Sentencia Contencioso-Administrativo 265/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 46/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de las Palmas, el 1 de septiembre de 2022, en el Procedimiento Ordinario núm. 277/2021,contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gáldar Nº 2021/447 de 7 de mayo de 2021 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución 2020-1299 de 29 de diciembre de 2020 en la que se acordaba reclamar al contratista GRUPO LIKA 21 S.L. indemnización por daños y perjuicios por cuantía de 60.923,26 Euros, al no cubrir la penalidad prevista en el pliego, los daños causados al Ayuntamiento en la ejecución de la obra "acondicionamiento de cubierta y muro lateral de la avenida de Montaña gorda "

Los motivos en los que se sustenta la apelación son los siguientes:

1.- Nulidad por indefensión material de la notificación del Decreto de Alcaldía número 2020/0646, de 6 de julio de 2020.

La Sentencia apelada en el FJ Segundo rechaza cualquier indefensión señalando que " Por ello que la notificación del acuerdo de incoación en el buzón electrónico de la entidad concursada, al que se remitieron el resto de resoluciones dictadas en expediente, a las que el demandante pudo acceder con posterioridad, una vez que pudo utilizar el certificado de la entidad concursada es ajustada a derecho, puesto que de conformidad con establecido en el artículo 14 2 de la Ley 39/2015 la entidad concursada estaba obligada a relacionarse electrónicamente con la administración, obligación que no desaparece por el hecho de habersido declarada en concurso, así el propio Demandante, una vez subsanados los problemas existentes para acceder a la dirección electrónica de la empresa concursada pudo acceder a la misma y notificarse las resoluciones que iban dictándose, sin que el Ayuntamiento tuviera responsabilidad alguna en la imposibilidad de acceso a la dirección electrónica que impidió al administrador concursal conocer la incoación de procedimiento. "

Ciertamente, como señala la Sentencia apelada el artículo 14 de la Ley 39/2015 obliga a la entidad, con independencia de la situación en que se encuentre, a relacionarse electrónicamente con la administración.

«2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.»

La apelante realiza alegaciones relativa a las dificultades para el cambió de firma electrónica y el correo de la entidad; pero no acredita sus afirmaciones con prueba alguna. Con independencia de que el antiguo administrador fuera cesado de forma automática y la sociedad entrase en concurso, con el consiguiente nombramiento de nuevo administrador para el concurso. La cuestión es que el correo electrónico de la sociedad seguía siendo el mismo para uno y para otro administrador, porque el correo al que se realizaban las notificaciones era el de la sociedad. La enitdad apelante afirma que se deshabilitó de forma automatico el correo electronico designado por la sociedad y le resultó imposible durante varios meses acceder a la sede electronica del Ayuntamiento impidiendo cualquier comunicación o notificación.

Reiteramos que estas alegaciones no se han acreditado, por contra de los documentos 7 y 17 del expediente administrativo, se desprende que la dirección electrónica continuaba siendo la misma, "administración@grupolika.com", en la primera notificación consta el rechazo a la notificación y en la segunda la notificación por comparecencia electronica. Debió la parte recurrente acreditar la dificultad o imposibilidad de realizar el cambio en la firma electrónica en ese periodo de un administrador a otro, sin que pueda quedar a su elección, la posibilidad de decidir en qué fecha comienza a recibir notificaciones en la dirección de la sociedad, una vez nombrado administrador concursal.

La sociedad, aún en concurso, tenía la obligación de recibir las notificaciones electrónica, y en el caso, no se han acreditado las dificultades para no haber arreglado o modificado la firma electrónica desde el concurso voluntario en fecha enero de 2020 hasta que se recibe la primera notificación en julio del mismo año.( documento 7), lo que constituye un periodo temporal dilatado.

Además, debemos añadir que resulta sorprendente que alegue indefensión la parte actora, cuando ha tenido todo el procedimiento para demostrar y acreditar cualquier postura procesal que le conviniese. Además, versando el pleito sobre una resolución por los daños y perjuicios por no cubrir la penalidad de la obra "acondicionamiento de cubierta y muro de la A.V de Montaña Gorda" los daños causados según el Ayuntamiento de Galdar, la actora no ha presentado siquiera un informe pericial para rebatir el del citado Ayuntamiento, luego, no existe otra indefensión que aquella en la que voluntariamente se ha colocado la recurrente.

