Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 367/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 21 de febrero del 2022 dictada por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

No constan los detalles de la interceptación, ni distancia a tierra ni coordenadas exactas del lugar de la interceptación.

No pudiendo acreditarse que se pretendiera entrar en España y por ello que sea de aplicación el art 58.3 de la LOEX.

La embarcación pudo haber sido interceptada más allá de las 12 millas que marcan la frontera marítima.

Se discrepa de que el incumplimiento del plazo de 72 horas haya sido debido al desbordamiento de los centros de detención, dada la fecha del viaje.

No ha existido entrevista individualizada por lo que se ha vulnerado el art 22 de la LOEX.

Teniendo derecho a la defensa y asistencia letrada.

La no realización de entrevista individualizada ha imposibilitado el ejercicio del derecho fundamental para interponer el recurso frente a la devolución-

El art 520.6. d) de la LECrim establece que todo detenido tiene derecho a la asistencia letrada y a una entrevista reservada.

En igual sentido se ha pronunciado el TC en sentencias n.º 196/87 y 38/2003.

Disconformidad con que la solicitud de protección internacional no sea suficiente para dejar sin efecto la orden de devolución, aplicabilidad del art 33.1 de la Convenio sobre el Estatuto de Refugiado de Ginebra 1951.

El artículo 9.1 de la Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos de asilo, reconoce el derecho de permanencia en el Estado miembro de los solicitantes de protección internacional.

En igual sentido el 58.4 LOEX, 23.6 RELOEX y la Ley 12/2009 en su artículo 18.1 d).

Pese a no haberse producido la presentación formal de la solicitud de protección internacional mientras la persona en cuestión se encontraba en el DIRECCION000, debe entenderse que, desde el momento en comunica (formulación) su voluntad de solicitar protección internacional ya ostenta la condición de solicitante y es titular de todos los derechos y deberes que tal condición lleva aparejada, en especial la no devolución

El recurrente solicitó protección internacional ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife en las Diligencias Previas n.º 1727/2020.

Seguir adelante el Expediente, y ejecutar la orden devolución, se estaría vulnerando la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, recientemente interpretada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14 y La sentencia de 25 de junio de 2020 de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-36/20 PP

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos del Auto impugnado.

El art 58.2 b) de la LOEX señala que no será necesario expediente para la devolución.

Concurriendo diversos supuestos en la LOEX, retorno, devolución y expulsión a la que cabe añadir salida obligatoria.

La devolución es un proceso sumario sin precisar expediente que implica reacción ante la entrada ilegal en territorio nacional no consumada o de consumarse que lo ha sido en inmediación temporal y física.

Habiendo pronunciado sobre la devolución tanto el TC como el T.S

La sentencia da respuesta a las alegaciones formuladas.

SEGUNDO: No se impugnan los hechos recogidos en el FD 3º de la sentencia que reproducen los contenidos en la orden de devolución impugnada.

Conforme a los mismos y al expediente administrativo siendo las 15:30 horas aproximadamente, del día 5 de noviembre de 2020, se recibe comunicación telefónica por parte de CIMACC al jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Sur de Tenerife, en el que se comunica que se ha interceptado una embarcación a la deriva, siendo sus integrantes trasladados hasta el DIRECCION000 en DIRECCION001. El Centro de Coordinación de Salvamento Marítimo moviliza a la Salvamar DIRECCION002, que la intercepta a las 16:30 de ese mismo día en coordenadas 27º 55 N y 16º 40 W, a siete millas del DIRECCION000 en DIRECCION001, con hora de llegada las 17:30 horas. Los integrantes del cayuco son trasladados en la Salvamar DIRECCION002, debido a que el motor está averiado. La embarcación interceptada tiene unos 20 metros de eslora aproximadamente, con dos motores Yamaha de unos cuarenta CV de potencia, de madera y fibra de colores blanco, amarillo, pinturas étnicas y con la inscripción " DIRECCION003", habiendo salido al parecer desde ciudad de M ?Bour ( Senegal). Se trasladan al lugar efectivos de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras y Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría Local del sur de Tenerife para las primeras gestiones al respecto, conforme a la Ley Orgánica 4/2000 sobre los "Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Que las personas que en su interior viajaban, son todos de origen subsahariano, en total CIENTO VEINTIDÓS (122), siendo NOVENTA Y SIETE (97) varones adultos Y VEINTICINCO (25) que manifiestan ser menores de edad no acompañados. Una vez atendidas todas las personas interceptadas por el personal sanitario de Cruz Roja, son trasladados a las dependencias de la Comisaría Local de Policía Nacional del Sur de Tenerife, en base a lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto de aplicación de la Ley de Extranjería. Los inmigrantes mayores de edad son ingresados en el CITE (Centro de Internamiento Temporal de Extranjeros), siendo informados verbalmente de su condición de detenidos por infracción a la Ley de extranjería y de los derechos que les amparan.

