Sentencia Contencioso-Administrativo 211/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 266/2018 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del actual recurso y contenido de la demanda.

I. Constituye el objeto del actual recurso la resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, el 27 de septiembre de 2018, que desestima las reclamaciones económico administrativas 38-01033-2017, 38-01039-2017, 38-01045-2017 y 38-01316-2017 -,interpuestas contra la resolución de la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Santa Cruz de Tenerife, por la que se denegaba la devolución de la cuotas ingresadas en concepto de Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, correspondiente a las autoliquidaciones de los periodos1T, 2T, 3T y 4T de 2014, por importe total de 171.290,01euros.

II. Escrito de demanda.

Solicita de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del TFUE, y cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. plantea lo siguiente.

Expone el siguiente planteamiento. La mercantil recurrente incurrió en un error en las autoliquidaciones practicadas por el IVPEE y por ello solicitó su rectificación y devolución de ingresos con base a los siguientes fundamentos:

· Infracción artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el que se establece el principio de "quien contamina paga" y resto de principios orientadores de las política medio ambientales e infracción de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, en tanto que considera que el IVPEE no cumple con las características propias de un tributo medioambiental.

· Infracción de la Directiva 2003/96, del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad y de la Directiva 2008/118, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales, que deroga la Directiva 92/12/CEE, por considerar que el IVPEE, un tributo de naturaleza directa, posee las características y configuración propias de uno indirecto y no cumple con una finalidad específica que legitime su carácter medioambiental, lo que lleva a suponer que el mismo persigue fines meramente recaudatorios,

· Infracción de la Directiva 2009/28, del Parlamento y del Consejo, de 23 de abril, relativa al fomento del uso de la energía procedente de las fuentes de energía renovables, en tanto que el IVPEE impone un gravamen por igual a todas las fuentes de energía actuándose, en consecuencia, de forma incoherente con otras políticas energéticas, medioambientales o climáticas que abogan por separar el componente energético del componente ambiental/contaminante e incentivar las energías renovables, las medidas de ahorro energético o las que emitan menos gases de efecto invernadero.

· Vulneración de de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación de mercancías e infracción de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en tanto que el IVPEE sólo grava a productores cuyas instalaciones se encuentran en territorio nacional, lo que resulta especialmente preocupante respecto de la interconexión con Portugal, y el funcionamiento del Mercado Ibérico de la Electricidad.

· Infracción del Reglamento 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y del Reglamento 838/2010 de la Comisión de 23 de septiembre de 2010 sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte, así como de la Directiva 2005/89/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de enero de 2006 sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, en tanto que el IVPEE exige un nuevo peaje a satisfacer por los productores de energía eléctrica a los transportistas y distribuidores.

· Improcedencia del IVPEE por constituir una ayuda de Estado ilegal, supone una ventaja y afecta a la competencia e intercambios entre los Estados Miembros en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 107.1 TFUE.

· Inconstitucionalidad del IVPEE por infracción del artículo 31.1 de la Constitución Española, por vulneración manifiesta de la capacidad económica y su carácter confiscatorio.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala.

La causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda procede desestimarla, en cuanto al escrito de interposición se acompaña acta del consejo de administración de la sociedad autorizando la interposición del recurso.

En la misma sesión de deliberación de la Sala se ha examinado el procedimiento ordinario 265/2018 seguido entre las mismas partes y que plantea idénticas cuestiones.

Sobre las cuestiones de fondo planteadas se ha dictado sentencia por el TJUE el 3 de marzo de 2021 (C-220/19) y por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, sentencia de 8 de junio de 2021 (recurso 2554/2014), en la que también se alude a los autos de la Sala Tercera planteando cuestión de inconstitucionalidad, de 14 de junio de 2016 y 10 de enero de 2018, y los dictados por el Tribunal Constitucional, respectivamente, el 13 de diciembre de 2016 y 20 de junio de 2018.