2. Error en la valoración de la prueba.

A.- El Ayuntamiento de Galdar ocupó las obras sin recepcionarlas, en este sentido la La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, impone la obligación de recepcionar las obras aunque sea de forma desfavorable( artículo 243) y, en su defecto, emitir una acta de comprobación de las obras( artículo 168)

La apelante Afirma que no existe responsabilidad de la demandante en relación a los daños por filtraciones, ya que el propio director factulativo planteó un incremento de un 10% en las unidades de obra de impermeabilización necesarias para subsanar las deficiencias imputadas al grupo LIKA, aumentandose los m2 de 485m2 a 533,50 m2..

La Sentencia apelada en su FJ 3º cita el artículo 194.1 de la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 establece que: "en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.".

Valora losiguientes datos:

« 1.- El 22 de octubre de 2019 se emite la tercera y última certificación de la obra que es firmada por un representante del GRUPO LIKA y la Directora facultativa de la obra

(Documento 40 del expediente).

2.- El 31 de octubre de 2019 la Oficina Técnica del Ayuntamiento emite un informe sobre la existencia de vicios o defectos que había en la obra en el que se recoge que el 24 de octubre se realizó una prueba de estanqueidad de la instalación, se tomaron fotografías del estado de las obras y que se informó vía telefónica al representante legal de GRUPO LIKA para que estuviera al corriente de las deficiencias y que se requirió al mismo para que realizase una visita a la obra con la finalidad de subsanar las deficiencias lo antes posible que estaban ocasionando importantes daños y el retraso en el uso de la AV Montaña Gorda (documento nº 41 del expediente).

3,. En junio de 2020 emite nuevo informe por parte de la Técnico Municipal del Ayuntamiento en el que se recogen los antecedentes entre los que destaca que el 10 de julio de 2019 se hizo una prueba estanqueidad de la impermeabilización para comprobar funcionamiento del sistema y se observa que el sistema falla en varios puntos. Que tras la certificación final de obra se vuelve hacer la comprobación de las obras y arealizar una nueva prueba de estanqueidad en la que se aprecia la existencia deficiencias y que se requirió al representante legal de la constructora para realizar nueva vista con la finalidad subsanar deficiencias, que el 5 de noviembre de 2019, acompañada del representante legal de la empresa constructora se efectúa otra prueba de estanqueidad, que apareció agua a las cuatro horas y se comunicó al representante legal, quien se negó a realizar nuevas reparaciones.

Concluye que tras realizarse todas las pruebas necesarias y analizadas, se observa que el problema de las filtraciones no se debe a fallos puntuales impermeabilización de la cubierta, sino que se trata de un grave problema generalizado por lo que si bien la impermeabilización, a priori estaba bien ejecutada, la posibilidad de que al colocar la protección pesada, pavimento abujardado fin, no se haya tenido especial cuidado con la capa impermeabilizante , haya causado el fallo de impermeabilización y por tanto el fallo de la cubierta que era el principal problema que se pretendía resolver con obra. Que, a pesar de haberse realizado una prueba de estanqueidad de la cubierta tras los trabajos de interiorización, antes de la pavimentación, dicha prueba no exime de responsabilidad a la empresa constructora ya que desde las primeras lluvias han aparecido vicios ocultos con importantes . Tras ello se realiza una valoración económica de los trabajos de su sanación que ascenderían a 60.923 46 Euros.

En este procedimiento han declarado como testigos el representante legal de grupo LIKA y la Técnico Municipal que elaboró los informes y fue la Directora Facultativa de las obras, la Sra. Esmeralda . El primero de ellos explicó que no existía libro de obras, que se hizo una primera prueba de estanqueidad en la que se detectaron pérdidas que se repararon, tras lo cual ya no hubo más pérdidas. Que él emitió un informe en el que advertía que la cubierta no estaba completa, por lo que no se podría garantizar que fuera de ella estuviera impermeabilizado, si bien aclaró que no hubo respuesta. Que después de entregada la obra le comunicaron informaron de la existencia de filtraciones pero entendía que no era de su responsabilidad, sino de la cubierta que no se encontraba completa no era completa.

Por su parte La técnico Municipal manifestó que tras la aparición de las humedades hicieron varios requerimientos verbales y que tras la primera prueba de estanqueidad, en principio se solucionaron, pero que después, tras las lluvias aparecieron nuevamente humedades por lo que requirió nuevamente al representante de la constructora para que se subsanasen. Por otra parte aseguró que no se produjo la recepción de la obra puesto que había numerosos defectos relacionados con las humedades.

