Sentencia Contencioso-Administrativo 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 217/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 16 de febrero del 2022 dictada por el Juzgado n.º 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

Error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos legales, en concreto el art 25 de la LRJC en relación al 69 c) de la misma, art 40 y 41 en relación al 47 y 48 de la LPAC en relación con el 37.2 y jurisprudencia que los desenvuelve

Artículo 12.2 en relación al 55 y siguientes del RD 1415/2004.

Infracción del principio pro actione, en cuanto a manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24 CE.

El recurso de alzada presentado y unido como D12 a la demanda hace referencia al Expediente número NUM000, relativo a Derivación de responsabilidad, y también a la prescripción de la acción para ejercitar la derivación de responsabilidad.

Resultando del mismo que si se impugnó el acuerdo de derivación de responsabilidad y solicitó su archivo.

En el D5 de la demanda, resolución relativa a la inadmisión del recurso de alzada, hace referencia a las alegaciones relativa al procedimiento de derivación de responsabilidad.

Se solicitó en el suplico de la demanda que se "ANULE, REVOQUE y DEJE SIN EFECTO LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS POR NO SER CONFORMES A DERECHO,esto es la Resolución, de fecha 17/10/2017 de la Subdirección de Recaudación Ejecutiva que acuerda declarar a mi mandante responsable solidario de la deuda generada para con la Seguridad Social de las empresas Construcciones Laguna Colsa, S.A. Construcciones Nueva Frontera, S.A. (NUFROSA) Inversiones Tahodio, S.A. y Construcciones El Rosario Corsa, S.A. y Arquitectura Sostenible y Salud, S.L., " documento número SIETE de la demanda. Recurriendo igualmente la resolución de 16-3-2018 que nunca se entregó y que se dice fue notificada en sede electrónica.

Procede aplicar principio pro actione del art24 de la CE.

Sin que exista desviación procesal tal como se aprecia de los documentos 12 y 5 de la demanda.

Infracción del art 25 de la LJCA.

No se notificó la resolución de 16-3-2018 que se dice notificad en sede electrónica.

El inicio del procedimiento de derivación fue notificado por correo certificado, habiendo presentado alegaciones el 17-11-2017 que fueron reiteradas el 22-5-2018 al que se contestó que se había dictado resolución notificad en sede electrónica.

Se solicitó la nulidad de dicha notificación el 14-6-2018.

Notificando providencias de apremio el 21-5-2018 derivadas de aquel acuerdo notificado en sede electrónica habiéndose impugnado por recurso de alzada dichas providencias e impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa.

No siendo el recurrente persona jurídica por lo que no le es de aplicación el art 14.2 de la Ley 39/2015, procediendo la aplicación del número 1º de dicho artículo.

También se infringe el artículo 40 apartado 2, dado que según resulta de la comunicación de fecha 28.05.2.018 de la Subdirectora Provincial, con fecha 16/03/2018, se dictó Resolución, notificada al parecer el día 04/04/2018, por tanto, fuera de los diez días que expresamente establece dicho precepto.-

La administración demandada antes de iniciar un procedimiento de apremio tenía la obligación de dictar y notificar el acto de derivación de responsabilidad contra mi representado, y darle plazo para que proceda al pago de la deuda heredada en vía ordinaria, cosa que tampoco nunca se hizo ( Artículo 12, en relación con el 55 y siguientes del Reglamento General de Recaudación dela Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004 de fecha 11 de septiembre.

Dentro del plazo teórico de pago voluntario de un mes, se presentó el escrito solicitando la nulidad del procedimiento por el defecto señalado sin que obtuviera respuesta.

Caducidad del expediente de derivación de responsabilidad.

El recurrente presentó alegaciones que nunca fueron contestadas, ni se le notificó resolución alguna, dada la nulidad de la notificación en sede electrónica.