El TJUE, en la sentencia del 3 de marzo de 2021 (C-220/19), expuesto en resumen y remitiéndonos al contenido que reproduce la sentencia del Tribunal Supremo que seguidamente se examina, avala el Impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema. Indica también la compatibilidad si el impuesto grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios; y que se grave la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros. Parte de que el Impuesto no es un impuesto indirecto que grava directa o indirectamente el consumo de

electricidad. Su hecho imponible es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, la producción neta de energía, y no se percibe directamente de los consumidores sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema. No existe un mecanismo formal de repercusión del impuesto, sin que a este fin resulte suficiente que pudiera suponer un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales.

Señala también que en la medida en que el IVPEE se calcula en función exclusivamente de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico, sin un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad, no puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118.

El Tribunal de Justicia en cuanto a las fuentes renovables de energía, considera que precisamente con la finalidad de fomentar este tipo de energía, y aunque los Estados miembros pueden crear exenciones o desgravaciones fiscales, también pueden gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía. Y en cuanto a la duda del tribunal remitente, que indica que la normativa relativa al IVPEE permite una discriminación positiva de los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red, responde señalando que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, de forma que el principio de no discriminación no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

Por su parte el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, en la sentencia 812/2021, de 8 de junio (recurso 2554/2014), en la que desestima el recurso interpuesto contra la Orden HAP/703/2013, de 29 de abril, que aprobó el modelo 583 del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, por lo que al recurso interesa, señala:

« QUINTO. Cuarto motivo de impugnación. Vulneración del artículo 31 CE relativo a los principios de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica, así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la delimitación del poder tributario en los denominados tributos extrafiscales.

1. El cuarto motivo de impugnación tiene por objeto la vulneración del artículo 31 CE relativo a los principios de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la delimitación del poder tributario en los denominados tributos extrafiscales [cita las SSTC 37/1987, de 26 de marzo (ES:TS:1987:37), 186/1993, de 7 de junio (ES:TC:1993:186), 134/1996, de 22 de julio (ES:TC:1996:134), 289/2000, de 30 de noviembre (ES:TC:2000:289), 276/2001, de 16 de noviembre (ES:TC:2001:276), 168/2004, de 6 de octubre ( ES:TC2004: 168), 179/2006, de 13 de junio (ES:TC:2006:179) y 196/2012, de 31 de octubre (ES:TC:2012:179)]. En este motivo se alega la ausencia de finalidad extrafiscal en el IVPEE y la doble imposición en que, según su criterio, dicho tributo incurre con el impuesto sobre actividades económicas y el que grava la electricidad.

2. Como cuestión previa, hemos de recordar la posición que viene manteniendo esta Sala ante la actuación de determinadas compañías del sector eléctrico que "utilizan" sus escritos de recurso para combatir directamente normas tributarias con rango de ley.

Hemos declarado en nuestra reciente sentencia de 15 de abril de 2021, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 517/2015, en el que era objeto de impugnación directa el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de marzo de 2015, lo siguiente:

"1) Como argumento preliminar, hemos de recordar, una vez más, que diversas compañías del sector eléctrico, a través de diferentes recursos, bien contencioso-administrativos -llamados usualmente en esta Sala recursos directos-bien por la vía del recurso de casación -atendiendo a la naturaleza y rango del acto o disposición que se haya sometido a impugnación, determinante de la competencia-lanzan su embate, directamente, contra las normas tributarias con rango de ley, normalmente en materia ambiental, respecto de las que carecen de legitimación directa para promover, por sí mismas, la inconstitucionalidad de la ley de que derivan los actos generales o particulares que se recurren. Únicamente pueden suscitar la impugnación, ante esta jurisdicción, de disposiciones generales o de actos de aplicación de la ley ( art. 1 de la LJCA), no obstante lo cual, centran la parte sustancial de sus argumentos, en sus escritos rectores alegatorios -y este recurso es buen ejemplo de ese proceder reiterado-, en vicios directamente imputables a la norma de rango legal, en sí misma considerada, con el propósito de que esta Sala, en los términos y con las condiciones y requisitos del artículo 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, plantee cuestión de inconstitucionalidad dirigida frente a la ley, en este caso el art. 112 bis TRLA (al margen de la cuestión prejudicial, a la que ya hemos hecho referencia), o bien suscite cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no siendo infrecuente que se solicite de la Sala que sea el vehículo para el desarrollo de tales iniciativas procesales.