A la vista de los datos anteriores cabe concluir que en este caso procedía reclamar los daños y perjuicios a la actora, pues ha quedado acreditado a través de los diferentes informes técnicos que constan en el expediente administrativo, que tras emitirse la última certificación de la obra después de colocarse el pavimento, obra presentaba graves problemas de filtraciones de agua que fueron puestos en conocimiento de la constructora que se negó a solucionarlo pues entendía que no eran de su responsabilidad, cuando según

se desprende de los informes técnicos emitidos en el expediente fallaba la impermeabilización por la defectuosa ejecución de la obra a la hora de colocar el pavimento, lo cual era responsabilidad de la contratista, informes que no han quedado desvirtuados ni en el expediente administrativo ni en esta causa, pues la parte actora no ha aportado prueba alguna, más allá de las declaraciones del representante legal de GRUPO LIKA, que tiene interés en el asunto que desvirtúe las conclusiones emitidas por la técnico Municipal, Directora facultativa de las obras.

En primer lugar por lo que respecta a la falta recepción de la obra , tal y como afirma la técnico Municipal no procedía recepcionar la misma ya que una vez emitida certificación de obra se realizaron una serie de pruebas para comprobar la estanqueidad de la cubierta resultando que la misma presentaba graves defectos de pues seguían produciéndose filtraciones de agua en el edificio, filtraciones que e como ya se ha expuesto más arriba sean consecuencia de defectos en la ejecución, tal y como se determina en el informe técnico de la dirección facultativa, la existencia de servicios vicios ya fueron puestos de manifiesto en el informe técnico de 31 de octubre de 2019 elaborado tras una inspección de las obras realizada unos días después de emitirse la última certificación de obra y que según asegura la Directora facultativa y reconoció el representante legal de GRUPO LIKA, fueron comunicados al responsable de la contratista, a quien se le requirió verbalmente para que subsanar las deficiencias, requerimiento que aquél no atendió puesto que consideraba que no eran de su responsabilidad sino que se producían porque la cubierta no estaba completa, pero no existe prueba de que esto fuera así.

Por otra parte, el hecho de que la primera prueba de estanqueidad, tras emitirse la última certificación de obra, se realizará con o sin la presencia de representantes legal de la empresa constructora no supone que la misma no fuera válida para determinar si existían o no vicios ocultos, pues en primer lugar si la constructora no se encontraba conforme con sus resultados, nada le impedía realizar una prueba de esta entidad por sí misma para rebatir las conclusiones de aquella, además en este caso se realizó una segunda prueba en la que si estaba presente el representante de GRUPO LIKA tras la cual aparecieron filtraciones de agua en el local de la asociación de vecinos."»

La valoración que hace la Sentencia apelada no presenta ningún error sino que es la única posible a la vista de los únicos informes periciales obrantes en autos que son los de la técnica municipal. De las fotografias obrantes en los mismos, se desprende que lo que se pretendía conseguir que era la impermeabilización, del techo de una construcción cuyo uso era de asociación de vecinos, no solo no se logró sino que se causaron aún más daños, puesto que, de un lado, los vecinos no pudieron utilizar el local durante un tiempo considerable( el tiempo que duraron las obras, el que no se pudo utilizar, y por último, en el que se volvieron a hacer) todo ello pese a que la obra tomando en consideración la reducción del tiempo de ejecución ofrecido por la apelante. A mayor abundamiento, desde el primer momento y comprobación, se apreció que existían defectos en la impermeabilización.

Los informes técnicos reflejan desde el inicio, que el agua seguía cayendo dentro del local. Se hicieron pruebas de estanqueidad de la construcción, que básicamente consistíán en mojar el techo con una manguera,( lo que se documentó en fotografías) en las que se aprecia claramente que el agua se filtraba abundamentemente en varias zonas, particularmente la del escenario, incluso antes de colocar sobre la impermeabilización realizada con pinturas en la azotea un pavimento.

La conclusión del Juzgador es lógica y amparada en las reglas de la sana crítica con las que interpreta las únicas pruebas periciales aportadas, que son las del Ayuntamiento de Galdar.

En el informe pericial aportado se constata que los trabajos a realizar para reparar los daños consistían en:

1.-Retirada del pavimento y atezado existente.

2.- Retirada de la impermeabilización.

3.- Picado de enfoscado vertical (aprox. 30cms) de los pretiles, para poder proceder a la correcta ejecución de la nueva impermeabilización. Y posterior enfoscado.

