Sentencia Contencioso-Administrativo 217/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 86/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Abreviado 314/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 21 de junio de 2021 de la Subdelegación del gobierno en Las Palmas, por la que se desestima recurso de reposición de fecha 28 de abril de 2021.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Infracción del artículo 35.1 de la Ley 39/2015 dado que no se contesta a la cuestión planteada. La administración no incorporó motivación alguna sobre la cuestión de la procedencia de aplicar los plazos de prescripción previstos para las infracciones y sanciones.

Infracción del artículo 4.2 del Código Civil, dado que la Juzgadora aplica analógicamente un precepto sancionador para una cuestión que carece de tal naturaleza desatendiendo el contenido del referido artículo.

Infracción del artículo 56.2 de la LOEX al tomar para el cómputo del plazo de prescripción lo dispuesto en el artículo 56.3 de la LOEX.

Considera que la sentencia no tiene en cuenta que si no se ha previsto un plazo de prescripción para la medida de seguridad es porque se entiende que la medida de expulsión ha de mantenerse mientras el extranjero siga constituyendo un peligro para nuestra sociedad. Han transcurrido más de 6 años desde la publicación de la resolución de expulsión en el BOE sin que en ese tiempo el interesado se haya visto involucrado en acto delictivo alguno por lo que afirma que no existe situación de riesgo que motive el mantenimiento de la medida de seguridad.

Infracción del artículo 21.2 de la Ley 39/2015. Falta de la debida notificación.

Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el artículo 44 de la Ley 39/2015 DF 4ª de la LOEX.

TERCERO.- La parte apelada, fundamenta su oposición alegando, en síntesis lo siguiente:

La resolución administrativa está debidamente motivada.

Considera que el cómputo es conforme a derecho, debiendo mantenerse el criterio establecido en la sentencia.

CUARTO.- No seguiremos el orden expositivo establecido en el recurso, al considerar más adecuado la inversión en el análisis de los motivos impugnatorios planteados.

Sobre la prescripción.

Establece la parte recurrente múltiples argumentos en relación a esta cuestión, invocando infracción del artículo 4.2 del Código Civil, artículo 56.2 de la LOEX al tomar para el cómputo del plazo de prescripción lo dispuesto en el artículo 56.3 de la LOEX, e incluso vulneración del artículo 24 de la CE. Considera que la sentencia no tiene en cuenta que si no se ha previsto un plazo de prescripción para la medida de seguridad es porque se entiende que la medida de expulsión ha de mantenerse mientras el extranjero siga constituyendo un peligro para nuestra sociedad.

Debemos recordar que la sentencia impugnada consideró de aplicación en el supuesto de la orden de expulsión acordada al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX (al llevar aparejada una prohibición de entrada en España durante 5 años), no sólo los plazos de prescripción sino de manera supletoria lo dispuesto en el régimen sancionador relativo a que el inicio del plazo de prescripción inscripción no empezará a computar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada.

En relación a esta cuestión procede traer a colación la reciente STS nº 30 de 18 de enero 2022, recurso 5259/2020, ponente Dª Angeles Huet de Sande que ha venido a considerar;

"QUINTO.- La cuestión que presenta interés casacional objetivo. A).- La pregunta que nos formula el auto de admisión consiste en determinar si el apartado 2 del art. 57 tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, o, por el contrario, dicha causa de expulsión es una consecuencia "ope legis" de la condena penal que prevé la LOEx, planteándose, en último término, si le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx. Cuestión que, como se indica en el auto de admisión, no ha sido abordada de forma expresa por esta Sala hasta el momento, siendo ésta la razón del interés casacional objetivo que en dicha resolución se aprecia ( art. 88.3.a/ LJCA). El precepto en cuestión dice lo siguiente: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados." En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería ¬leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54¬, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56. La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12). Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto. Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países ¬que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"¬ no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8). B).- Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada. Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo. Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión ¬con la prohibición de entrada que conlleva¬ no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades. Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas. La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto ¬para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado¬ y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado". No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora. C).- Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16, apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016, 14/2017, entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE, entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión. Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta.

SEXTO.- La interpretación que fija esta sentencia. A la vista de los anteriores razonamientos debemos concluir que el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, sin que, por esta razón, le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx, sin perjuicio de que el grado de gravamen que comporta en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta.

