Sentencia Contencioso-Administrativo 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 196/2022 de 25 de mayo del 2023

Primero.- Con fecha 9 de noviembre de 2016, el productor Don Candido presentó, para la campaña 2017, a través de su correspondiente organización de productores, escrito comunicando el arrendamiento de una finca cultivada de plátanos con su correspondiente referencia SIGPAC y con una superficie total de 13.302 metros cuadrados, es decir, tanto como 1'33 hectáreas, más modelo de comunicación de traspaso de cantidades de referencia por transmisión parcial de una explotación productora de plátanos, con fecha de transmisión de 1 de junio de 2016, en que la mercantil PLAESPA SL le cedía la cantidad de 20.000 kilogramos, correspondientes a dicha parcela.

Por Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario de 20 de diciembre de 2017 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al primer pago de la campaña 2017. La citada Resolución estima las solicitudes de ayuda formuladas por Don Candido y por la entidad PLAESPA S.L., concediéndoles una ayuda por importe de 7.170'96 € y 23.959'19 €, respectivamente, con la incidencia MPT024: "eximido del requisito de comerc. el 70% de la CR de la parte proporcional validada", figurando ambos beneficiarios en el Anexo VI, relativo a "solicitantes a los que se les ha modificado la cantidad de referencia", con 37.135 Kg. y 139.271 Kg., respectivamente, y la entidad PLAESPA; S.L., en el Anexo VII, relativo a "Beneficiarios con renovación de cultivo", con 13.479 Kg.

Frente a la mencionada resolución, Don Candido presenta, en fecha 18 de enero de 2018, escrito de alegaciones, en el que señala que no se ha tenido en cuenta su anterior escrito en el que manifiesta su disconformidad con la cantidad de referencia traspasada por la entidad PLAESPA, S.L. y solicita se le asignen 38.939 kg. de cantidad de referencia, debido a que la finca se encontraba en plena producción, por lo que le pertenece un histórico mayor que los 20.000 kg. asignados en el citado traspaso.

En relación con dichas alegaciones y al no existir acuerdo entre las partes, mediante escrito de fecha el 15 de mayo de 2018, el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos da traslado a Don Candido y a la entidad PLAESPA S.L., del informe emitido el 10 de mayo de 2018 por el Jefe de Sección del Organismo. Informe expositivo de cuanto sigue y de él se extracta:

"(.) De acuerdo con todo lo anterior, vistas las disposiciones legales de aplicación procedería: Primero.- Reducir en la campaña 2017 la cantidad de referencia del productor de plátanos PLAESPLA SL (B38.562.328) por los motivos expuestos en los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, TREINTA MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE kilogramos (30.429 kg.) por lo que, teniendo en cuenta las cantidades ya traspasadas, su cantidad de referencia para la citada campaña 2017, quedaría establecida en CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS kilogramos (108.842 kg.). Segundo.- Asignar para la campaña 2017, a Candido ( NUM000) por los motivos expuestos en los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la cantidad de referencia de TREINTA MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE kilogramos (30.429 kg.) por lo que, teniendo en cuenta las cantidades ya traspasadas para dicha campaña, su cantidad de referencia quedaría establecida en SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO kilogramos (67.564 Kg.)".

PLAESPA S.L., presentó escrito de alegaciones en fecha 4 de junio de 2018, en el que, en resumen, solicita no se le reduzca la cantidad de referencia asignada para la campaña 2017, señalando que cedente y cesionario estaban de acuerdo en el traspaso de 20.000 Kg. de histórico de la finca en cuestión, adjuntando documento de traspaso de cantidades de referencia en el que no figura el desacuerdo del cesionario.

Mediante Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario de 22 de junio de 2018 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al segundo pago de la campaña 2017. De conformidad con la citada Resolución se concedió a la entidad PLAESPA S.L., una ayuda por importe de 27.098'04 €, con la incidencia MPT024: "eximido del requisito de comerc. El 70% de la CR de la parte proporcional validada", figurando también incluida en el Anexo VI, relativo "solicitantes a los que se les ha modificado la cantidad de referencia", con 139.271 Kg. y en el Anexo VII , relativo a "Beneficiarios con renovación de cultivo", con 13.479 Kg. Asimismo, en dicha Resolución se concede a Don Candido una ayuda por importe de 8.007'79 €, con la incidencia MPT024: "eximido del requisito de comerc. el 70% de la CR de la parte proporcional validada", figurando también incluido en el Anexo VI, de la citada Resolución, relativo a "solicitantes a los que se les ha modificado la cantidad de referencia", con la cantidad de 37.135 Kg., señalando en su fundamento de derecho décimo sexto que "procede desestimar la solicitud de Candido en relación a la transmisión de cantidades de referencia presentada entre dicho productor y Plaespla, S.L. a la luz de las alegaciones presentadas por dicha sociedad en el trámite de audiencia", añadiendo en el Anexo VIII, que se desestiman las alegaciones presentadas al primer pago porque "existe una comunicación de traspaso de cantidades de referencia firmada por el interesado, pretendiendo ahora modificar unilateralmente las condiciones del mismo".

