Última revisión
15/01/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 396/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 643/2022 de 26 de octubre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES
Nº de sentencia: 396/2023
Núm. Cendoj: 35016330012023100364
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3489
Núm. Roj: STSJ ICAN 3489:2023
Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000643/2022
NIG: 3501633320220000704
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000396/2023
Demandante: Héctor; Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
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Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de octubre de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que, con el número 643 de 2022, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de don Héctor, bajo la dirección del Letrado don Jorge González Zaragoza.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la
Administración General del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del asunto se ha considerado indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 19 de diciembre de 2022 el Procurador don José Antonio Sandín, en nombre y representación de don Héctor, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra - copiamos a la letra el pasaje correspondiente del referido escrito inicial- "la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo de Canarias de 30 de septiembre de 2022 por la que se acuerda inadmitir la solicitud de suspensión presentada por esta parte sobre la providencia de apremio de NUM000.".
SEGUNDO.- En el capítulo de antecedentes de hecho de la resolución recurrida (dictada por el TEAR -Sala de Suspensiones- el día 30 de septiembre de 2022, como ya apuntara el actor) figuran los que a continuación se exponen:
"PRIMERO.- El día 29 de junio de 2022 fue presentado escrito de reclamación económico-administrativa contra la providencia de apremio referida, emitida el 09 de abril de 2022, por el concepto referido.
SEGUNDO.- Argumentando la nulidad de pleno derecho de la providencia de apremio y el carácter sancionador de la deuda, insta la suspensión de la misma, invocando el concurso de perjuicios de difícil o imposible reparación, por estar pendiente el embargo de los fondos de un plan de pensiones, así como error en el título que impida identificar la deuda, haciendo mención a su improcedencia al no haber pronunciamiento judicial firme en relación con la suspensión de su ejecutividad.".
Y en el apartado de fundamentos jurídicos se consignan -- entre los relevantes-- los siguientes:
"SEGUNDO.- El artículo 39 del citado Reglamento General de Desarrollo de la Ley General Tributaria establece con carácter general que la mera interposición de una reclamación económico-administrativa no suspenderá la ejecución del acto impugnado, precisando en su número 2 que no obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado, entre otros supuestos, y sin necesidad de aportar garantías, cuando el tribunal que haya de resolver la reclamación considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; o, cuando aprecie que al dictarlo se ha podido incurrir en un error aritmético, material o de hecho; mientras que, por su parte, el número 3 contempla la suspensión automática sin garantías para las sanciones que hayan sido objeto de reclamación en período voluntario, hasta que sean firmes en vía administrativa.
A continuación el artículo 40 del mismo Reglamento establece en su apartado 2, que la suspensión deberá solicitarse en escrito independiente e ir acompañada por los documentos que el interesado estime procedentes para justificar la concurrencia de los requisitos necesarios para su concesión y de una copia de la reclamación interpuesta.
TERCERO.- El artículo 46 del mismo Reglamento establece:
"Artículo 46. Suspensión por el tribunal económico-administrativo.
1. El tribunal económico-administrativo que conozca de la reclamación contra el acto cuya suspensión se solicita será competente para tramitar y resolver las peticiones de suspensión con dispensa total o parcial de garantías que se fundamenten en perjuicios de difícil o imposible reparación, tanto para los supuestos de deuda tributaria o cantidad líquida como en aquellos otros supuestos de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida.
También será competente para tramitar y resolver la petición de suspensión que se fundamente en error aritmético, material o de hecho.
2. Si la deuda se encontrara en periodo voluntario en el momento de formular la solicitud de suspensión, la presentación de esta última basada en que la ejecución del acto podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación o en la existencia de error material, aritmético o de hecho, incorporando la documentación a que se refieren, según el caso de que se trate, los párrafos c) y d) del artículo 40.2, suspenderá cautelarmente el procedimiento de recaudación mientras el tribunal económico-administrativo decida sobre la admisión o no a trámite de la solicitud de suspensión.
Si la deuda se encontrara en periodo ejecutivo, la solicitud de suspensión no impedirá la continuación de las actuaciones de la Administración, sin perjuicio de que proceda la anulación de las efectuadas con posterioridad a la fecha de la solicitud si finalmente llegase a producirse la admisión a trámite.