Ello determinó el dictado el día 9 de noviembre del 2020 de una orden de devolución al amparo del art 58.3 b) de la LOEX y 23.7 del RD 557/2011 que le fue notificada el día 18 de diciembre siguiente siendo asistido de intérprete y letrado.

Interpuesto recurso de alzada el mismo fue desestimado por resolución de fecha 21 de enero del 2021, frente a la que se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto de impugnación en el presente recurso.

TERCERO: La sentencia efectúa correcta interpretación del art 58 de la LOEX y recoge la jurisprudencia tanto del TS como del TC sobre la naturaleza jurídica de la devolución y su carácter no sancionador, dando respuesta a las alegaciones reiteradas en la apelación relativas a la falta de motivación de la resolución que impone la devolución al recurrente, toda vez que estima no se encuentra individualizada para el recurrente, ni especifica si el hoy apelante tenía antecedentes, prohibición de entrada en España o cualquier otro dato que permitiera individualizarla.

En relación a la falta de motivación de la resolución impugnada refiere las disposiciones legales aplicables, artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y datos sobre la interceptación de la embarcación, identificación de ocupantes y demás datos relativos a su llegada, medio, hora . por lo que procede desestimar la alegación.

EL contenido de la resolución no ha generado indefensión alguna al recurrente, quien en todo momento estuvo asistido de letrado e informado de los motivos que llevaron a su identificación, detención y dictado de las resoluciones que pudieron y fueron impugnadas mediante la interposición de los recursos que a su derecho interesaban.

La exigencia de motivación del acto requiere la exposición de los hechos de que se parte y su subsunción en la norma jurídica que aplica, en términos que permitan conocer a sus destinatarios las razones que justifican lo acordado y el posterior control de la actividad administrativa por los Tribunales, a lo que no se opone las series de actos administrativos con una motivación idéntica o semejante, por compartir unos mismos presupuestos de hecho y normas jurídicas aplicables, siempre que ofrezcan una justificación adecuada en cada caso, que es lo que hemos apreciado en el supuesto enjuiciado.

En el presente caso la patera es intercepta a las 16:30 del día 5 de noviembre del 2020 en coordenadas 27º 55 N y 16º 40 W, a siete millas del DIRECCION000 en DIRECCION001, con hora de llegada las 17:30 horas, estado ocupadas por 122 personas

Embarcación que no se encontraba en una travesía mar abierto sino en las proximidades a la costa canaria, sin que exista otro destino a donde una embarcación tipo patera pudiera dirigirse, pues no se encontraba en ruta a destino alguno, ni se trataba de una embarcación turística.

En relación a idéntica alegación señalamos en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 168/2021, entre otros, que " Al no existir otra costa cercana no cabe duda de que intentaban entrara irregularmente en territorio español por lugar no habilitado, y que la actuación de la embarcación de Salvamento Marítimo se ha producido dentro del mar territorial español. Sobre el concepto jurídico «pretender entrar ilegalmente en el país» se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 13-10-2003 (recurso 120/2002), a cuyo fundamentos nos remitimos y que concluye afirmando que es correcta la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español."

Igualmente se alega que se ha generado indefensión toda vez que se omitió tramite de audiencia y se vedó la proposición de pruebas.

La sentencia impugnada examina correctamente la cuestión.

Debiendo recordarse que el propio art 58.3 b) LOEX prevé que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución", habiendo sido asistido por letrado designado e intérprete, por lo que no existió inadecuación del procedimiento ni se generó indefensión alguna al hoy recurrente quien ha podido, y así lo ha efectuado, interponer los recursos que a su derecho interesaban, sin que esté previsto trámite específico de audiencia.

Por otra parte el TEDH en la sentencia de 13 de febrero del 2020 recaída en los asuntos 8675/2015 y 8697/2015, punto 199, declara que "No obstante, el artículo 4 del Protocolo nº 4 no garantiza el derecho a una entrevista individual en todos los casos, ya que los requisitos de dicha disposición pueden cumplirse cuando cada extranjero tiene una posibilidad real y efectiva de presentar alegaciones en contra de su expulsión, y cuando dichas alegaciones son adecuadamente evaluadas por las autoridades del Estado demandado".