Frente a la mencionada Resolución de 22 de junio de 2018, Don Candido presenta recurso de alzada en fecha 27 de julio de 2018, alegando que comunicó el arrendamiento de la parcela, aportando comunicación de traspaso de cantidades de referencia en la que hizo constar su desacuerdo con la cantidad traspasada, señalando que si se traspasa una superficie de una finca destinada a la explotación de plátanos, se deberá detraer de ésta el porcentaje que corresponda a la cesión sobre el total inscrito, ya que las cantidades están asociadas a la superficie inscrita de cada productor en el correspondiente fichero.

Mediante Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario de 14 de diciembre de 2018 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al primer pago de la campaña 2018, concediendo a la entidad PLAESPA S.L., una ayuda por importe de 25.984'13 €, figurando en el Anexo VI que a dicha entidad se le asignaba una cantidad de referencia de 139.271 Kg. Asimismo, por Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario, de 18 de junio de 2019 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al segundo pago de la campaña 2018, concediendo a la entidad PLAESPA S.L., una ayuda por importe de 25.771'01 euros, figurando en el Anexo VI que se le asignaba una cantidad de referencia de 139.271 Kg.

Mediante Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca, de 5 de noviembre de 2019, se estima el recurso de alzada interpuesto por Don Candido, contra la Resolución de 22 de junio de 2018, de la Viceconsejeria de Sector Primario por la que se concede la "ayuda a los productores de plátanos IGP", correspondiente al segundo pago de la campaña 2017, concediendo al citado interesado una ayuda complementaria y actualizando su cantidad de referencia a 67.564 kilos, por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo de la citada orden, el cual remite al informe del Organismo Pagador de 29 de octubre de 2019, que se trascribe parcialmente a continuación:

"NOVENO.- (.) A la vista del desacuerdo surgido en el traspaso de cantidades de referencia entre PLAESPLA S.L y don Candido, por transmisión de la superficie: 38042:002:00080:001, por parte del Organismo Pagador se dio audiencia a los interesados para que efectuasen las alegaciones que estimasen oportunas al informe del Organismo Pagador de 15 de mayo de 2018, que se les remitió y en el que se proponía asignar a don Candido los 30.429 kg. que reclamaba.

