Sentencia Contencioso-Administrativo 209/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 261/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- La pretensión parcialmente revocatoria de la sentencia apelada ejercitada por la dirección letrada de la Sra. Gracia viene articulada en los términos siguientes:

"PRIMERO. - ANTECEDENTES

Los antecedentes fácticos que han sido probados, grosso modo son, en primer lugar, que las filtraciones de aguas fecales en proporciones absolutamente insalubres, sufridas en la vivienda propiedad de mi representada y sita en la CALLE000 nº NUM000 del BARRIO000 en Las Palmas de G.C., tienen su origen en las defectuosas redes de canalización pertenecientes a Emalsa. En segundo lugar, que dichas filtraciones se han producido de manera reiterada en el tiempo durante más de trece años y que aún hoy continúa el problema sin solventarse.

Por lo referido anteriormente, es por lo que mi representada interpuso recurso contencioso administrativo por responsabilidad patrimonial contra la Administración solicitando una indemnización por daños y perjuicios que ascendía a la cantidad de 52.731,47.- euros más los intereses y costas.

SEGUNDO.- SENTENCIA

La sentencia hoy recurrida estima parcialmente el Recurso interpuesto por esta parte reconociéndose el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 9.665,25.- euros, más los intereses legales.

TERCERO.- FONDO DEL ASUNTO

Vulneración del principio fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la prueba con indefensión del artículo 24 de la Constitución Española.

En primer lugar y respecto de las pruebas solicitadas por esta parte en su Recurso Contencioso Administrativo, la práctica de estas fue denegada por parte de la juez a quo mediante Auto de fecha 15 de febrero de 2022, por lo que esta parte presentó contra el mencionado Auto Recurso de Reposición que volvió a denegar la práctica de las pruebas solicitadas.

La Sala 3ª del TS, entre otras, en sentencia de 2 de marzo de 2011, rec. 4582/2008, aborda la doctrina constitucional sobre la tutela judicial efectiva y prueba, y sobre el derecho de defensa y explica que «se hace preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sobre que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirma que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre]. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero), como en el caso que nos ocupa.

Además, es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio).

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado, la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( STC 141/2009, de 15 de junio, FJ 4 con cita de otras muchas) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 5). Y, por otro, que la prueba denegada o no practicada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (FJ 4º STC 141/2009, de 15 de junio, con cita de otras anteriores).

Como dice la STC 181/2009, de 23 de julio, FJ 6º con cita de otras anteriores, la exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso - comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional". (...) Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que (...) debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( SSTS de 13 y 26 de mayo de 2003).»

En definitiva, con la denegación del recibimiento de la práctica de la prueba solicitada, se nos impidió practicar la testifical de tres personas, una de ellas rehabilitó parte de la vivienda tras los^perjuicios sufridos y dos personas que tuvieron la condición de inquilinos en la vivienda afectada y que tuvieron que marcharse por ser insoportables las condiciones de esta cuando se producían las filtraciones, con la consiguiente pérdida de beneficios para mi representada. Inadmisión de prueba que, sin duda, ha supuesto para esta parte una auténtica vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

CUARTO.- FONDO DEL ASUNTO

Error en la apreciación de la prueba:

En otro orden de cosas, la juez a quo basa su sentencia en el informe pericial aportado por esta parte, y que consta en el expediente administrativo por no haber sido desvirtuado de contrario. Sin embargo, sorprende a esta parte que solo se tome en cuenta dicho informe para reconocer el importe de la reparación, pero no el lucro cesante, es decir, las posibilidades perdidas de alquiler por el motivo de las humedades producidas.

No entiende esta parte (dicho sea con venia) porqué se llega a esa conclusión y no a la contraria por parte de la juez de instancia, toda vez que si ha habido reparaciones es porque han existido daños y, si además, se reconoce en el fundamento de derecho primero que las filtraciones son de aguas fecales en proporciones insalubres, la consecuencia es que mi representada no pueda alquilar su vivienda por dichos motivos, por tanto, habrá dejado de percibir rentas y habrá perdido la posibilidad de realizar contratos de alquiler por los motivos expuestos.