3. Examinada la solicitud, se procederá, en su caso, a la subsanación prevista en el artículo 2.2.
Cuando el requerimiento de subsanación haya sido objeto de contestación en plazo por el interesado pero no se entiendan subsanados los defectos observados, se inadmitirá a trámite la solicitud de suspensión con las consecuencias previstas en el apartado siguiente.
4. Subsanados los defectos o cuando el trámite de subsanación no haya sido necesario, el tribunal económico-administrativo decidirá sobre la admisión a trámite de la solicitud, y la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación o la existencia de error aritmético, material o de hecho.
La admisión a trámite producirá efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud y será notificada al interesado y al órgano de recaudación competente.
La inadmisión a trámite supondrá que la solicitud de suspensión se tiene por no presentada a todos los efectos. Dicho acuerdo deberá notificarse al interesado y comunicarse al órgano de recaudación competente con indicación de la fecha de notificación al interesado.
El acuerdo de inadmisión a trámite no podrá recurrirse en vía administrativa."
CUARTO.- A la vista de los argumentos vertidos en los escritos de solicitud referidos a la nulidad de pleno derecho o al concurso de error en el título, debe señalarse que son cuestiones relativas a la procedencia o no del apremio cuestionado, cuyo análisis debe ser abordado en el contenido de la resolución que se dicte en la pieza principal, pues versan sobre el fondo de la cuestión cual es abordar la procedencia o no, de las providencias de apremio impugnadas.
En cuanto al supuesto origen sancionador del débito por el que se dictan, señalar que, nos encontramos ante una providencia de apremio, cuya suspensión se denegó por la Audiencia Nacional, mediante Auto de 9 de diciembre de 2020.
Así, la suspensión automática establecida en el art° 233.1 en concordancia con el 212.3 de la Ley 58/2003 ( 39.3 del Reglamento de Revisión), que invoca el interesado, requeriría que el acto objeto de reclamación económico-administrativa fuese una sanción tributaria, supuesto que, evidentemente, no concurre en la reclamación a la que se vincula la solicitud de suspensión, dado que la impugnación va referida a la providencia de apremio derivada de un débito firme incluido en el acuerdo declarativo de responsabilidad del que procede.
QUINTO.- En cuanto a las menciones realizadas argumentando perjuicios de difícil reparación, debe señalarse que su invocación va relacionada a la supuesta modificación de las condiciones que se derivarían de una sentencia favorable, lo que cuestionaría la procedencia del embargo en todo caso; sin que con las meras manifestaciones se concrete su concurso, ni son justificadas documentalmente.
La mera alegación del concurso de perjuicios no puede conducir a la concesión de la suspensión, pues, tal y como señala el Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 26/05/11 (R.G.: 206/11 y acumuladas):
"... las dificultades económicas o patrimoniales no suponen por si solas la existencia de perjuicios que revistan el carácter de irreparabilidad o difícil reparación, pues lo contrario supondría tanto como afirmar que toda exigencia de deudas tributarias, o al menos aquellas procedentes de actuaciones de comprobación e investigación, cuya propia existencia y, por ende, su exigencia no estuviera prevista por la empresa y, por ello, tampoco previsto el disponible o en general circulante para hacer frente a las mismas de forma inmediata, llevaría consigo perjuicios irreparables o de difícil reparación que, por otra parte, podrían evitarse con el recurso a la institución del aplazamiento/fraccionamiento de pago prevista en nuestro ordenamiento jurídico para las posibles situaciones de dificultades de tesorería.
Así pues, dado que de las alegaciones y de los documentos aportados este Tribunal no aprecia el carácter de irreparabilidad o difícil reparación de los perjuicios invocados, carácter fundamental para poder acceder a la suspensión solicitada, que no se puede presumir, y que así ha sido recogido por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, al establecer que "lo prioritario no es la incidencia del interés público, como elemento inicial a ponderar en orden a la suspensión, sino la reparabilidad o no del daño derivado del acto, entrando en juego aquel factor, al que alude la exposición de motivos de la ley (se está refiriendo a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), y una constante jurisprudencia, en combinación con el de reparabilidad, y no en sustitución de éste", procede, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 46 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la inadmisión de la solicitud, al no acreditarse el carácter de irreparabilidad o difícil reparación de los perjuicios invocados, carácter fundamental para poder acceder a la suspensión pretendida, que no se puede presumir."
Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Económico-Administrativo Central, las dificultades económicas o patrimoniales no suponen por si solas la existencia de perjuicios que revistan el carácter de irreparabilidad o difícil reparación, pues lo contrario supondría tanto como afirmar que toda exigencia de deudas tributarias, cuando no sea posible hacer frente a las mismas, llevaría consigo perjuicios irreparables o de difícil reparación, dado que ello llevaría de hecho a un sistema de suspensión automática de los actos administrativos de naturaleza tributaria, no previsto en la Ley.
La mera invocación en cuanto al concurso de perjuicios en la ejecución, no se considera suficiente por si misma para la obtención de la suspensión rogada. Dicha postura coincide también, básicamente, con la mantenida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la Sentencia 126/2017, dictada el 13 de marzo de 2017 (Proc. 70/2016), cuando señala que
"... no habiendo acreditado en modo alguno cuál es la situación económica del recurrente no es posible determinar los perjuicios que la no admisión de la solicitud de suspensión puede provocarle y que, desde luego, el objeto y finalidad del recurso aquí interpuesto no es en modo alguno el indicado por el mismo, eso corresponde en su caso a la reclamación económico-administrativa interpuesta, no a los perjuicios personales que le correspondía acreditar para que la solicitud de suspensión fuera admitida a trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40,2,c) del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, según el cual deben acreditarse dichas circunstancias."
En el supuesto analizado no se ha intentado acreditar los perjuicios que, de no accederse a la suspensión, se derivarían de la ejecución del acto impugnado, y que estos serían al menos, de difícil reparación.
SEXTO.- El artículo decimotercero, veintitrés, de la Ley 11/2021, de 9 de julio, en vigor desde el 11 de julio de 2021, ha modificado el artículo 233 de la Ley 58/2003, General Tributaria, recogiendo en su número 6:
"(...) 6. El tribunal económico-administrativo decidirá sobre la admisión a trámite de la solicitud de suspensión en los supuestos a los que se refieren los apartados 4 y 5 de este artículo, y la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación aportada en la solicitud de suspensión o existente en el expediente administrativo, la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación o la existencia de error aritmético, material o de hecho."
Por tanto, en aplicación de dicho precepto, ante la falta de indicios en la documentación aportada o que consta en el expediente, de la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, o de error aritmético, material o de hecho, procede inadmitir a trámite la solicitud que nos ocupa, de conformidad con la nueva redacción dada al artículo 233.6 de la Ley General Tributaria.".
Y, efectivamente, en su parte dispositiva el TEAR acordó "no admitir a trámite las solicitudes de suspensión a las que se refiere la presente, al no apreciar el concurso de ninguno de los supuestos susceptibles de concesión de la suspensión por parte de este Tribunal, ni proceder la suspensión automática aplicable a las sanciones, al no ser objeto de impugnación acuerdo sancionador alguno.".
TERCERO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª, mediante la oportuna diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.
CUARTO.- Una vez recibido el expediente se tuvo por personada a la Administración General del Estado, ordenándose hacer entrega de aquél al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda.
Este trámite lo efectuó el 2 de marzo de 2023 mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina suplicando se estime el recurso y, en consecuencia, se anule el acto impugnado, con imposición de costas a la Administración.
QUINTO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto con fecha 3 de mayo de 2023.
En el correspondiente escrito expuso el Sr. Abogado del Estado los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la "súplica" de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.
SEXTO.- El recurso no se recibió a prueba, por las razones al efecto consignadas en el Auto de 17 de mayo de 2023.
SÉPTIMO.- En esta última resolución se concedió a la representación procesal del recurrente el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 23 de junio de 2023, insistiendo -en términos generales- en el planteamiento de su escrito de demanda.