Al informe del Organismo Pagador presentó alegaciones la entidad PLAESPLA S.L, aportando una comunicación de traspaso de cantidades de referencia de 31 de julio de 2016, en la que se traspasaban 20.000 kg. y en la que no constaba el desacuerdo del recurrente. Por este motivo el Organismo Pagador procedió a realizar la concesión de la ayuda teniendo en cuenta solamente el traspaso de 20.000 kg. No obstante lo anterior y de acuerdo a lo expuesto por don Candido en su recurso de alzada y a los datos del expediente, procede tener en cuenta lo expuesto por el Jefe de Sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos en su informe de 10 de mayo de 2017, cuyo contenido se reproduce literalmente en el Antecedente de Hecho Cuarto del presente informe, por los motivos siguientes: - Que el 9 de noviembre de 2016 el interesado presenta, a través de su OPP, un modelo de comunicación de traspaso de cantidades de referencia por transmisión parcial de una explotación productora de plátanos, fechada el 31 de julio de 2016 y con fecha de transmisión de la titularidad el 1 de junio de 2016, en la que la entidad productora de plátanos PLAESPLA S.L cede al recurrente una cantidad de referencia de 20.000 kilos vinculadas al recinto SIGPAC 38042:002:00080:0001 con una superficie total de 13.302 m². La comunicación de traspaso de cantidades de referencia es firmada tanto por el cedente como por el cesionario, pero este último muestra su disconformidad con la cantidad de referencia traspasada. Disconformidad que mantiene a lo largo de todo el procedimiento. -Que dicha superficie fue dada de alta en el Fichero de Afiliados del Registro de Organizaciones de Productores de Plátanos a nombre de don Candido con fecha de enero de 2017 y por tanto dentro de la campaña 2017. - Que en el modelo de traspaso de cantidades de referencia fechado también el 31 de julio de 2016 que presenta la entidad PLAESPLA S.L durante el trámite de audiencia para justificar el traspaso y en el que no consta el desacuerdo de don Candido, tiene una firma a nombre del cesionario que no coincide con la que aparece en diversos documentos del expediente firmados por don Candido y que tampoco concuerda con la del testimonio de legitimación de firma ante notario que aporta el interesado en su recurso de alzada. - Finalmente, el desacuerdo con los kilos traspasados ya constaba en la documentación que el recurrente remitió al Servicio de Asociacionismo Agrario para inscribir la nueva parcela a su nombre. El Resuelvo Primero de la Resolución de la antigua Viceconsejería de Agricultura y Ganadería de 9 de diciembre de 2013, por la que se da publicidad a la interpretación de algunos aspectos del procedimiento de la Medida II "ayuda a los productores de plátanos" del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias (POSEI) (BOC n.º 246, de 23 de diciembre de 2013) dispone: "De acuerdo con lo señalado en el apartado "Cantidades de referencia", cualquier transmisión de la titularidad de la explotación productora de plátanos, o de parte de ella, comportará la asignación al nuevo titular de la cantidad de referencia del anterior titular, o de la parte proporcional correspondiente de la misma si la transmisión es parcial. En dichos traspasos de cantidades de referencia, el cesionario deberá presentar el modelo que figura como Anexo I a esta resolución, a través de su O.P.P. antes del 1 de octubre del año por el que sea pagadera la ayuda. En caso de presentarla posteriormente al plazo indicado, el traspaso se tendrá en cuenta para la campaña siguiente. (.) En los casos en los que el cedente y cesionario no estén de acuerdo en los términos de la transmisión, en aplicación del artículo 6 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, aprobado por el Decreto 40/2012, de 17 de mayo, resolverá, previo trámite de audiencia a las partes interesadas, el Viceconsejero de Agricultura y Ganadería". Por tanto y de acuerdo con la Medida II "ayuda a los productores de plátanos IGP" del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias en la que se establece que cualquier reducción de la superficie en producción conllevará la reducción correspondiente de la cantidad de referencia del productor en cuestión, y al acreditarse el cambio de titularidad de 13.024 m² entre PLAESPLA S.L y don Candido, lo que supone un 31,6624% de la superficie asociada a la cantidad de referencia que la sociedad cedente tenía en el momento de la transmisión, procede la reducción de la misma a PLAESPLA S.L en un 31,6624%, es decir, en 50.429 kgs. de los cuales 20.000 kgs. han sido ya transmitidos mediante la Resolución del Viceconsejero de Sector Primario de 20 de diciembre de 2017, restando por traspasar: 30.429 kgs. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de alzada presentado por don Candido ( NUM000) contra la Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario de 22 de junio de 2018, por la que se concede la ayuda a los productores de plátano establecida en la Medida II del Posei, correspondiente al segundo pago de la campaña 2017 (.) Además, procede actualizar su cantidad de referencia quedando establecida en 67.564 kg. Asimismo, para dicho caso, procede iniciar el correspondiente procedimiento para recuperar la cantidad indebidamente abonada en la campaña 2017 a la entidad PLAESPLA S.L por un importe de 10.078'69 euros, actualizando su cantidad de referencia para dicha campaña a 108.842 kg".

Por Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario, de 16 de diciembre de 2019 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al primer pago de la campaña 2019, estimando la solicitud de ayuda presentada por la entidad PLAESPA S.L., concediéndole una ayuda por importe de 28.763'85 €, para una cantidad de referencia de 159.358 kilos.

Asimismo, por Resolución de la Viceconsejería de Sector Primario, de 29 de junio de 2020 se concede "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente al segundo pago de la campaña 2019, siendo también estimada la solicitud de ayuda formulada por la entidad PLAESPA S.L., concediéndole una ayuda por importe de 28.755'60 €, para una cantidad de referencia de 159.358 kilos.

Con fecha 28 de octubre de 2020, se emite informe por el Servicio de Apoyo a la Producción y Comercialización de la Dirección General de Agricultura, en relación con las incidencias detectadas en el expediente de concesión de la ayuda de PLAESPA S.L., en las campañas 2017, 2018 y 2019, que se trascribe parcialmente a continuación:

"(.) OCTAVO.- A la vista de la estimación del recurso de alzada presentado por el productor don Candido, en el que se le reconoce una cantidad de referencia para la campaña 2017 de 67.564 kilos, procede iniciar el correspondiente procedimiento para recuperar la cantidad indebidamente abonada en la campaña 2017 a la entidad PLAESPLA S.L por un importe de 10.074'69 euros, (una vez verificado el importe realmente abonado), rebajando su cantidad de referencia para dicha campaña a 108.842 kg. Asimismo y como consecuencia de lo anterior procedería revisar las ayudas abonadas y la cantidad de referencia correspondiente a las campañas 2018 y 2019 de la mencionada productora, resultando los siguientes importes a reintegrar: Campaña 2018: 108.842 kg. x 0'334456 €/Kg= 36.402'86 +5.196 (importe Ha.)=41.598'86 €

(.)