En esta misma línea la juez a quo no se pronuncia sobre el daño moral sufrido por mi representada. No hace ninguna valoración de este y es por ello por lo que hoy hemos de señalar que mi mandante ha estado sometida durante años al ninguneo por parte de la Administración a la hora de arreglar la defectuosa canalización del pozo de Emalsa, o a la reparación parcial de unos desperfectos tan graves y que son los que han originado todo el daño sufrido por la vivienda. A lo anterior debemos añadir los perjuicios personales que lo referido ha conllevado y que ha afectado a la salud de mi representada, quien incluso en la actualidad sigue medicada con ansiolíticos. Esta parte es consciente, tal y como reconocemos en nuestro Recurso, que el resarcimiento moral carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, pero se encuentra implícito dentro de la reparación integral del daño, algo que no se ha tenido en cuenta en la sentencia hoy recurrida. Sin embargo, solicitar 12.000 euros en concepto de daños morales en el caso que nos ocupa, creemos que además de merecer un pronunciamiento sobre los mismos en la sentencia, entra dentro de los límites moderados puesto que estamos hablando de más de 13 años de padecer un perjuicio económico y personal, así como de salud, por la inoperancia de la administración demandada que, no debemos olvidar, continúa hoy en día sin solventar el problema.

Hay que señalar que mi representada tiene un trabajo de media jornada por el que percibe un salario de 700 euros al mes, tal y como se acredita con el contrato que se encuentra en el propio expediente administrativo, y que, por tanto, no estamos ante una persona de grandes medios económicos a los que la ganancia dejada de obtener no le supondría ningún perjuicio. En el caso que nos ocupa -termina así el conjunto de alegatos apelatorios formalizado por la representación procesal de la Sra. Gracia-, a mi mandante, el no poder alquilar su vivienda y dejar de percibir un dinero mensual por ella, le ha ocasionado un grave perjuicio económico. Un perjuicio más que hay que sumar a los problemas de salud ya mencionados.".

SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar el reproche de indefensión que atribuye la apelante a la sentencia pronunciada en primera instancia.

No obstante, anticipamos que el motivo no va a prosperar.

Veamos.

Es cierto que si bien es en el art. 24.2 de la Constitución donde se reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, de ello no se deriva necesariamente que la cuestión referente a la prueba no pueda estar afectada ni protegida, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, por el párrafo primero del art. 24 de la Constitución, como ha subrayado la jurisprudencia constitucional en SSTC 89/1986, 1986/89 y 50/1988, de 22 de marzo.

Conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que, como elemento inseparable del derecho mismo a la defensa, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio, sin que ello implique, como recuerda el Tribunal Constitucional "desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan" ( STC 59/1991, de 14 de marzo, F. 2). También ha reconocido dicha jurisprudencia que ello no supone el reconocimiento de un derecho ilimitado a la práctica de toda la prueba.

Y el Juzgado no recibió el recurso a prueba por no adecuarse la solicitud a las prescripciones del art. 60.1 LJ.

Por otro lado, la indefensión no la determina la respuesta adversa que en una resolución judicial haya recibido el litigante, sino que es de apreciar cuando al interesado se le priva, de espaldas a la Ley, de hacer valer los instrumentos procesales legalmente establecidos que puedan ser de interés para su defensa.

En suma, la forma de solicitar el recibimiento del recurso a prueba es algo que corresponde a la decisión de la parte en función del tratamiento científico que estime corresponde emplear en derecho, siendo esta materia ajena a la regulación legal del artículo 60.1 LJCA, que sólo entra en la configuración necesaria de la estructura básica de la solicitud, es decir, en los requisitos mínimos de la misma. Se quiere decir con esto que la decisión de no recibir el recurso a prueba no llevó aparejada indefensión alguna, ya que tal acuerdo es consecuencia directa del concreto tratamiento que dio la parte a la solicitud deducida. Y, en fin, recuérdese que la Ley es fuente directa del Derecho ( art. 1.1 CC), de modo que nada cabe oponer frente a una norma legal que tiene la claridad de la que goza el artículo 60.1 LJCA, siendo el derecho de defensa de configuración legal.