No existe causa legal para la extensión de Derivación de Responsabilidad solidaria en el Expediente incoado, por las deudas generadas con la Seguridad Social por las empresas Construcciones Laguna Colsa, S.A. Construcciones Nueva Frontera, S.A. (NUFROSA) Inversiones Tahodio, S.A. y Construcciones El Rosario Corsa, S.A., contra mi representado don Mauricio.

Procedimiento que tiene su origen en una sentencia del juzgado de lo social que ha de cogerse con reservas pues existen otras dos de fecha posterior en la que se absuelve al recurrente.

Vulneración por inaplicación de la Ley Concursal 22/2003

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Conformidad a derecho de la sentencia impugnada.

Ausencia de impugnación de la resolución principal por la que se declara la responsabilidad por derivación de ésta a cargo del recurrente.

Nunca se formuló otra impugnación, que la de las providencias de apremio, actos cuyos motivos de disconformidad se encuentran tasados en el artículo 86 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004 de 11 de junio.

En cuanto a la reiteración de la falta de notificación del acto de derivación, es decir, la resolución de 16 de marzo de 2018, ha queda específicamente argumentado en el fundamento de derecho segundo y tercero del escrito de contestación a la demanda.

Se usa por parte del recurrente las sentencias dictadas por los Juzgado de lo contencioso-administrativo, en relación a la extemporaneidad del recurso de alzada, sentencias que viene a fundamentar la inaplicación del artículo 68.4 de la Ley 39/2015,de 1 de octubre, como consecuencia del retraso en su entrada en vigor establecido por la Disposición Final Séptima, para argumentar la nulidad de las notificaciones telemáticas realizadas por la Administración.

En ningún caso tales sentencias disponen la prohibición de que la Administración pueda realizar notificaciones de manera telemática, sino que concede al menos hasta octubre de 2020 la posibilidad de que en los procedimientos administrativos, sea el administrado el que decida la forma de relacionarse con la administración relacionarse con la Administración, es decir, en el momento en que debe formular el inicio del mismo, alegaciones o cualquier otro acto de parte, silo hace en la manera tradicional,es decir, formato papel, o bien lo realiza de forma electrónica, sin embargo en caso de cualquier defecto que requiera subsanación, como fue el presente supuesto,la fecha inicial de referencia a efectos de cómputo de plazos ha de ser la inicial.

No existe crítica a la resolución judicial impugnada sino que nos hallamos ante una mera reproducción de lo manifestado en la instancia y que, motivadamente, resuelve la Sentencia sin incurrir en error de interpretación del conjunto de la prueba practicada bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, sin olvidar que en virtud de la doctrina del onus probandi positivizada en el artículo217 de la Ley de Ritos Civil, correspondía a la parte actora, hoy apelante, probar los hechos constitutivos de su pretensión

SEGUNDO: El presente recurso se inició mediante escrito 60 páginas en las que tras informar de las vicisitudes que siguieron a la presentación de recurso contencioso administrativo el 31 de octubre del 2018 frente a diversos actos administrativos y el acuerdo declarando impertinente la acumulación instando a que se interpongan los recursos de modo independiente, se especifica en su pagina 4 que el objeto del ahora interpuesto es la impugnación de la resolución de 17/10/2017 de la Subdirección de Recaudación Ejecutiva por la que declara al recurrente responsable solidario de la deuda generadas por diversas empresa a la SS, en el que se dictó resolución que desconoce y se dice notificada en sede electrónica , habiendo interpuesto recurso de alzada junto a la impugnación de la providencia de apremio que fueron inadmitidos por extemporáneos.

La sentencia dictada inadmite el recurso y para ello examina el relato secuencial en el FD 4º recogiendo que "El 28.05.18 se dicta resolución por la TGSS, en la que se informa que en fecha 04.04.18, se le notifica en forma telemática la resolución de 16.03.18 que desestima sus alegaciones y fija la responsabilidad solidaria de forma definitiva. Por escrito de 14.06.18 se interesa la nulidad del procedimiento desde la notificación telemática, sin que la Administración de contestación expresa a tal solicitud.