2) Además, una dificultad dogmática que entorpece la viabilidad de tal iniciativa procesal, no impedida en rigor si se cumplen los requisitos legales para ello, deriva de la presencia del denominado juicio de relevancia, por virtud del cual, de la hipotética inconstitucionalidad de la norma sometida a la duda constitucional, aquí el canon hidrológico que crea y regula el art. 112 bis TRLA, dependería, en una relación directa y necesaria, el fallo del proceso en cuyo seno se aborda, afirmación que no sólo supondría el éxito de la pretensión articulada cuando la ley aplicable al caso fuera vulneradora de la Constitución, sino su correlativo fracaso cuando sucediera lo contrario, a menos que hubiera otros motivos en que sustentar la nulidad del acto o disposición objeto del recurso judicial, por causas propias o intrínsecas, como también se suscita en este caso, en que se denuncia que el reglamento incurre en exceso legal".

3. Sin embargo, a diferencia de aquel recurso en el que hemos considerado que "el juicio de relevancia imprescindible no aparece suficientemente caracterizado", en el actual recurso, este Tribunal ha estimado que, para zanjar el litigio, necesitaba saber si los preceptos de la Ley 15/2012 que disciplinan el IVPEE, de los que la Orden ministerial impugnada es aplicación, son contrarios o no a la Constitución, lo que motivó que elevara, en dos ocasiones, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la LOTC.

En efecto, en auto de 14 de junio de 2016 esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolvió dirigirse al Tribunal Constitucional para plantearle cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE. En dicha resolución (FJ 4º.1) precisamos que «el contraste que provoca este reenvío al Tribunal Constitucional lo es entre la Ley 15/2012 y la Constitución, en particular su artículo 31.1. No interviene para nada como elemento de enjuiciamiento en este momento el Derecho de la Unión Europea, extremo sobre el que insiste Iberdrola Generación en su escrito de alegaciones. La eventual contradicción entre la mencionada Ley y dicho ordenamiento jurídico transnacional, así como las perplejidades interpretativas que tal enjuiciamiento pudiera provocar, disponen de otro marco procesal para su solución, sobre el que se pronunciará esta Sala en el momento oportuno, si resulta menester, una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional».

Teniendo en cuenta tales precisiones, el Tribunal Constitucional, en auto 202/2016, de 13 de diciembre (ES:TC:2016:202A), dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 4177/2016, resolvió inadmitir la cuestión por incumplimiento del requisito de aplicabilidad, conforme a la doctrina sentada en el ATC 168/2016, de 4 de octubre, sobre la preferencia del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea frente a la cuestión de inconstitucionalidad.

Posteriormente, la Sala en auto de 10 de enero de 2018, una vez alcanzada la "convicción de que, en lo que se refiere al IVPEE, la Ley 15/2012 no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea" (FJ 1º), resolvió dirigirse nuevamente al Tribunal Constitucional al persistir "en su ánimo las dudas sobre la constitucionalidad de los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012", por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE.

4. El Tribunal Constitucional, en auto 69/2018, de 20 de junio, dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018, resolvió nuevamente inadmitir la cuestión por considerar que "las dudas de constitucionalidad planteadas resultaninfundadas", afirmación que, compartamos o no -en especial en lo que afecta al carácter infundado de nuestras dudas-, comporta la conformidad a la Constitución de los arts. 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad

energética, reguladora del IVPEE, por su ajuste al principio de capacidad económica que proclama el art. 31.1 CE.

