadora que el referido artículo parte de una situación de legalidad que no concurre en el supuesto de autos (al no haberse obtenido la preceptiva licencia) y además tampoco resultaría de aplicación desde un punto de vista objetivo al no integrarse la estación de base de telefonía móvil en el concepto de despliegue de redes y servicios públicos exigido para la aplicación del artículo 35.

Respecto de tal argumentación opone la parte apelante que la solicitud del informe ministerial deberá realizarse con carácter previo a la adopción de la medida o resolución, por lo que no puede tomarse en consideración la no obtención de la licencia, y que existe una incongruencia extra petita al haberse pronunciado la Juzgadora sobre el hecho de que la estación base objeto del procedimiento no es una infraestructura de red.

No podemos estar de acuerdo con tales argumentaciones por las razones que expondremos a continuación;

En cuanto a la incongruencia extra petita debemos recordar que la incongruencia por exceso o ultra petitum se produce cuando "la sentencia concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes" ( STC 132/2007 y STS de 20 de enero de 2012, Rec 6287/2006), resultando que así lo ha declarado constante jurisprudencia, entre otras, STS de 26 de junio de 2008, Rec 4618/2004; STS de 15 de octubre de 2010, Rec 5469/2006; STS de 14 de diciembre de 2010, Rec 5746/2006; STS de 7 de julio de 2011, Rec 1055/2008 ; STS de 23 de febrero de 2012, Rec 4716/2009 y STS de 26 de abril de 2012, Rec 534/2010. Esto no acontece en la sentencia impugnada en la que la Juez a quo no otorga algo distinto de lo pedido, ni se pronuncia sobre una pretensión o causa de pedir no deducida por las partes, sino que únicamente realiza una interpretación jurídica del precepto a aplicar considerando que el mismo no resulta aplicable al supuesto de autos al no concurrir el supuesto fáctico establecido en el mismo.

Pero es más, no sólo no concurre el supuesto fáctico señalado en la sentencia impugnada, es que si partimos del tenor literal del artículo 35.5 de la LGT "la tramitación por la administración pública competente de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red" y lo contraponemos con el objeto del recurso contencioso administrativo (recordemos, acto presunto desestimatorio del recurso de reposición formulado contra la resolución 33.513/2017, de 11 de octubre de 2017, dictada por la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se ordenó la demolición en el plazo máximo de 2 meses de las obras de la estación base de telefonía), resulta que alcanzamos la misma conclusión, esto es, el referido precepto no resulta de aplicación puesto que está previsto para supuestos de medida cautelar o resolución que deniegue la instalación de una infraestructura de red, mientras que el supuesto analizado se refiere a una resolución por la que se ordena la demolición de las obras de la estación base de telefonía.

Alcanzada la anterior conclusión, resulta que pierde vigencia el argumento relativo a la falta de licencia, puesto que con independencia de que la estación base careciera de la preceptiva licencia, al no resultar de aplicación el artículo 35.5 de la LGT, esta cuestión resulta irrelevante.

Sobre la caducidad. Error en la valoración de la prueba.

En relación a esta cuestión establece la sentencia impugnada "(.) Cabe señalar por un lado, que la prueba de tal afirmación corresponde a la propia actora, lo cual no se realiza pues se limita a aportar un boletín de instalaciones eléctricas de fecha 19 de febrero de 2001, que como opone la administración y la codemandada no acredita la existencia de la instalación, tal como se encuentra en el momento de la inspección, ni su total y completa terminación en esa fecha. En cualquier caso, la terminación de la obra es un hecho que no se acredita, y si por el contrario que carece de licencia municipal.

El invocado artículo 180 del TRLOTENC establece que la administración solo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los 4 años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso. En este sentido, de lo que se trata es de acreditar que las obras de la instalación estaban efectivamente aplicadas de forma completa y total en un plazo superior a los 4 años, que no es conducente la referida documental por lo ya razona".

Dicho de otra manera, la Juzgadora considera que no ha quedado acreditado que las obras fueron concluidas hace más de 4 años (requisito necesario para que opere la caducidad invocada), y ello dado que considera que el boletín de instalaciones eléctricas de 19 de febrero de 2001 no acredita la existencia de la instalación en el momento inspección, ni en su caso, la total y completa terminación en esa fecha de la obra.

La valoración de la prueba, es una función exclusiva competencia del juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem" en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el juzgador son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal "ad quem" debe ejercitarse con ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Así, en este sentido la Sentencia nº 255 del TSJ CV de fecha 24 de Mayo de 2016, Rec 246/2015 "Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados. De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada".

En este mismo sentido, ya se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada. Así la Sentencia del TSJC, de 28 de Enero de 2019, Rec 351/2017, que dispone "SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en la sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: (.)

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo".

La recurrente en apelación no acredita ni razona una valoración errónea de la prueba, sino que simplemente pretende sustituir la valoración que realiza la sentencia por la suya propia, limitándose a invocar la existencia de error en la valoración de la prueba, pero sin justificar en qué consiste ese error.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,