TERCERO.- Por lo demás, aunque la falta de prueba que justifique la indemnización por lucro cesante impide estimar este aspecto del recurso de apelación, sin embargo, no le falta razón a la apelante al destacar la absoluta ausencia de mención en la sentencia recurrida en lo relativo al daño moral alegado, detallado en el informe pericial -no impugnado por ninguna de las partes- aportado en primera instancia, y en virtud del cual solicitó la suma de doce mil euros, a título de compensación del calvario padecido -y que sigue padeciendo, pues nada ha cambiado aún- a causa de la insoportable situación de su vivienda.

Ciertamente, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, constituye un requisito básico la causación de un daño o perjuicio real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado y derivado causalmente del funcionamiento normal o anormal de la Administración, de tal forma que si no quedara acreditada la causación de tal daño real, plenamente acreditado y no basado en meras hipótesis, esperanzas o conjeturas, aún cuando hubiera un funcionamiento anormal de la Administración, no cabría apreciar dicha responsabilidad patrimonial.

Traemos a colación esta reflexión para subrayar algo casi tautológico: El órgano judicial, declara probada la responsabilidad patrimonial de la Administración. Y lo hace diciendo:

"Los hechos reclamados por la recurrente quedan acreditados con el informe pericial que obra en el expediente administrativo, que no ha sido desvirtuado de contrario, y en el que se concluye que, tras visitas de inspección realizadas, el origen del problema de filtración que padece el inmueble propiedad de la recurrente es que las redes de canalización de Emalsa están defectuosas y presentan pérdidas de agua, hasta el punto que, en un informe ampliatorio posterior, se comprueba que dichas pérdidas son de aguas fecales, en una proporción absolutamente insalubre para la estancia en las dependencias afectadas.".

Pues bien, así las cosas, es de todo punto ineludible incluir una indemnización por el daño moral relatado por la apelante, en cuanto la experiencia humana permite presumir que quien, en las circunstancias vividas por doña Gracia, afirma la existencia de un grave padecer psicológico, dice la verdad, de tal suerte que correspondía a la Administración local causante de las filtraciones en cuestión demostrar la inexistencia del daño moral sufrido por la interesada, pues no precisa ser probado aquello que normalmente se infiere de las circunstancias concurrentes, sino lo que se separa de lo ordinario y obedece a situaciones de excepción.

Por tanto, procediendo estimar este motivo del recurso de apelación, debemos fijar ahora el "quantum" indemnizatorio, y teniendo en cuenta que es doctrina constante que el "pretium doloris" carece de parámetros o módulos objetivos para su valoración, y no es susceptible de una determinación cuantitativa si no es con referencia a precedentes judiciales o a criterios legales de tasación según los casos, consideramos apropiada al caso la suma solicitada por la Sra. Gracia, que deberá actualizarse con referencia a la fecha en que debió entenderse desestimada la acción de responsabilidad patrimonial, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria; la suma resultante devengará el intereses legal del dinero a partir de la fecha de notificación de la presente, con arreglo a lo prevenido en el artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

CUARTO.- Para finalizar, no conviene olvidar que el presupuesto objetivo del recurso contencioso-administrativo de que, en grado de apelación, estamos conociendo, lo constituye la desestimación presunta de la acción de responsabilidad patrimonial deducida frente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Para entender la importancia de esta cuestión es preciso, primero, comprender qué es la "desestimación presunta".