En efecto, el Tribunal Constitucional en el referido auto 69/2018, con carácter previo a analizar las dudas suscitadas por esta Sala, trae a colación la doctrina constitucional acerca de los principios en juego, en concreto:

a) la doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de tributación, que se encuentra resumida en la STC 26/2017, de 16 de febrero, en cuyo pronunciamiento ha recordado que "en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las ultimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 7; 53/2014, de 10 de abril, F J 6 b), y 26/2015, de 19 de febrero, F J 4 a)]" toda vez que "el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica [ SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4, y 62/2015, de 13 de abril, FJ 3 c)], por lo que 'tiene que constituir una manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13, y 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4), de modo que la "prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica' ( SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4, y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 5)."

b) la doble imposición que, tras la cita de la STC 60/2013, FJ 4, pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición "permitida", añadiendo en la STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6, que "en nuestro ordenamiento solo esta proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. EI resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el IVPEE (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad".

c) el principio de no confiscatoriedad que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución [el derecho a la propiedad privada]", añadiendo que acerca de este principio también ha aclarado recientemente que "aunque el art. 31.1 CE haya referido el límite de la confiscatoriedad al 'sistema tributario', no hay que descuidar que también exige que dicho efecto no se produzca 'en ningún caso', lo que permite considerar que todo tributo que agotase la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en sentido parecido, STC 15011990, de 4 de octubre, FJ 9) o que sometiese a gravamen una riqueza inexistente en contra del principio de capacidad económica, estaría incurriendo en un resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente en aquella prohibición constitucional ( art. 31.1 CE)" [ STC 26/2017, FJ 2].

d) Y la función extrafiscal de los tributos, que se ha examinado por "el Tribunal Constitucional fundamentalmente en el ámbito de los tributos propios de las Comunidades Autónomas y en el contexto de la prohibición de doble imposición del art. 6 LOFCA. En concreto, para valorar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por dicho art. 6 LOFCA, tanto en su apartado 2 como en el 3, hemos considerado muy relevante la posible finalidad extrafiscal de los tributos en liza, siempre que la misma encuentre reflejo en "Ia estructura" del tributo (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 5)". A tal efecto -añade- "hemos calificado como extrafiscales aquellos tributos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ella sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo" [ STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 c)]. Así las cosas, la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria".

Seguidamente, y entrando ya a responder la duda planteada por esta Sala, consistente en que, "a su entender, dicho tributo carece de una autentica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible "idéntico o prácticamente igual", lo que sí podría ser contrario al art. 31.1 CE, al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica", declara:

"a) que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el art. 6 LOFCA que -como indica la citada STC 242/2004, FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (lRPF, impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (lBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador (STC 18312014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al "incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE".

Razona el Tribunal que "la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal".

Sobre el supuesto alcance confiscatorio, señala que fuera del caso de los tributos autonómicos, "la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE", añadiendo que "el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades" (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta "la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica" [ STC 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten. En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es mas revelador, en el recurso de "Iberdrola Generación S.A.U." que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el IVPEE tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación".

Finalmente concluye que "no se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el art. 31.1 CE, pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014, que analizó esta figura desde la óptica de los arts. 14 y 9.3 CE, de que la creación y diseño de este tributo "responde a una opción del legislador" que "cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo" (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado".

Del pronunciamiento reproducido se desprende, como puede comprobarse, el ajuste del impuesto examinado al principio de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 CE.

En definitiva, dada la doctrina establecida en el referido auto, resulta innecesario volver a plantear nueva cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre el mismo objeto, aunque sustentada en otros enfoques distintos de los que fundamentaron las cuestiones ya planteadas, pues la adecuación del IVPEE, que la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, establece y regula, ya ha sido examinada por el Tribunal Constitucional al analizar la segunda cuestión de inconstitucionalidad que en su día planteamos y que fue nuevamente inadmitida.