OCTAVO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó nueva diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó el Sr. Abogado del Estado
el 20 de julio mediante escrito en el que, de modo similar a la parte recurrente, reitera la tesis que sostuvo en fase de alegaciones.
NOVENO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de septiembre de 2023, si bien dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.
Fundamentos
PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria deducida por don Héctor frente a la resolución de fecha 30 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, mediante la que se inadmitió la solicitud de suspensión de la providencia de apremio que le fue girada -citamos textualmente la resolución del TEAR- "en relación con procedimiento de derivación de responsabilidad seguido en relación con débitos por el Impuesto sobre Sociedades (Actas 2005/2006), derivados de la Entidad INFORMÁTICA Y TECNOLOGÍAS AVANZADAS DE CANARIAS SA (A38740361), por un importe de 341.283,61 euros.".
Y, supuesto el éxito de esta pretensión anulatoria, el objeto del proceso vendría igualmente conformado por la pretensión de plena jurisdicción formulada por la parte recurrente, consistente en la suspensión en vía económico-administrativa de la providencia de apremios en cuestión.
SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por la representación procesal de don Héctor viene perfectamente resumido en su escrito de conclusiones, en el que puede leerse:
"HECHOS
Primero.- Reiteración en la conducta de la administración de ejecutar el acto administrativo sin que hubiera una resolución judicial firme que decidiera sobre la suspensión de la ejecución del mismo.
Por medio del presente procedimiento se recurre la resolución dictada el día 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, por la que se: "ACUERDA INADMITIR LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN SOBRE LA PRO VIDENCIA DE APREMIO NUM000."
El objeto sobre el que debía emitir pronunciamiento el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias en la referida pieza separada debía ser acerca de la solicitud de suspensión formulada ante el mismo en relación con la providencia de apremio identificada, sin que sea aquella pieza separada el momento y lugar en el que debía pronunciarse acerca de la procedencia del acto impugnado.
El argumento principal del presente recurso es que ya este órgano jurisdiccional ya ha dictado hasta 3 sentencias relativas a mi representado en las que se ha pronunciado sobre la nulidad de resoluciones ejecutivas de la AEAT dictadas en iguales condiciones que ésta, va que dicho órgano administrativo ha iniciado la ejecución sin que haya todavía una resolución judicial firme de suspensión del acuerdo de derivación de responsabilidad.
Sin embargo, la demandada persiste en continuar la ejecución. Pasamos a citar las referidas Sentencias:
Muy recientemente, por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, en relación a mi representado se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2021 (Vid. Documento n° ll de la demanda), por la que se declara que:
"El Tribunal Supremo en 28 de abril de 2014 (casación 4900/2011), FJ 2º estableció que «la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico- administrativos. Lo mismo cabe decir en los supuestos en que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial. La posibilidad de que la Administración tributaria dicte providencia de apremio sobre una liquidación impugnada en la vía económico administrativa (y con mayor motivo si lo ha sido en la jurisdiccional), y respecto de la cual se ha solicitado la suspensión de la ejecución, sin haber resuelto sobre esa suspensión conculca los artículos 9, 24.1 y 106.1 de la Constitución, contraviniendo la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, así como el sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad.
Tal vez por ello, el articulo 167.3 de la Ley General Tributaria de 2003 contempla, en la letra b), como uno de los motivos tasados de oposición a la providencia de apremio la solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo voluntario y «otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación».
Estamos en el caso en que se había pedido la suspensión de la declaración de responsabilidad subsidiara y se había recurrido ante el TEAC. La sentencia de 27 del Tribunal Supremo de febrero de 2018, casación 170/2016, afirma que la interpretación debe ser favorable al otorgamiento de la tutela cautelar, en vía administrativa y económico-administrativa e igualmente en sede jurisdiccional, en el sentido de que no puede la Administración iniciar la vía de apremio -ni aun notificar la resolución ya adoptada- hasta tanto no se haya producido una resolución, debidamente notificada, sobre la solicitud de suspensión, pues admitir lo contrario sería tanto como frustrar o cercenar toda posibilidad de adoptarla por el órgano competente para ello.