4.- Capa regularizadora sobre el pendienteado existente.

5.- Impermeabilización de cubierta.

6.- Capa separadora.

7.- Solado de cubierta, pavimento abujardado fino.

8.- Pintado de las zonas de los pretiles afectados.

9.- Colocación del falso techo.

10.- Pulido y abrillantado del pavimento de la A.V., ya que con las importantes filtraciones ha quedado bastante deteriorado.

Es decir, que era necesario retirar lo construido por la demandante y volver a realizar todo el trabajo de impermeabilización, con el añadido de pulir y abrillantar el suelo de la Asociación de Vecinos que se había deteriorado con el agua filtrada. En cuanto a los metros, se afirma por el apelante que hay una diferencia, y es cierto, pero se advierto que son los mismo 485, más un 0,1 l, es decir un 10%, 48,5 , que se justifican del visionado de las fotografías, ya que la aplicación de las capas no afecta exclusivamente a la superficie sino que existe un pequeño añadido en el lateral del solado.

TERCERO.- En cuanto cuantía de los daños y perjuicios reclamados

La sentencia apelada tuvo en cuenta, únicamente, la documental aportada por el Ayuntamiento con la contestación de la demandada, condenando a la entidad demandante al pago de la cantidad de 53.696,67 Euros

Con la contestación se aportó el abono de las citadas cantidades a una entidad y un particular por trabajos realizadas por Acondicionamiento de cubierta en AAVV de Fagagesto. El Ayuntamiento apela ésta cuestión y considera que se debieron tener en cuenta en vez de la citada cantidad un importe de 62.431,11€, que afirma que " en el trámite de conclusiones se advirtió que en el informe del Interventor Municipal de 16 de marzo de 2022, que se remitió al Juzgado como prueba propuesta por el recurrente, se dejó constancia de que hubo un gasto por importe de 8.734,44€ por la adquisición de baldosas del que, por error involuntario, no se informó en su momento"

Afirma que el Juzgador no tuvo en cuenta el informe del interventor del Ayuntamiento, que obra en el ramo de prueba del demandado, en el que se informó en relación a que debían abonarse los siguientes gastos ( 10988,84€ que se abonó a don Alfredo, para realizar catas y comprobación para detectar los defectos en la cubierta; los 42797,83€ abonados a COPROGAL por la ejecución de los trabajos sobre la cubierta, y a los que se añaden los litigiosos 8.734,44 € relativo a las baldosas y transporten con grua de las mismas)

A diferencia de los pagos y gastos anteriores documentados a través de certificaciones de obra, al menos los de COPROGAL, las facturas relativas a las baldosas presentan las siguientes objeciones:

1.- Durante el procedimiento no se discutieron ni se aportaron las facturas, se introducen al final mediante un informe del interventor.

2.- No queda claro del viasionado de la prueba la necesidad siquiera la destrucción de las primeras baldosas adquiridas, y que ninguna haya podido ser reutilizada en la cubierta.

3.- A diferencia de lo que acontenció con los restantes gastos, el gasto de las baldosas no está individualizado sino que se incluye dentro de un global adquirido a la ferretería Diaz Almeida, a la que se abonó un montante de 12084,74€ por compra de dieferentes materiales para diferentes obras , entre los que se incluye material para plaza de fagajesto y servicios prestados.

4.- Tampoco se justifica el motivo por el cual se adquiere por el Ayuntamiento directamente el material ni la necesidad de una grúa, a diferencia de lo que acontencía en el primer proyecto de la obra. Por último, que se aporte una relación de facturas para diferentes obras, en la que el adquirente de los materiales de obra sea el Ayuntamiento de Galdar, y que se refieran a distintas obras.

Estimamos que no existe error en la valoración de la prueba, porque además en fase de conclusiones la parte actora, expuso como primer punto, lo que creía debía ser el importe de losd años y perjuicios y las razones por las que debía ceñirse a los 53696,67 que finalmente acoge el Juzgador de instancia, y la parte apelada, las razones por las que estimaba que

debían concretarse en 62431,11€. La cuestión quedó aclarada por cada una de las parte, finalmente el Juzgador decidió que los daños acreditados, eran los que se presentaron con la contestación a la demanda.

En cuanto a las costas procesales se desestima el recurso de apelación y la adhesión a la apelación, sin que se haga imposición de costas procesales a ninguna de las partes intervinientes por las cuestiones fácticas que se han planteado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,