5. La recurrente suscita de nuevo ante esta Sala, la posibilidad de volver a plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad al objeto de aclarar si, una vez revelado el IVPEE como un tributo contributivo y no medioambiental, cuyo fundamento real y auténtico es la mera obtención de recursos económicos para hacer frente al déficit de tarifa, esto permite concluir que dicho impuesto infringe los principios constitucionales de generalidad, igualdad, capacidad económica, no confiscatoriedad y progresividad consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución, en la medida en que la articulación de los elementos esenciales del tributo nada tiene que ver con el fundamento real de su creación.

La petición de la parte no puede ser asumida, por las siguientes razones.

5.1. En relación a la "ausencia" de finalidad extrafiscal que, a juicio de la recurrente, determina la concurrencia de múltiples vicios de inconstitucionalidad del tributo que nos ocupa, ya ha expuesto esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras en la reciente sentencia 513/2021, de 15 de abril -recurso contencioso-administrativo nº 517/2015-, que la finalidad ambiental y la recaudatoria no son antagónicas o incompatibles per se, vistas desde el ángulo de su presencia común en una misma regulación. Tal duplicidad, al menos aparente, de fines, ya está reconocida en el art. 2.1 LGT, segundo párrafo, así como en la doctrina constitucional que lo interpreta ( STC 37/1987, de 26 de marzo). En todo tributo está, en esencia, el objetivo recaudatorio, que no es incompatible con la persecución de fines económicos o sociales amparados en la Constitución. En este esquema clásico, además, interfieren nuevos principios medioambientales que aportan una nueva visión, en la medida en que no se trata tanto de disuadir de determinadas prácticas o conductas (como sucede, en particular, en los impuestos especiales), como de hacer recaer las consecuencias de la actividad potencialmente lesiva del medio ambiente a quienes crean el daño o el peligro para éste mediante el ejercicio de una actividad empresarial de la que se obtienen beneficios. Así, los principios de recuperación de costes, de internalización o el de que "quien contamina paga".

5.2. Procede recordar, tal y como se ha recogido en esta resolución, que la creación y diseño de este impuesto responde, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a una "opción del legislador" que cuenta con "un amplio margen para el establecimiento y configuración el tributo", siempre que respete los principios constitucionales, en particular el art. 31.1 CE de capacidad económica.

El IVPEE es un tributo de carácter directo, naturaleza real y devengo periódico (anual), que grava a las personas físicas y jurídicas, así como a las entidades a las que alude el artículo 35.4 LGT, que produzcan e incorporen energía eléctrica al sistema, siendo la base imponible el importe total que tales contribuyentes perciban por esa energía producida e incorporada, a los que se grava con un tipo fijo.

Como revelan los apartados I y II del preámbulo de la Ley 15/2012, el legislador ha proclamado la doble finalidad medioambiental y recaudatoria del IVPEE. La finalidad extrafiscal, de protección del medio ambiente, resulta proclamada en el preámbulo del texto legal, al señalar que «[U]no de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica», añadiendo que «Se trata de gravar a los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas, que comportan indudables efectos medioambientales» (apartado II del preámbulo). La finalidad fiscal, obtener ingresos con los que financiar las cargas públicas, se refleja, a su vez, en el articulado de la Ley.

Y, si bien es cierto que el designio recaudatorio está presente de manera notable en el impuesto examinado, lo que hizo que esta Sala albergara dudas sobre su finalidad medioambiental que se reflejan en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo también admitió que el hecho de que el Estado apruebe ejerciendo su potestad tributaria un impuesto que, pese a atribuirle una finalidad de tutela del medio ambiente, tenga en realidad un designio principalmente fiscal, ello no lo convierte sin más en inconstitucional, puesto que no lo será si respeta los principios a los que el artículo 31.1 CE somete el ejercicio del poder tributario, en particular, el de capacidad económica, principio que, como se ha reiterado en esta resolución, no hay razones para entender vulnerado, máxime teniendo en cuenta que la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros.

5.3. El designio medioambiental que se refiere en la creación de este impuesto y su exigencia a determinados agentes económicos guarda relación directa con la afectación, daño, consunción o reparación del dominio público, sin que quepa prueba de lo contrario frente a la configuración legal.