Veamos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en innumerables ocasiones, configurando así un cuerpo de doctrina que la STC 72/2008, de 23 de junio, en su fundamento jurídico tercero, o la STC 175/2008, de 22 de diciembre, también en su fundamento jurídico tercero, resumen como sigue:

«El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración; (...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (...) Deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

En esta misma línea, la STC 188/2003, de 27 de octubre, en cuyo fundamento jurídico 6.º puede leerse:

«No debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE)».

De lo expuesto cabe establecer dos ideas fundamentales:

1.º El silencio administrativo negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda -facultativamente y no por obligación- acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, por lo que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente en plazo no puede representar un perjuicio para el administrado ni un beneficio para la Administración.

2.º El deber de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos entronca con la concepción misma del Estado de Derecho y con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (referidos a la proscripción de la indefensión; a la objetividad con que la Administración Pública debe servir los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho; y al control de la actuación administrativa por los tribunales de justicia, respectivamente).

Llegados a este punto queda claro que la desestimación presunta es un concepto que ha de definirse en términos negativos, en cuanto institución que no tiene un contenido tangible, ni tampoco significado material alguno. No es nada de nada, salvo constituir condición necesaria para poder plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquello que ya había sido expuesto ante la Administración y sobre la que el interesado obtuvo, por toda respuesta, el silencio de aquella.

Conclusión que, ya en el ámbito de nuestro Derecho positivo, resulta evidente interpretando a "sensu contrario" el artículo 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que dice:

"La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".

Esto es, en la materia que tratamos, nuestro legislador únicamente autoriza emplear la locución "acto administrativo" en aquellos casos en los que es positivo el sentido del silencio, y no en los que es negativo.

Tesis que, por lo demás, corrobora (y traemos esta norma a colación a titulo de simple ejemplo), el inciso inicial del artículo 24.4 de la misma Ley de 2015, a cuyo tenor:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer ...".

Así las cosas, una vez definida la "desestimación presunta" y aprehendida su esencia, surgen espontáneamente otras dos conclusiones:

1.- Es jurídicamente imposible declarar ajustado a Derecho algo que no es sino uno de los ejemplos paradigmáticos del catalogo de contravenciones legales susceptibles de ser cometidas por las Administraciones Publicas.

Advierta la representación procesal del Ayuntamiento que lo que ha hecho su patrocinada constituye un frontal incumplimiento de la obligación que sobre ella pesa de resolver las solicitudes que ante la misma se deduzcan, tal y como establece el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y

2.- Es igualmente imposible, dentro de un orden legal e, incluso, ontológico, declarar ajustado a Derecho algo que no existe.

Tanto es así que ni siquiera se contempla en la extensa lista de sucesos que el legislador considera "ponen fin a la vía administrativa", recogida en el art. 114 de la Ley 39/2015.

Y aunque no constituya, precisamente, la esencia de la genuina función judicial, sin embargo, dada el empleo, cada vez más frecuente, por las diversas Administraciones de la "técnica" del silencio administrativo (en el caso de la entidad local citada, prácticamente siempre que tiene razón el interesado), permítasenos terminar -ahora sí- introducir unas breves reflexiones en torno a la evolución que en el último cuarto de siglo ha experimentado la figura que tratamos.

Como anteriormente expusimos, desde la Ley 4/1999, tratándose de silencio negativo, no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios, sino sólo -nuevamente- de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado.

Así, en la Exposición de Motivos de dicha Ley, puede leerse:

«No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas».

Y tal finalidad quedó plasmada en el art. 43.3 de la Ley objeto de reforma por la 4/1999, esto es, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al diferenciar los efectos del silencio estimatorio y desestimatorio, señalando para este último -a diferencia del primero o positivo- que la "desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente".

Lamentablemente (aunque era exactamente lo esperado), la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -que deroga la Ley 30/1992-, no establece medida alguna para acabar con lo que la E.M. de la Ley de 1999 calificó como «patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración», y sigue configurando la situación «siempre indeseable» de falta de respuesta de la Administración, en términos que, sin duda, empeora la situación en que se encontraba el ciudadano durante el periodo en que estuvo vigente la anterior regulación.