Su conclusión en el caso es que la providencia de apremio adoptada sin haber esperado a la resolución del recurso de reposición interpuesto y, además, haber sido notificada aun conociendo que estaba pendiente de decisión una solicitud de suspensión cautelar ante el TEAC. Tal nulidad debe ser de pleno derecho, en armonía con lo declarado, para un supuesto idéntico, por esta Sala, en la ya reiterada sentencia de 28 de abril de 2014, pronunciada en el recurso de casación nº 4900/2011, a tenor de lo establecido en el artículo 62.1, letras a) y e), de la Ley 30/1992 y 217.1, letras a) y e) de la Ley General Tributaria de 2003.
Por último, la Sentencia del TS de 28 de mayo de 2020 (casación de número 5751/2017) incluso en caso de providencia de apremio, antes de resolver el recurso de reposición dirigido contra la liquidación apremiada y transcurrido el plazo para entender desestimado el recurso de reposición por silencio señala que es necesario esperar a que la administración resuelva el recurso antes de acudir a la providencia de apremio:
1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.
2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que en él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.
Estamos en el caso en que se había pedido la suspensión de la declaración de responsabilidad subsidiara y se había recurrido ante el TEAC. La sentencia de 27 del Tribunal Supremo de febrero de 2018, casación 170/2016, afirma que la interpretación debe ser favorable al otorgamiento de la tutela cautelar, en vía administrativa y económico-administrativa e igualmente en sede jurisdiccional, en el sentido de que no puede la Administración iniciar la vía de apremio -ni aun notificar la resolución ya adoptada- hasta tanto no se haya producido una resolución, debidamente notificada, sobre la solicitud de suspensión, pues admitir lo contrario sería tanto como frustrar o cercenar toda posibilidad de adoptarla por el órgano competente para ello.
Su conclusión en el caso es que la providencia de apremio adoptada sin haber esperado a la resolución del recurso de reposición interpuesto y, además, haber sido notificada aun conociendo que estaba pendiente de decisión una solicitud de suspensión cautelar ante el TEAC. Tal nulidad debe ser de pleno derecho, en armonía con lo declarado, para un supuesto idéntico, por esta Sala, en laya reiterada sentencia de 28 de abril de 2014, pronunciada en el recurso de casación n° 4900/2011, a tenor de lo establecido en el artículo 62.1, letras a) y e), de la Ley 30/1992 y 217.1, letras a) y e), de la Ley General Tributaria de 2003.
Por último, la Sentencia del TS de 28 de mayo de 2020 (casación de número 5751/2017) incluso en caso de providencia de apremio, antes de resolver el recurso de reposición dirigido contra la liquidación apremiada y transcurrido el plazo para entender desestimado el recurso de reposición por silencio señala que es necesario esperar a que la administración resuelva el recurso antes de acudir a la providencia de apremio:
1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.
2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que en él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.
Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo -la licitud de la liquidación luego apremiada-, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar.
QUINTO.- Es decir que todo el procedimiento ejecutivo estaría afectado de nulidad de pleno derecho por lo que procede estimar el recurso declarando la nulidad de la resolución del TEARC de 30 de octubre de 2020 y los actos administrativos de los que trae causa con expresa condena en costas. ".
En consecuencia, al día de la fecha aún el Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria a mi representado de las deudas de la entidad INFORMÁTICA Y TECNOLOGÍAS AVANZADAS DE CANARIAS, S.A. (en adelante "ITACA, S.A.") de 30 de junio de 2017, no es firme.
Y, tampoco se ha dictado resolución judicial firme sobre el recurso contencioso- administrativo contra la inadmisión de la solicitud de suspensión del acuerdo de derivación de responsabilidad, que se tramita ante la Audiencia Nacional (Vid. Documento n° 5 de la demanda). Todavía, al día de la fecha se encuentra pendiente de resolución judicial sobre el fondo del asunto.
A pesar de que ya se dictaron todas las referidas sentencias por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la AEAT no ha suspendido la ejecución, sino que vuelve a iniciarla vulnerando lo dispuesto en las anteriores resoluciones judiciales.
Segundo.- Perjuicios de imposible o muy difícil reparación.
En el Informe de situación patrimonial emitido por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Canarias con fecha 10 de febrero de 2018 (Vid. Documento n° 9 de la demanda), que se mantiene en la actualidad, constan 169.243,19 euros que se corresponden con el rescate por parte del cónyuge de D. Héctor de un Plan de Pensiones.
De la situación económica descrita cabe concluir que la ejecución de la liquidación ocasionaría un indudable perjuicio de difícil o imposible reparación a esta parte, pues no podrá ver restituido su derecho en caso de resolución estimatoria de su pretensión. Las consecuencias económicas que pueden derivarse para el demandante trascienden de las meras pérdidas económicas, ya que no posee ninguna fuente de ingreso.
La ejecución del plan de pensiones de mi representado supondrá que todo el dinero que el mismo ha venido ahorrando a lo largo de su vida se extraerá del lugar en el que se garantiza su indisponibilidad temporal, eliminando la posibilidad de la restitución al mismo, así como el disfrute de los rendimientos, ventajas fiscales y económicas de que actualmente se nutre.
Tercero.- Carácter sancionador de la deuda, por lo que no puede iniciarse la ejecución hasta la existencia de sentencia firme.
El art. 43.1.a) de la LGT establece que serán responsables subsidiarios "(...) los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones (...)". En definitiva, es requisito sine qua non la existencia de infracción tributaria. De hecho, el propio Acuerdo de derivación de responsabilidad, en su página 5 así lo recoge:
"Por consiguiente, para derivar la acción de cobro de las deudas de una persona jurídica al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 43.1.a) es necesario que concurran tres requisitos:
a) En primer lugar que, por el obligado principal al pago, se haya cometido una infracción tributaria, circunstancia que en el presente caso queda plenamente acreditada en la relación de hechos que anteceden.
Parece por tanto, que la suspensión del pago de la deuda derivada de un Acuerdo de derivación de responsabilidad sin contrapartida de fianza alguna es una garantía que se conecta con el principio de culpabilidad propio de la naturaleza sancionadora de tales Acuerdos, y por ello, con el principio de presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española, debiéndose considerar por tanto la suspensión de la ejecución del más que citado Acuerdo de derivación de responsabilidad sin aportación de garantía.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid aplica este criterio, recogiendo su posición, en la sentencia de 10 de marzo de 2016 (rec. 810/2014) y de 5 de marzo de 2014 (rec. 1596/2012):
"Ahora bien en el presente caso, resulta que la Administración ya ha suspendido la ejecución de la sanción que forma parte de la deuda tributaria exigida al recurrente como consecuencia de la derivación de la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT y el recurrente lo que pretende es que se extienda a la totalidad de la deuda refiriéndose a su carácter sancionador. (...)
A esta misma sentencia se refieren, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008, recurso de casación 3941/2006 y también la sentencia de la misma Sala y Sección del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2011, recurso de casación 325/2008. En esta última sentencia se afirma que la STC 85/2006, de 27 de marzo, establece, con carácter general, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria derive tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberán observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador, garantías que se deducen de los artículos 25.1 y 24.2 de la Constitución. Y es que la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias está condicionada al respeto de los principios informadores del Derecho administrativo sancionador. Así lo había reconocido ya el Tribunal Supremo al establecer en su sentencia de 16 de diciembre de 1992, en relación con la extensión de la responsabilidad a las sanciones derivadas de infracciones cometidas por personas jurídicas, que se requiere que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente y que éste quede suficientemente acreditado para que sirva de fundamento al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad tributaria a los mismos, incumbiendo la prueba de esta conducta a la Administración, que ha de motivarla
Por tanto, debe procederse a la suspensión de la ejecución del acuerdo de derivación de responsabilidad por cuanto, dada su naturaleza sancionadora, tal suspensión supone una garantía del principio de culpabilidad y una defensa del principio de presunción de inocencia.
A mayor abundamiento, la suspensión de la ejecución por el TEARC responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano económico-administrativo o, ulteriormente, del órgano judicial; esto es, trata de evitar que una posible resolución o fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia, siendo patente la existencia de peligros de imposible o muy difícil reparación en el caso de Don Héctor ya que de la ejecución no se deriva perturbación grave de los intereses generales o de tercero, en tanto que la adopción de la misma supone simplemente el mantenimiento de la situación existente desde 2017, que no ha conllevado consecuencia negativa alguna para la Administración pública.