En relación a la vulneración del derecho de defensa hemos señalado que la Directiva 2008/115/CE relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular dispone en su art 13.4 que "Los Estados miembros velarán por que la asistencia jurídica y/o la representación legal necesaria se conceda, previa solicitud, de forma gratuita con arreglo a la legislación nacional pertinente o las normas relativas a la asistencia jurídica gratuita, y podrán disponer que tal asistencia jurídica y/o representación legal gratuita esté sujeta a las condiciones establecidas en el artículo 15, apartados 3 a 6, de la Directiva 2005/85/CE." Precepto que contenido dentro de la Directiva sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado hoy derogado por la Directiva 2013/32/UE que contempla dicho derecho a la asistencia jurídica y representación legal gratuita en el art 20.

Disponiendo en relación al contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita el art 6 de la Ley 1/96 que comprende el "1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses, así como información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión.

2. Asistencia de abogado al detenido, preso o imputado que no lo hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio judicial y el detenido, preso o imputado no hubiere designado abogado en el lugar donde se preste. Igualmente será de aplicación dicha asistencia letrada a la persona reclamada y detenida como consecuencia de una orden de detención europea que no hubiere designado abogado.

No será necesario que el detenido, preso o imputado acredite previamente carecer de recursos, sin perjuicio de que si no se le reconoce con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita, deba abonar al abogado los honorarios devengados por su intervención."

Por otra parte el TC en sentencia 17/2013 de 31 de enero, recurso 1024/2004 señala "Tal como señala la STC 308/2006, de 23 de octubre, FJ3, «aunque las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también en los procedimientos administrativos, tal operatividad queda restringida a los procedimientos sancionadores, en cuanto que son también manifestación de la potestad punitiva del Estado y, en todo caso, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2; y 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3)».

Tal como se desprende del expediente administrativo la notificación de la resolución se efectúo a presencia de letrado e intérprete y si bien es cierto que las circunstancias actuales de llegadas de pateras, puede provocar dificultades, lo cierto es que el recurrente fue asistido por letrado, que el mismo ha presentado los recursos que en su defensa que ha estimado pertinentes.

Habiendo declarado el TS en sentencia de 17 de febrero del 2006, recuso 2723/2003 que "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal. Consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando como aquí sucede, existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

Añadiendo en sentencia 1669/2020 de 3 de diciembre, recurso 6986/2019 que "El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril (RA 5291/2001), a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza."

En el presente recurso a pesar de las circunstancias alegadas no se ha vulnerado derecho alguno al recurrente, ha sido asistido por letrado, se han interpuesto los recursos que a su derecho interesaban, sin que se haya acreditado de que modo o manera se ha generado indefensión o vulnerado o menoscabado el derecho a la asistencia letrada."

Conforme a lo anterior, procede desestimar el recurso, confirmando íntegramente la sentencia impugna

Finalmente se alega que se ha solicitado protección internacional, sin perjuicio de que no se ha encontrado en el procedimiento dicha solicitud, acierta la sentencia al analizar dicha alegación, en todo caso ya hemos señalado de modo reiterado que entre otros en el recurso de apelación n.º 183/2021, igual a 170/2021 que:

"Es una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia dictada el 14-05-2021 en el recurso de apelación 104/2021.

En relación a las personas extranjeras que no reúnen los requisitos necesarios para entrar en España conforme al artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el derecho de asilo opera como garantía de "no devolución" a un territorio en el que peligra su vida, integridad o libertad. Aparece regulada en el artículo 58.4 de la LOEX cuando establece que "no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición"; en igual sentido que el artículo 18.1.d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Por lo tanto, la solicitud de protección internacional afecta a la ejecutividad de la orden de devolución pero no a su validez, que es sobre lo que se pronuncia la sentencia apelada. Desde la presentación de la solicitud queda en suspenso la ejecutividad de la orden de devolución hasta que se resuelva sobre la inadmisión o la denegación, como dispone el artículo 37 de la Ley 12/2009, sin perjuicio del supuesto de revocación previsto en el artículo 23.8 del Reglamento, pero la orden de devolución impugnada, como se concluyó en la primera instancia, es conforme a Derecho".

Procediendo la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 400 euros.