Es cierto, sí, que en materia de silencio administrativo negativo la Administración sigue teniendo obligación de dictar resolución expresa.

Solo faltaría lo contrario...

Pero ahora concurre una particularidad extremadamente peligrosa para los ciudadanos, pues dicha resolución tardía puede dictarse en el sentido que la Administración estime conveniente, es decir, a diferencia del régimen anterior, ahora, además de tarde, ese acto puede adoptarse «sin vinculación alguna al sentido del silencio»...!!??

Tal disposición resulta a todas luces improcedente.

En primer lugar, porque, si el sentido del silencio viene predeterminado por la Ley, la superación del plazo de que se trate -es decir, la contravención legal por parte de la Administración- debe tener, inexcusablemente (salvo, obviamente, que beneficie al interesado), las consecuencias normativamente previstas. Claro está que esta afirmación no se entiende si no se repara en que, por inconcebible que sea, la experiencia demuestra que no son pocos los supuestos en los que la respuesta tardía de la Administración incluye pronunciamientos cuyas consecuencias alumbran un panorama que resulta aún mas perjudicial para el interesado que el derivado de la mera desestimación presunta de la solicitud de que se trate.

Y en segundo lugar, porque, si la finalidad de la reforma en este punto es, como proclama la EM de la Ley, evitar que gane firmeza, en perjuicio del administrado, una situación producida por el transcurso de los plazo de impugnación de los actos presuntos, no tiene sentido -ni, desde luego, se atienen a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia- que la Administración pueda desplegar sus facultades reactivas contra la resolución presunta en cualquier momento anterior a la resolución expresa, pues con esto se está colocando nuevamente a la Administración en una posición de ventaja respecto de la que ostentaría en caso de haber resuelto expresamente, que es precisamente lo que el precepto pretende evitar.

En suma, no parece compatible la incorporación del criterio del Tribunal Constitucional con la atribución de prerrogativa ni privilegio algunos a la Administración, pues de este modo se está vaciando de contenido la finalidad de la reforma, al dejar abierta la posibilidad de que, tras la impugnación por el interesado del "acto presunto" en vía contencioso-administrativa, la Administración dicte resolución expresa en el sentido que tenga por conveniente, pese, insistimos, a no haber cumplido con su deber de resolver la solicitud de que se trate dentro del plazo legalmente impuesto.

El precepto, pues, reclama su urgente expulsión del texto legal.

No obstante lo expuesto, ha de admitirse, empero, un cierto progreso en esta materia de revisión de actos.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, el legislador adelanta que se mantiene en lo fundamental el sistema de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero la realidad es que introduce dos o tres aspecto novedosos. Y uno de ellos no es como los otros. No. Trae consigo una grave amonestación a esa suerte de costumbre adoptada por las Administraciones públicas de no resolver las solicitudes que ante ellas su cursan; reproche, el referido, cuya consecuencia es recogida, tanto en el párrafo segundo del artículo 122.1 de la prenombrada Ley 39/2015: "Si el acto no fuera expreso -reza el precepto- el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo", como, respecto del recurso de reposición, en el párrafo segundo del artículo 124. 1, que dice: "Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.".

Así pues, en materia de impugnación de actos presuntos, respecto de los cuales el plazo previsto, tanto para el recurso de alzada como el de reposición, era de 3 meses, en la actualidad puede impugnarse en cualquier momento a partir de la producción del silencio.

De este modo, la Ley 39/2015 recoge la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Al respecto, se había argumentado que la falta de impugnación por el interesado de las desestimaciones por silencio no significaba su consentimiento al contenido de un acto administrativo presunto. De lo contrario se primaría injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.