SÉPTIMO.- Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida. La sentencia recurrida se ajusta al planteamiento que hemos dejado expuesto ya que no aprecia naturaleza sancionadora en la medida de expulsión adoptada en este caso al amparo del art. 57.2 LOEx y, tras exponer un completo panorama jurisprudencial sobre la necesidad de motivación, ponderación individualizada y aplicación del principio de proporcionalidad en la aplicación de tal medida, lleva a cabo desde esta perspectiva un análisis de las circunstancias personales y familiares concurrentes, llegando a la conclusión de que tales circunstancias, así como el arraigo familiar que denotan "no reviste entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta de la ciudadana extranjera ha representado y representa", constituida, recordemos, por la condena a una pena privativa de libertad de 4 años y 6 meses, impuesta por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2015, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP), destacando asimismo el especial reproche que merecen las infracciones penales de tráfico de drogas y el menoscabo de un interés fundamental de la sociedad que tales infracciones penales suponen, de conformidad con el art. 83.1 TFUE en su interpretación por el TJUE. Aunque ya reflejamos las circunstancias personales y familiares que la Sala de instancia considera acreditadas, conviene reproducirlas de nuevo con la finalidad, no de revisar los hechos que la sentencia ha tenido por acreditados, sino, exclusivamente, de analizar si el obligado juicio de ponderación se ha realizado en los términos que hemos venido exponiendo. Pues bien, tales circunstancias tenidas por acreditadas por la sentencia recurrida son las siguientes: no acredita ser residente legal en España, pues la última autorización de residencia de la que fue titular está caducada; está casada con un ciudadano boliviano que dispone de autorización de residencia de larga duración en España y que tiene reconocida una discapacidad (del 65%, según consta en los autos) y percibe por tal motivo una prestación no contributiva de invalidez; tiene volante individual de empadronamiento en Madrid cuyo historial se remonta al año 2002; tiene dos nietos de nacionalidad española, nacidos en 2014 y 2016, y una hermana de nacionalidad española; ha trabajado en España; y al incoarse el expediente administrativo, la recurrente estaba interna en el Centro de Inserción Social ClS DIRECCION000 de Madrid. Y haciendo uso de la facultad para integrar tales hechos que nos confiere el art. 93.3 LJCA, de la propia documentación aportada por la recurrente al Juzgado que obra en autos, y más específicamente, de los informes aportados sobre la situación médica de su esposo (informe de asistencia en el servicio de cardiología del HOSPITAL000 de Madrid el 26 de abril de 2019) se desprende que el cónyuge de la recurrente "acude desde prisión" de la que "saldrá ... en 6 años" para "seguimiento por insuficiencia cardiaca", se efectúa como diagnóstico principal el de "insuficiencia cardiaca crónica con FEVI deprimida, clase funcional IIINYA" y se propone como tratamiento "dieta" y que "evite el alcohol y el tabaco". Las circunstancias personales y familiares de la recurrente que han quedado descritas, sin residencia legal en España, con su cónyuge asimismo en prisión por tiempo dilatado y de cuya patología médica puede seguir tratamiento en prisión, sin hijos menores ni otros familiares a su cargo o cuidado (nada consta acreditado al respecto sobre los nietos de la recurrente), determinan que la ponderación llevada a cabo por la Sala de instancia sobre la proporcionalidad en este caso de la expulsión, desde la perspectiva de su afectación a los intereses constitucionales en juego, deba considerarse respetuosa con las exigencias del art. 57.5.b) LOEx ¬cuya aplicación se invoca por la parte, al amparo del último párrafo del apartado 5, por ser cónyuge de residente de larga duración y alegar haber residido legalmente en España durante más de dos años¬ y se ajuste, asimismo, a la interpretación que hemos propuesto y, por esta razón, el recurso de casación debe ser desestimado".

Son varias las conclusiones que alcanza la referida sentencia;

La orden de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEX es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana.

Dicha orden no tiene naturaleza sancionadora, represiva, retributiva o de castigo.

El procedimiento para acordar la orden de expulsión es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones.

Su imposición no se produce "ope legis", esto es, no opera de forma automática.

En la imposición de la orden de expulsión rige el deber de motivación, ponderación y principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora, debiendo ponderarse todas las circunstancias personales y familiares concurrentes.

No resulta de aplicación a la orden de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEX el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del artículo 56 de la LOEX.

Pues bien, tomando en consideración la interpretación del artículo 57.2 de la LOEX establecido por la STS de 18 de enero de 2022, procede acoger las alegaciones formuladas en el recurso de apelación por la parte apelante, esto es, no procede aplicar a la orden de expulsión impuesta al señor Alfredo el régimen de prescripción establecido para las infracciones y sanciones del artículo 56 de la LOEX.

Una vez alcanzada la anterior conclusión, procede analizar, de conformidad a la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, si existe en la resolución impugnada un análisis de las circunstancias personales y familiares concurrentes respecto del señor Alfredo para determinar si continúa existiendo riesgo para el orden público la conducta llevada a cabo por el interesado, y lo cierto es que la resolución de 28 de abril de 2021 no llevó a cabo ese análisis individualizado, lo que determina que deba acogerse el motivo impugnatorio esgrimido por la parte apelante y se estime el recurso de apelación interpuesto, sin que exista necesidad de examinar el resto de los motivos impugnatorios

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,