El día 4 de junio de 2018, se presente recurso de alzada contra las providencias dictadas envía ejecutiva y como consecuencia de la finalización del expediente de responsabilidad solidaria referido. Dicho recurso se interpone en formato papel, razón, por la que por medio de escrito de 8 de junio se insta su subsanación en el plazo de 10 días, mediante su presentación telemática por ser persona obligada a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. En fecha 14 de junio se reitera la presentación de recurso en formato papel, frente al que se vuelve a requerir por escrito de 5 de julio de 2018, subsanación por 10 días, mediante presentación en vía telemática. Finalmente el 12 de julio de 2018 tiene entrada el recurso en vía telemática. La secuencia fáctica descrita se encuentra en los documentos 5 a 12 de la demanda "

Entiende la sentencia en el FD 5º que "Tras ello, se recurrió en alzada por el actor, contra las providencias de apremio dictadas a consecuencia de aquélla, pero no frente a la propia resolución, la cual ha devenido firme por no haber sido cuestionada formal y directamente. Como es de ver en autos, documento 12 de la demanda, el suplico del recurso de alzada presenta el siguiente tenor: " acoja el presente recurso y deje sin efecto las providencias de apremio enumeradas en el encabezado de este escrito, con todo lo demás que proceda enderecho, archivando sin más el referido expediente por ser contrario a derecho: (.) una cosa es que entre los motivos de oposición de las providencias de apremio, se encuentre la prescripción de la deuda reclamada en vía ejecutiva y que en consecuencia, el recurrente aduzca en su alzada que dicha institución ha operado, al haber transcurrido el plazo para ejercitar la acción de responsabilidad de la que derivan, y otra, que el acto que acordó ésta última, no deba ser cuestionado en tiempo y forma. En su alzada, el actor impugna directamente las providencias de apremio, si bien, considera que de su redacción podría interpretarse que solicita igualmente, el archivo del procedimiento de derivación de responsabilidad."

Concluyendo señalando que se está ante un acto firme y consentido, procediendo su inadmisión.

TERCERO: Conforme al D5º aportado con la demanda de fecha 9-10-2018 se acuerda la inadmisión del recuso de alzada presentado el 12-7-2018 frente a las providencias de apremio.

Constan las alegaciones presentadas por el recurrente en el procedimiento de derivación iniciado por la TGSS, contestación a su escrito de reiteración de alegaciones (de fecha 21-5-2018) en el que se informa del dictado de la resolución acordando la derivación el 16-3-18 y de su notificación en sede electrónica el 4-4-2018.

En el D 11º se recoge el escrito solicitando la nulidad de dicha notificación.

Y el D 12º es el recurso de alzada frente a las providencias de apremio en el que se suplicaba se "deje sin efecto las providencias de apremio enumeradas en el encabezamiento de este escrito".

Alega que el juzgador a quo incurrió en error en la valoración de la prueba, La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido el criterio unánime y reiterado de que, en principio, se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez Central, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.). En concreto, ha declarado al respecto:

"..en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.." (por todas, sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00-, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000, 15 de febrero -apelación 112/00- o 17 de mayo -apelación 51/01- de 2001 y las que han seguido).

Del mismo modo el alto tribunal fija el criterio de que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso de los documentos aportados así como del escrito de interposición se deduce que la resolución que se impugna viene constituida por la de 9 de octubre del 2018 dictada por el director Provincial de la TGSS, resolución unida como D n.º 2 y que inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a las providencias de apremio; recurso de alzada que tal como se ha señalado consta unido al D 12 y del mismo únicamente cabe concluir que se impugna las providencias de apremio, así se aprecia del encabezamiento y suplico del recurso, si viene es cierto que hace referencia a la derivación lo cierto es que no consta su impugnación.