Es más, el ya citado Auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 (rec. 6513/1992) ha destacado que el interés público no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en el pago de la deuda, si ello en su día se ratificara como procedente.
responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria derive tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberán observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador, garantías que se deducen de los artículos 25.1 y 24.2 de la Constitución. Y es que la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias está condicionada al respeto de los principios informadores del Derecho administrativo sancionador. Así lo había reconocido ya el Tribunal Supremo al establecer en su sentencia de 16 de diciembre de 1992, en relación con la extensión de la responsabilidad a las sanciones derivadas de infracciones cometidas por personas jurídicas, que se requiere que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente y que éste quede suficientemente acreditado para que sirva de fundamento al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad tributaria a los mismos, incumbiendo la prueba de esta conducta a la Administración, que ha de motivarla
Por tanto, debe procederse a la suspensión de la ejecución del acuerdo de derivación de responsabilidad por cuanto, dada su naturaleza sancionadora, tal suspensión supone una garantía del principio de culpabilidad y una defensa del principio de presunción de inocencia.
A mayor abundamiento, la suspensión de la ejecución por el TEARC responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano económico- administrativo o, ulteriormente, del órgano judicial; esto es, trata de evitar que una posible resolución o fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia, siendo patente la existencia de peligros de imposible o muy difícil reparación en el caso de Don Héctor ya que de la ejecución no se deriva perturbación grave de los intereses generales o de tercero, en tanto que la adopción de la misma supone simplemente el mantenimiento de la situación existente desde 2017, que no ha conllevado consecuencia negativa alguna para la Administración pública.
Es más, el ya citado Auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 (rec. 6513/1992) ha destacado que el interés público no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en el pago de la deuda, si ello en su día se ratificara como procedente.
Entiende esta parte -concluye así el escrito de conclusiones del actor- que, si bien ha quedado acreditado que la exigibilidad inmediata de la deuda con origen en el Acuerdo de derivación de responsabilidad provocaría un perjuicio directo y difícilmente reversible para Don Héctor, ello no es óbice para afirmar que en caso de una hipotética resolución desestimatoria de sus pretensiones, se deberá hacer frente al pago de la deuda.".
TERCERO.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado, en igual trámite, defiende la validez de la decisión adoptada por el TEAR argumentando cuánto sigue:
"HECHOS.-
La providencia de apremio y la diligencia de embargo recurridas ante el TEAR y respecto de las que solicita la suspensión provienen de una derivación de responsabilidad que, recurrida por el Sr. Héctor ante la Audiencia Nacional y solicitada su suspensión (derivación de responsabilidad) fue denegada por Auto de 9 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del referido Tribunal. Este Auto obra en el expediente administra¬tivo de la oficina gestora.
Por tanto, no es cierto que la derivación de responsabilidad de la que traen causa la providencia de apremio y las diligencias de embargo estuviese suspendida o pendiente de suspensión.
Por el contrario, cuando se dictan (providencia de apremio y diligencias de embargo) la derivación de responsabilidad era ejecutiva y ejecutable.
II. PRUEBA.- Del presente trámite no se aportan en autos elementos nuevos que hagan desmerecer los hechos alegados por esta representación.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.-
Respecto a la cuestión relativa a la naturaleza sancionadora del acuerdo de derivación de responsabilidad la alegación debe ser desestimada atendiendo a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n° 538/2023 de fecha 28 de abril dictada en el recurso 29/2020.
En cuanto a la sentencia dictada por la Sala el 26 de enero de 2023 que estima el recurso 15/2022, al entender que las providencias de providencia de apremio debían ser suspendida por traen causa de una sanción (sentencia recurrida en casación), señalar que la suspensión automática establecida en el art° 233.1 en concordancia con el 212.3 de la Ley 58/2003 ( 39.3 del Real Decreto 520/2005), requeriría que el acto recurrido ante el TEAR fuese una sanción tributaria. Una vez la sanción es firme en vía administrativa (como ocurre en este caso), cesa el régimen excepcional de su suspensión automática. Por tanto, la sanción ya es ejecutiva.
Los actos de ejecución (providencias de apremio y diligencia de embargo) son recurribles (por motivos tasados) y puede interesarse su suspensión pero, por mucho que subyaga una sanción, tal suspensión se rige por las reglas generales ( art. 233, apartados 1 a 5, de la LGT y, en enumeración sistemática, art. 39.2 del Real Decreto 520/2005): condicionada a garantía o a causación de perjuicios de difícil o imposible reparación.
Así resulta de lo dispuesto en el artículo 212.3 de la LGT, que en relación a los recursos contra sanciones dispone: "La interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación administrativa contra una sanción producirá los siguientes efectos. a) La ejecución de las sanciones quedará automáticamente suspendida en periodo voluntario sin necesidad de aportar garantías hasta que sean firmes en vía administrativa, b) No se exigirán intereses de demora por el tiempo que transcurra hasta la finalización del plazo de pago en periodo voluntario abierto por la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa, exigiéndose intereses de demora a partir del día siguiente a la finalización de dicho plazo. Lo dispuesto en los párrafos a) y b) de este apartado se aplicará a los efectos de suspender las sanciones tributarias objeto de derivación de responsabilidad, tanto en el caso de que la sanción fuese recurrida por el sujeto infractor, como cuando en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 174.5 de esta Ley dicha sanción sea recurrida por el responsable. En ningún caso será objeto de suspensión automática por este precepto la deuda tributaria objeto de derivación.(...)»
El Artículo 39.2 del Real Decreto 520/2005 establece
"(...) No obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado en los siguientes supuestos: a) Cuando se aporte alguna de las garantías previstas en el artículo 233.2 y 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en los términos previstos en los artículos 43, 44 y 45 de este reglamento. b) Con dispensa total o parcial de garantías, cuando el tribunal que conozca de la reclamación contra el acto considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en los términos previstos en los artículos 46 y 47.c) Sin necesidad de aportar garantía, cuando el tribunal que haya de resolver la reclamación aprecie que al dictarlo se ha podido incurrir en un error aritmético, material o de hecho. Cuando se trate de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o una cantidad líquida, si el tribunal que conoce de la reclamación contra el acto considera que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. 3. Tratándose de sanciones que hayan sido objeto de reclamación por los interesados, su ejecución quedará automáticamente suspendida en periodo voluntario sin necesidad de aportar garantías hasta que sean firmes en vía administrativa. No se suspenderán con arreglo a este apartado las responsabilidades por el pago de sanciones tributarias previstas en el artículo 42.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La suspensión no afectará a las actuaciones de recaudación que se hubieran producido hasta ese momento.»
Los términos de las normas aplicables no dejan lugar a duda, pues rigen (i) la suspensión de sanciones, no de actos distintos (como las providencias de apremio o diligencias de embargo) y, sobre todo, (ii) porque precisan que esta suspensión automática está referida a las sanciones que estén "en periodo voluntario sin necesidad de aportar garantías hasta que sean firmes en vía administrativa.".
CUARTO.- Para la adecuada resolución del litigio es suficiente efectuar dos precisiones.
En primer lugar -esto que sigue es lo de menos-, sólo un reducido porcentaje de la providencia de apremio a que se contrae la solicitud de suspensión incluye el abono de las multas impuestas a la deudora originaria; y, fundamentalmente, en segundo término, obvía el recurrente que las sanciones (tal y como se comprueba fácilmente leyendo los antecedentes de esta sentencia) adquirieron firmeza en vía administrativa, lo que excluye la aplicabilidad al caso de la sentencia de este Tribunal citada por el Sr. Héctor.
Así las cosas, no es preciso acudir a superfluos razonamientos para justificar porqué hemos de desestimar la presente impugnación jurisdiccional.
QUINTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración demandada, a la suma de 500 euros.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Héctor contra la resolución de fecha 30 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias.
2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora, hasta el límite, por todos los conceptos, de 500 euros.
Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma, así como de los requisitos legalmente establecidos para su formulación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime Borrás Moya.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.-
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