*importe abonado: importe concedido, una vez aplicada disciplina financiera Campaña 2019: 144.405 kg. x 0'327404= 47.278'77+5.208 ( importe Ha.)=52.486'77€

(.)

Asimismo habría que modificar su cantidad de referencia para el bienio 2019- 2020 a la cantidad de 144.405 kilos".

El 24 de septiembre de 2021, se propone por la Viceconsejería de Sector Primario, de conformidad con el informe del Servicio Dirección Técnica del Organismo Pagador, iniciar procedimiento para declarar parcialmente lesivas para el interés público las Resoluciones de la citada Viceconsejería, por las que se concede a la entidad PLAESPA, S.L., "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente a las campañas 2017, 2018 y 2019, por importe total de 25.263'65 €, equivalente a la diferencia existente entre la ayuda concedida y abonada y la que le hubiese correspondido de haberse tenido en cuenta el traspaso de las cantidades de referencia por la parte proporcional de la explotación transmitida a Don Candido.

Mediante Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Secretaría General Técnica de la Consejería se incoa procedimiento para declarar parcialmente lesivas para el interés público las Resoluciones de la Viceconsejería de Sector Primario, de 22 de junio de 2018, 18 de junio de 2019 y 29 de junio de 2020, por las que se concede a la entidad PLAESPA, S.L., "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, correspondiente a las campañas 2017, 2018 y 2019, por importe total de 25.263'65 €. La mencionada resolución fue notificada a la entidad interesada en fecha 26 de diciembre de 2021.

Por Resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de 18 de abril de 2022, se declara parcialmente lesiva para el interés público las Resoluciones de la Viceconsejería de Sector Primario, de 22 de junio de 2018, 18 de junio de 2019 y 29 de junio de 2020, por las que se concede a la entidad PLAESPA, S.L., con N.I.F. n.º B-38.562.328, "la ayuda a los productores de plátanos IGP", establecida en la Medida II del Programa Comunitario de Apoyo a las Producciones Agrarias de Canarias, por importe de 10.074'69 €, 10.156'28 € y 5.032'68 €, correspondientes a las campañas 2017, 2018 y 2019, respectivamente, que hacen un total de 25.263'65 €.

Segundo.- La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS) se ocupa de la invalidez de la resolución de concesión en su artículo 36:

"1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las Administraciones públicas sujetas a esta ley.

2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.

5. No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente."

A continuación, el artículo 37 LGS se ocupa del reintegro, que cuenta con causas específicas.

A juicio de la mayoría, allí donde concurra causa específica de reintegro debe considerarse que no cabe ni revisión de oficio ni declaración de lesividad, sino acudir a este procedimiento específico de reintegro, que el legislador sectorial se ha preocupado de regular en los artículos 37 a 42 de la ley.

Como causa de reintegro se prevé la siguiente: "Igualmente, en el supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 19 de esta ley procederá el reintegro del exceso obtenido sobre el coste de la actividad subvencionada, así como la exigencia del interés de demora correspondiente" ( artículo 37.3 LGS).

Y ese supuesto del apartado 3 del artículo 19 ibidem reza como sigue: "El importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada"

Esto, es exactamente lo que ha sucedido aquí, según resulta de la exposición fáctica contenida en el fundamento jurídico inmediato anterior.

Ante un supuesto específico de reintegro, debe acudirse a este procedimiento y no al general de lesividad (lex specialis generalem derogat).

Cuestión en absoluto baladí, porque la utilización de un procedimiento diferente al específico para una determinada situación supone un vicio de nulidad absoluta del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015. Así lo declaran las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5058 , STS, rec. 3557/2010, de 4 de diciembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:8492 y STS, rec. 512/2013, de 29 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3426:

«Debe recordarse que la nulidad prevista en ese artículo 62.1.e) [hoy art. 47.1.e) LPAC] no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino solo aquellas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites». (el subrayado es nuestro).

Por consiguiente, procede la desestimación de la demanda de lesividad.

Tercero.- Considerando que el proceso por lesividad presenta la notable particularidad de que es la propia administración quien acude ante los tribunales para pedir la anulación de sus propios actos y que los interesados emplazados no son parte necesaria, si bien pueden decidir acudir voluntariamente, no se efectúa imposición de costas.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey