Sentencia Contencioso-Administrativo 212/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 30/2023 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado número Tres de Las Palmas que confirma la Resolución de fecha 25 de abril de 2022, dictada por la Consejería de Educación, Universidad, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias que:

1.- Declaró al demandante autor responsable de dos faltas graves previstas en el artículo 59.c) de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, y en el artículo 7.1.c) del R.D. 33/1986, de 10 de enero, "Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados".

2.- Impuso la sanción de suspensión de funciones firme de seis meses (6 meses) por cada una de las faltas cometidas, correspondiéndole un total de doce meses (12meses), de conformidad con el artículo 62.1.b) de la citada Ley 2/1987 y 14.b) del R.D. 33/1986. Las sanciones disciplinarias serán ejecutadas a continuación de la finalización del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, impuesta por Sentencia de 04 de mayo de 2021, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Arrecife en los autos de procedimiento abreviado n.º 168/2020.

El apelante sostiene que la sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico:

1.- Infracción de las garantías del procedimiento en relación con la aplicación del principio de non bis in idem.

La resolución sancionadora explica la sucesión fáctica de los hechos sobre los que no existe discrepancias:

1.- La Instrucción le hizo entrega al actor de la Propuesta de Resolución en la que se recogían como hechos probados los cargos que figuran en el Pliego de Cargos y los califica como dos faltas disciplinarias muy graves, previstas en el artículo 95.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, "Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo"

2.- Notificada la Propuesta de Resolución, el actor presentó Escrito de Alegaciones en el que solicitó que , en aplicación del principio "non bis in idem", se tuviese por cumplida la sanción administrativa propuesta con el cumplimiento de la condena penal.

3.- El Órgano Instructor solicitó informe facultativo al Servicio de Régimen Jurídico en relación al principio de "non bis in idem". En dicho informe, de fecha 03/12/2021, se señalaba que la identidad de sujetos es indiscutible, pues es la misma persona la involucrada en ambos procedimientos; igualmente coinciden los presupuestos fácticos. No obstante, procede la valoración por esa Instrucción sobre la coincidencia de bienes jurídicos protegidos.

4.- El Instructor consideró la concurrencia de la triple identidad de sujetos, hechos, y fundamentos requerida para la aplicación del principio "NON BIS IN IDEM", emite nueva Propuesta de Resolución en la que propuso el sobreseimiento de las actuaciones y la incoación de nuevo procedimiento disciplinario por la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 59 c) de la Ley de la Función Pública Canaria, "Las conductas constitutivas de delito doloso relacionados con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados".

5.- El Órgano Directivo, remite escrito a la Instrucción en el que se le informa que "la diferente valoración jurídica de los hechos imputados para determinar la falta que se estima cometida, no requiere la incoación de nuevo procedimiento disciplinario, sino que se ha de incorporar a la propuesta de Resolución del procedimiento ya incoado. Consecuentemente, y de conformidad con

el artículo 46 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado ( Real Decreto 33/1986 de 10 de enero), se devuelve el expediente disciplinario en orden a que, previa práctica de las diligencias que estime oportunas, formule nueva propuesta de resolución en los términos del artículo 42 del referido Reglamento".

6.- el Instructor formuló nueva Propuesta de Resolución de los mismos, manteniendo los hechos probados del único pliego de cargos de fecha 2 de julio de 2021 y modificando la calificación jurídica de los mismos.

El apelante sostiene que la estimación de la existencia de vulneración del principio de "non bis in idem" tras las alegaciones a las propuestas de resolución debieron conllevar el archivo del procedimiento y no el derecho de la administración a revisar la calificación jurídica de los hechos declarados probados en el pliego de cargos.

En el caso, el pliego de cargos no se ha alterado, sino que se ha corregido la calificación jurídica por estar incursa el tipo inicialmente elegido en una vulneración del principio de "non bis idem". La STS de 15 de febrero de 2016 (casación 3853/2013) admite la recalificación jurídica siempre que no se modifique el pliego de cargos: « sostuvimos que la resolución sancionadora no había modificado los hechos en los que se basaba la imputación, de modo que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, tampoco apreciamos que se haya producido indefensión, ya que no se ha justificado que se hubieran menoscabado las garantías procedimentales, o, en particular, que se hubiera restringido la facultad de alegar sobre la valoración jurídica de la conducta sancionable.

Por ello, consideramos que la Sala de instancia acierta al exponer que, aunque pudiese entenderse que ha habido una recalificación jurídica de la conducta imputada (...) en ningún caso se ha producido una modificación de los elementos fácticos expuestos en el pliego de cargos , ya que constatamos que los hechos han permanecido inalterables a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador y su determinación se ha basado en la valoración de las mismas pruebas, por lo que no era procedente conferir el trámite de alegaciones»

En este sentido no hay indefensión, la conducta es la misma lo que sucede en el supuesto es que la Administración acogió la existencia del principio de non bis in idem en relación al artículo 95.2.b) y terminó sancionando por el 7.c).

La parte afirma que esta actuación administrativa le causa indefensión porque la Administración puede salvar de alguna manera los errores que comete. Es cierto, que la Administración modificó la calificación jurídica pero por razones de economía procesal y conservación del acto administrativo decidió mantener el procedimiento inicial. La Administración, mientras no incurra en caducidad de procedimiento o prescriba la infracción, puede perseguir las infracciones disciplinarias.

La demandante sostiene que la indefensión que se le causa reside en que cualquier castigo es insuficiente si solo se tiene en cuenta el titular "docente condenado por acoso sexual" cuando lo cierto es que ya ha sido condenado por la jurisdicción penal y los hechos juzgados y condenados consistieron enviar dos mensajes de whatsapp con contenido sexual dos alumnos de 18 y 17 años, fuera del horario lectivo. La intención de la administración de sancionar a toda costa que expone el recurrente, es una percepción subjetiva del demandante; pero a efectos de alegar indefensión lo que tiene que exponer y desmostrar es la existencia de una la lesión de algún derecho que le haya impedido a ejercitar su derecho de defensa. El dato fáctico de que la administración despliegue su potestad sancionadora, no le causa indefensión al actor de por sí.

La STC 25/2011, de 14 de Marzo nos explica que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio). Objetivamente, e implicítamente lo que el demandante alega es la diligencia de la Administración, o quizás el excesivo celo en ejercer sus potestades, lo que no sería reprochable.

SEGUNDO.- El demandante alega indefensión al no haber sido oido en el expediente disciplinario.

Es necesario distinguir irregularidades procedimentales no invalidantes de la indefensión. Lo decisivo es que el expedientado haya podido alegar y probar lo que estimase por conveniente para la defensa de sus derechos, además, cualquier indefensión que se alegue ha de ser material y no formal.

Los hechos contenidos en el pliego de cargos son los mismos. La calificación jurídica y el tipo infractor por el que finalmente es sancionado es el artículo 7.c) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado "c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio" o que causen daño a la Administración o a los administrados

El recurrente alega que se han cercenado sus posibilidades de defensa, porque en aquellos días estaba afectado por una situación de ansiedad y depresión desarrollando comportamientos compulsivos que le han llevado al consumo de alcohol durante meses. Además de que su situación familiar era complicada por el inminente fallecimiento de su padre, y la enfermedad crónica de su madre. Afirma que no declaró en el proceso penal ni en el expediente sancionador, y no se le ha permitido aportar documentación como informe psicológico, o cartas de otros docentes en su apoyo. Sin embargo, como señala la Sentencia apelada, todas estas alegaciones que presentan son extemporáneas, ya que el tipo infractor administrativo tiene en cuenta los hechos declarados probados por una sentencia penal, que además ha sido de conformidad. No se pueden modificar las circunstancias fácticas en vía administrativa porque con el tipo aplicado lo que se verifica es que se ha cometido un tipo doloso relacionado con el servicio.

A mayor abundamiento, el apelante no hizo alegaciones cuando se le dio el traslado del pliego de cargos con la segunda calificación jurídica. Fue oído o al menos se le dio la oportunidad de ser oído por escrito, de hecho, se le dio traslado del pliego de cargos, en dos ocasiones con la primera calificación jurídica 59.b) del RD 520/2005 y con la segunda calificación jurídica 7.c) RD 33/1986 por lo que no existe vulneración del principio acusatorio. La Sentencia del TS de 22 de octubre de 20202( casación 4535/2019) nos enseña que " El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )."

TERCERO.- El tipo por el que se le sanción es conducta constitutiva de delito doloso relacionado con el servicio.

Por lo que la resolución judicial penal firme es la que vincula a la administración pública de conformidad con el artículo 77.4 de la Ley 39/2015. La Sentencia Penal dictada el 04/05/2021 por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arrecife en los autos de procedimiento abreviado n.º 168/2020 lo condenó como autor responsable de dos delitos de acoso sexual( uno por cada alumno) previstos y penados en el artículo 184, apartados 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 192, apartados 1, 2 y 3 del mismo Cuerpo Legal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por lo que la pretensión del recurrente no puede ser acogida, en tanto, como señala la Sentencia apelada los hechos y circunstancias modificativas o agravatorias serían los de la sentencia penal que además fue de conformidad.

En cualquier caso, agotando el argumento, el tipo se cumple la conducta del recurrente ha sido condenada por delito y está relacionada con el servicio, el actor era el profesor de francés de los alumnos que recibieron el whastapp, luego hay conexión entre la actividad delictiva y el servicio como docente.

En sentencia de 13 de diciembre de 2022( recurso 379/2022) señalamos en relación al tipo infractor que el tipo infractor lo que sanciona es la existencia de condena penal por delito relacionado con el servicio , no es necesario que se cometa en el servicio sino que esté relacionado con el mismo. En el supuesto, en la sentencia penal los hechos probados cumplen con la exigencia administrativa del tipo "en relación con el servicio" : "en su calidad de profesor de francés del Instituto de Enseñanza Secundaria de Tinajo, perteneciente a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias," ( relación de servicio) envio varios whatsapps, según la sentencia penal, a dos de sus alumnos uno de 18 y otro de 17. " con ánimo lascivo y con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales"( dolo) , "contactó a través de la aplicación whatsapp desde su teléfono móvil"

Como hemos señalado en la sentencia anteriormente citada, es irrelevante que la conducta infractora se despliege o no en horas de servicio. En el supuesto que se refiere a docente, aún fuera del instituto y en horas privadas, el profesor sigue siendo profesor para sus alumnos, y sigue teniendo la ascendencia sobre éstos que su cargo le proporciona. Además en alguno de los whatsapps remitidos, aunque fuese en horas nocturnas, hacía referencia a su condición de profesor y a la capacidad que le otorgaba ésta condición para calificar la evaluación y desempeño de los alumnos.

CUARTO.- Insiste la recurrente en que la Administración educativa ha sancionado por prejuicios morales, ya que al ser un ente con personalidad jurídica carente de emocione, emplea unas expresiones en el Fundamento Jurídico Sexto de la resolución sancionadora que evidencian que se le ha castigado por prejuicios morales sin existencia de daño a la administración.

Desde el punto de vista jurídico la cuestión es baladí, ya que el recurrente ha sido sancionado por un tipo administrativo, en el que basta para sancionar la condena por un delito doloso relacionado con el servicio, que es el caso. El precepto añade que "o o que causen daño a la Administración o a los administrados". Era innecesario razonar por ésta segunda cuestión, ya que en éste supuesto, se cumplía la primera parte del precepto.

La apelante no está conforme con lo siguiente:

«Y es que, a diferencia de la infracción penal, las conductas tipificadas como infracción administrativa en el artículo 59 c) del LFPC (conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados) que se le imputan, implican la vulneración del deber de ejemplaridad con el que todo empleado público ha de desempeñar las tareas que tiene asignadas ( art. 52 TREBEP), debiendo basar su conducta en el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas ( art. 53.4 TREBEP) y actuar con lealtad y buena fe con la Administración en la que presten sus servicios, así como con sus superiores, compañeros, subordinados y con los ciudadanos ( art. 53.3 TREBEP).

Las conductas constitutivas del acoso sexual cometidas por el inculpado, las sufrieron dos de sus alumnos, prevaliéndose aquél de su condición de docente, y causándoles daños morales consistentes en angustia, temor, desconcierto, malestar y desosiego, tal y como figura en los hechos probados en la sentencia condenatoria. Su actuación no sólo es incompatible con la irreprochabilidad que debe exigírsele a cualquier funcionario público, sino que resulta particularmente reprobable al pertenecer el Sr(...) a un Cuerpo en el que en su condición de docente participa en el desarrollo intelectual, afectivo, social y moral de sus alumnos.