En relación a la impugnación de las providencias de apremio y dado el acuerdo de desacumulación dictado existen diverso pronunciamientos judiciales, así el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 en sentencia recaída en el PA 219/2020 estima el recurso y anula ella resolución que acuerda ala inadmisión del recurso de alzada rente a la providencia de apremio y lo hace con remisión a sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 PA 31/19, 42/19 al analizar el deber de comunicarse y relacionarse con la administración electrónicamente, estimando que conforme al art 6 del RDL 11/18 de 31/8 la fecha en la que se inicia la obligación de dicha relación electrónica es el 2-10-2020, habiendo concluido el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 en sentencia dictada en el PA 216/2020 que a la fecha del dictado de la resolución recurrida el 9-10-2018 no estaba vigente la obligación de relacionarse electrónicamente.

Si bien dicha doctrina es plenamente aplicable al presente recurso, sin embargo no consta que el recurrente impugnara la resolución de derivación de la responsabilidad, el recurso de alzada impugnaba, lo especifica claramente, las providencias de apremio, no la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad.

Por lo que no cabe estimar el recurso interpuesto al haber sido correctamente valoradas las pruebas aportadas por el recurrente.

Estando ante un acto firme y consentido en derecho incurriendo su demanda en clara desviación procesal.

Desviación procesal que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo produce, en dos supuestos: a) cuando en la demanda se articulan pretensiones anulatorias de actos distintos a los delimitados en el escrito de interposición y b) cuando tiene lugar una discordancia objetiva entre los pedido en vía administrativa y lo solicitado en vía jurisdiccional.

Así para el primer supuesto nos dice la sentencia del TS (sala de lo c-a, sección 5º) de 18/3/2002, "Debe existir, como señala jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( sentencias de 22 de enero de 1994, 2 de marzo de 1993 , 30 de marzo de 1992 y 11 de septiembre de 1991 , entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos."

Para el segundo la sentencia del TS de fecha 11/10/1993 afirma: "por ello, en caso de discordancia entre lo pedido ante la administración y lo luego solicitado a los tribunales de lo contencioso, debe declararse la inadmisibilidad del recurso -c-a al amparo de lo establecido en el art. 82.c) de la citada ley jurisdiccional, y conforme ha reiterado conocida jurisprudencia". La referida sentencia continúa diciendo "y si bien conforme se deduce del art. 69.1 de la ley reguladora de la jurisdicción c-a pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos proceden, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción".

Ambos tipos de desviación procesal son además insubsanables. Así lo expresa la sentencia del TS (sala de lo c-a sección 4º) de 4/11/2003, dictada en el recurso de casación nº 3142/2000, "En cuanto al carácter insubsanable de la desviación procesal por formulación en la demanda de pretensiones dirigidas contra actos no citados como impugnados en el escrito de interposición (letra a)), puede citarse, por todas, la sentencia de esta Sala de 4 marzo 1989, según la cual: "(...) dado que las normas ineludibles de aquél (del proceso contencioso-administrativo) establecen la necesidad de integrar el escrito inicial (se refiere a la demanda) en el de formalización, sin que en el suplico del mismo, pueda referirse, implícita o explícitamente, a resoluciones o actos que no fueron citados en semejante escrito ni materia de ulterior ampliación se ha incurrido en una manifiesta incongruencia procesal, originándose el defecto insubsanable en el modo de formular la demanda en las materias referidas".

En cuanto al carácter insubsanable de la desviación procesal por introducción de pretensiones no formuladas en la vía administrativa (letra b)), puede citarse, por todas, la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1999, recurso de casación núm. 3849/1993, según la cual: "(...) el planteamiento de pretensiones nuevas es un defecto insubsanable, ya que afecta a lo que es el objeto del recurso contencioso-administrativo, dentro del cual deben producirse las pretensiones de la parte y la decisión del órgano jurisdiccional. El artículo 129, apartados 2 y 3 q, no es por tanto aplicable a los supuestos de desviación procesal por introducción en el proceso de nuevas pretensiones no ejercitadas en vía administrativa".

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.