Entre otras, la Sentencia número 243/2006 del Tribunal Constitucional se pronunció en estos términos:

"Cuando se trata del recurso de alzada contra actos expresos, el legislador ha previsto, según hemos expuesto antes, que la expiración del plazo para resolverlo autoriza a tenerlo por desestimado ( art. 115.2 LRJ-PAC), a fin de permitir al recurrente acudir ante los órganos jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo ( art. 43.3 LRJ-PAC). Pero el transcurso de dicho plazo no exime a la Administración de su deber de resolver expresamente el recurso ( art. 43.1 LRJ- PAC).

(...)

Estas previsiones, en especial las que determinan que el recurso de alzada contra actos expresos ha de ser resuelto en todo caso, aun extemporáneamente, y sin vinculación alguna al sentido desestimatorio que el recurrente puede atribuir al silencio de la Administración a fin de acudir a los Tribunales, excluyen que la resolución objeto de un recurso de alzada pueda alcanzar firmeza hasta que no se desestime éste expresa y totalmente, pues hasta ese momento la Administración puede decidir cuantas cuestiones plantee el recurso, tanto de forma como de fondo, de modo congruente con las peticiones formuladas por el recurrente ( art. 113.3 LRJ-PAC).

(...)

Pero es de señalar que una de las excepciones a esa regla general es la posibilidad de impugnar actos expresos que han sido objeto de un recurso de alzada no resuelto por la Administración dentro del plazo establecido en el art. 115.1 LRJ-PAC; la excepción se dirige a evitar el riesgo, que la regla general podría materializar, de que la posibilidad de control jurisdiccional de la actuación de la Administración quedara a disposición de ésta, que podría eludirlo o demorarlo sin más que omitir o retrasar el dictado de la resolución final de la vía administrativa, lo que no sería conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses legítimos del art. 24.1 CE -hemos calificado de inadmisible que la inactividad consistente en la no realización de un acto al que la Administración venga legalmente obligada y del que depende un derecho del administrado pueda resultar inmune al control judicial ( STC 136/1995, de 25 de septiembre)- y haría inviable o ineficaz el control de la legalidad de actuación administrativa que el art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales. La interposición del recurso Contencioso-Administrativo dentro del plazo de seis meses fijado en el art. 46.1 LJCA no exime a la Administración de su deber de resolver el recurso de alzada ni impide que la resolución del mismo sea totalmente estimatoria, como se desprende con claridad de los arts. 36.4 y 76 LJCA, que dan por supuesta la eventualidad de que el cumplimiento tardío por la Administración de su deber de resolver se produzca una vez promovido el recurso Contencioso-Administrativo; otro tanto sucede con la expiración de aquel plazo sin que llegue a interponerse el recurso jurisdiccional, de modo que ninguno de esos dos hechos supone la firmeza del acto administrativo originario. La incompatibilidad lógica entre la pendencia en la resolución de la alzada y la firmeza del acto administrativo expreso objeto de la misma subsiste, en consecuencia, aun expirado el plazo de seis meses a que alude el art. 46.1 LJCA y al margen de si se ha formulado o no el recurso Contencioso-Administrativo.

En la misma línea se pronunció la Sentencia número 37/2012 del Tribunal Constitucional que, si cabe, arrojó más luz sobre la cuestión:

"Ninguna contradicción se advierte entre la doctrina que se contiene en la citada STC 243/2006 y la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia en interés de la ley de 22 de septiembre de 2008, que determina el contenido normativo de los arts. 81 LSV y 132 LRJ-PAC para los órganos judiciales inferiores en grado del orden contencioso-administrativo, por cuanto, como ya se dijo, en la misma se parte expresamente de la premisa de que la demora en la resolución del recurso de alzada en ningún caso determina la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución administrativa sancionadora, sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de su recurso de alzada. En consecuencia, como señalan con acierto el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, el Tribunal Supremo, al dictar la doctrina legal que se contiene en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, no ha hecho otra cosa que seguir la doctrina establecida en la STC 243/2006 sobre la firmeza y ejecutividad de la resolución sancionadora pendiente de resolución expresa.".

QUINTO.- Al prosperar -siquiera en parte- el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,