En este sentido, ha conculcado el derecho del alumnado a que se respete su identidad, integridad y dignidad personales por todos los miembros de la comunidad educativa, derecho que, tal y como establece el Decreto 114/2011, de 11 de mayo, por el que se regula la convivencia en el ámbito educativo de la Comunidad Autónoma de Canarias en su artículo 7, implica su protección contra toda agresión física, verbal, psicológica, moral y social. Pero también ha ocasionado un daño a la Administración educativa por la transgresión de la buena fe y confianza depositada en el inculpado, en el ejercicio de su función docente y correcta prestación del servicio educativo.

En suma, la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos es considerado un interés legítimo de la Administración a la que sirven. Se trata de generar la necesaria legitimidad y confianza en una Administración que debe servir con objetividad los intereses generales de los administrados y asegurar el funcionamiento eficaz del servicio público. De ahí que la comisión de la actividad delictiva del docente inculpado, supone un descrédito para esta Administración y un daño moral para los administrados, víctimas de su actuación. »

El anterior fundamento sigue una linea argumentativa para conectar la conducta del docente con la Administración educativa y la afección a la misma. No está basada en prejuicios, ni es ajena al principio de legalidad, lo que viene a decir, en un lenguaje más llano, es que los padres mandan sus hijos al colegio para formarse y desarrollarse, en la confianza que les genera la Administración educativa y en el personal de la misma( docentes, asistentes, personal de los colegios). Lo sucedido no es lo esperado por las familias y a quien reclaman, finalmente, es a la Administración educativa que ha seleccionado y contratado al personal. En consecuencia, ni el docente es ajeno a la administración educativa, ni los alumnos tampoco. Es el punto de conexión y es lo que desarrolla ese fundamento, al que no le encontramos ningún reproche que hacer.

QUINTO.- En cuanto a la Resolución 1614/2022, de 17 de mayo de 2022, que declaró al apelante en excedencia voluntaria, la sentencia apelada ha indicado que no es objeto del recurso. Respecto a éste pronunciamiento nada dice el apelante, luego, no podemos más que remitirnos a la Sentencia apelada.

Como tribunal únicamente podemos revisar los actos objeto del recurso, si el apelante creía que existía conexión debió solicitar la ampliación, la acumulación o lo que tuviese por oportuno.

El apelante afirma que " asumió la responsabilidad derivada de su conformidad ante la acusación y el fallo de la sentencia. Ahora es consciente, porque así se lo manifiestan cada vez que tiene que dirigirse a la Consejería de Educación, cada vez que solicita un destino, cada vez que habla con un responsable de la Administración, que tiene una mancha imborrable en su expediente y que nunca va a desaparecer. Frente a este estigma, frente a juicios y prejuicios morales, mi defendido no puede defenderse, y es algo que le va a ocurrir a lo largo de su vida docente. Pero frente al abuso de potestad sancionadora, frente a la indefensión cometida por la Administración en sus actos, tiene todo el derecho del mundo a rebelarse, puesto que en el ámbito que nos encontramos nos sometemos exclusivamente al imperio de la Ley"

La Sentencia apelada, que es lo que revisamos, es una sentencia aséptica que se limita a tratar las cuestiones jurídicas propuestas, por lo que nada hay que reprocharle. En el análisis de ésta cuestión jurídica el apelante debe comprender que todo acto o conducta puede tener unas consecuencias jurídicas, que en el caso, han sido penales(delito) y administrativas( infracción administrativa). A partir de ahí, y una vez cumplidas las correspondientes sanciones penales y administrativas existen los procedimientos de cancelación previstos en la respectiva normativa, en el que no está previsto la eternidad de una pena. Lo que plantea el apelante, en realidad, es una cuestión de rehabilitación o recuperación del prestigio académico o social personal , cuestión ajena a la potestad sancionadora y a ésta sentencia que se centra en la infracción administrativa.

Con imposición de costas procesales al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 139 de la LJ