En efecto, la finalidad medioambiental del impuesto se refleja en que tiene por objeto gravar la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de tales redes, indudables efectos medioambientales.

5.4. En último término, resulta oportuno recordar que la STC 183/2014 resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, entre otras normas, contra los artículos 4 y 8 de la Ley 15/2002, en el que se analizó este impuesto desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 de la CE, desestimando la pretensión por las siguientes razones:

"En primer lugar, porque la misma remite a una denuncia de inconstitucionalidad por indiferenciación, cuando es doctrina de este Tribunal, que el art. 14 CE se limita a prohibir la distinción infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no existiendo un derecho subjetivo al trato normativo desigual (STC 3812014, de 11 de marzo, FJ 6, con cita de la STC 19812012, de 6 de noviembre, FJ 13). En segundo lugar, los preceptos impugnados no rebasan la libertad de configuración del legislador, al que nada Ie impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector (STC 712010, de 27 de abril, F.J 5), esto es, con fines de ordenación o extrafiscales [STC 5312014, de 10 de abril, FJ 6 c)]. La aplicación generalizada del impuesto en cuestión responde a una opción del legislador, que, respetando los principios constitucionales, cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo. Margen que no puede verse constreñido por la exigencia de una diferenciación que no resulta constitucionalmente obligada, por más que al recurrente le parezca conveniente u oportuna, ni tampoco por las expectativas de mantenimiento del régimen fiscal preexistente -lo que, de por sí, impediría toda innovación legislativa-, de manera que "la observancia estricta de esta línea argumental abocaría a la petrificación del ordenamiento desde el momento en que una norma promulgada hubiese generado en un sector de la ciudadanía o entre algunos poderes públicos la confianza en su vigencia más o menos duradera ... y no sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (STC 33212005, de 15 de diciembre, FJ 17 y las resoluciones allí citadas)". [STC 23712012, de 13 de diciembre, FJ 9 c)] ".

En suma, la Sala considera que la respuesta ofrecida por el Tribunal Constitucional agota la cuestión y despeja las dudas de constitucionalidad del impuesto examinado, sin que quepa encadenar sucesivas cuestiones interpretativas sobre temas ya zanjados, debiendo concluirse la conformidad a la CE del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, de la Orden ministerial impugnada y de los artículos 1 a 11 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética que le presta cobertura.

QUINTO. Motivos de impugnación quinto a octavo. Compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica con el ordenamiento europeo.

1. El último grupo de motivos de impugnación versa sobre la compatibilidad del IVPEE con el ordenamiento europeo.

Sostiene la recurrente que el IVPEE no es conforme con el Derecho de la Unión, en concreto con las Directivas 2008/118, 2009/28 y 2009/72. A tal fin, plantea:

"Infracción del artículo 1.2 de la Directiva 2008/l18/CE, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/2012/CEE en relación con la Directiva 2003/96/CE, de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad y que tiene por objeto la armonización en el ámbito europeo del régimen impositivo que recae sobre los mismos.

Infracción del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los Reglamentos 714/ 2009/CE y UE 838/2010, así como del artículo 32 de la Directiva 2009/72/CE en relación con el artículo 14 del Reglamento 714/2009/CE y la parte B) del Anexo del Reglamento UE 838/2010.

Infracción del artículo 6 de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 12 del Reglamento 714/2009 del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, que protegen la creación de mercados regionales de electricidad como paso previo a la creación del mercado eléctrico, como a la de los artículos 5, 14, 15 y 17 o 19 de la Directiva 2003/96/CE.

Infracción de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)"

2.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-220/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante auto de 22 de febrero de 2019, en el procedimiento entre Promociones Oliva Park, S. L., y el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, ha despejado las dudas expuestas por la Sala de Valencia de este orden jurisdiccional, en relación con la compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica -IVPEE- con el ordenamiento europeo, entre otras, su designio o finalidad medioambiental.

La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE (DO 2009, L 9, p. 12), de los artículos 1, 2, letra k), y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (DO 2009, L 140, p. 16), y de los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO 2009, L 211, p. 55).

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

«1) Si el artículo 1.2 de la Directiva [2008/118] debe interpretarse en el sentido de que se opone y contradice un impuesto nominalmente directo como el IVPEE que, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria, sin que la calificación que le atribuya el Derecho nacional pueda primar sobre la interpretación del Derecho de la UE, que se rige por los objetivos propios de ese ordenamiento jurídico y en función de las características objetivas del gravamen.

2) Si pese a la calificación del IVPEE como impuesto medioambiental, este tributo persigue una esencial finalidad recaudatoria, gravando de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, con infracción de los [ artículos] 1, 3, apartados 1, 2 y 3.a), en relación este último con el artículo 2.k), de la Directiva [2009/28].

3) Si debe interpretarse que el principio de libre competencia y del fomento de la energía de fuentes renovables se opone al IVPEE, en la medida [en] que concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de estas y con vulneración del sistema de apoyo previsto en el artículo 2.k) y concordantes de la Directiva [2009/28].

4) Por último, si el citado principio de libre competencia y los [ artículos 32 a 34] [...] de la Directiva [2009/72] se oponen al IVPEE, por considerar que permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red.»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a las cuestiones prejudiciales planteadas en los siguientes términos, que se reproducen literal, pero extractadamente:

«60. En atención a lo expuesto anteriormente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema. [...].

70 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios. [...].

79 A la luz de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a34 de la Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros».

3. De la respuesta dada por el Tribunal de Justicia resulta que:

(i) El Tribunal de Justicia declara que la Directiva 2008/118/CE, relativa al régimen general de los impuestos especiales, no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

(ii) El Tribunal de Justicia considera (apartados 49 a 59) que el IVPEE no constituye un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad. Señala que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, es decir, la producción neta de energía, y que el impuesto no se percibe directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema.

(iii) Además, estima (apartado 54) que la carga fiscal del IVPEE no se repercute en los consumidores, en primer lugar, porque no hay un mecanismo formal de repercusión del impuesto. El hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no basta por sí solo para concluir que ese impuesto se repercuta íntegramente sobre estos. De otro modo, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviese una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto en el sentido de la Directiva 2008/118, aunque no hubiese un vínculo directo e indisociable entre dicho impuesto y el consumo de electricidad. En segundo lugar, el IVPEE se calcula exclusivamente en función de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no hay un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

(iv) En lo que respecta a la posibilidad prevista en la Directiva 2009/28 de que los Estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, el Tribunal de Justicia señala (apartados 68 y 69) que no implica en absoluto que estos no puedan gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía. En efecto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en la citada Directiva.

(v) Asimismo, el Tribunal de Justicia declara (apartado 70) que la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produzca a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

(vi) Afirma también el Tribunal de Justicia (apartado 79) que el artículo 107 del TFUE, y la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

(vii) Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 107, apartado 1, del TFUE, apartado1, el Tribunal de Justicia recuerda que los impuestos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a las ayudas estatales a menos que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte integrante de dicha ayuda. En este caso, no resulta que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda estatal, por lo que no puede considerarse que este impuesto esté comprendido en las normas del TFUE relativas a las ayudas estatales.

(viii) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala (apartado 78) que, dado que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, el principio de no discriminación que contiene no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

4. En definitiva, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

La doctrina establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2021 mencionada, despeja las dudas suscitadas y confirma la adecuación del impuesto que la Ley 15/2012 establece y que ha sido examinada, con extensión y plenitud, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación.»

TERCERO.- Las sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo anteriormente referidas resuelven las dudas suscitadas en la demanda, por lo que con fundamento en las mismas procede su íntegra desestimación.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera la Sala que no procede su imposición a la parte actora, por las dudas razonables de derecho que presentaba la cuestión.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;