Última revisión
16/11/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 161/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 13/2023 de 27 de abril del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Abril de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES
Nº de sentencia: 161/2023
Núm. Cendoj: 35016330012023100188
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:2568
Núm. Roj: STSJ ICAN 2568:2023
Encabezamiento
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Sección: MJ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000013/2023
NIG: 3501645320220002552
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000161/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000427/2022-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO; Procurador: GEMA ADELAIDA PARODI ALMANZOR
Demandante: Alexis; Procurador: GEMA ADELAIDA PARODI ALMANZOR
Demandado: CONSORCIO DE EMERGENCIAS DE GRAN CANARIA
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Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 13/2023, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña Gema Adelaida Parodi Almanzor, en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO y de don Alexis, bajo la dirección del Letrado don Luis Miguel López Gómez.
El recurso se ha promovido frente al Auto dictado con fecha 17 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el incidente de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 427/2022.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, representado y defendido por el Letrado don Juan José Ramos López.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente:
"Se acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución de los Decretos identificados en los Hechos de esta resolución, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.".
SEGUNDO.- La anterior decisión vino precedida de los hechos y fundamentos jurídicos que seguidamente reproducimos:
"ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Por la Procuradora Dª Gema Adelaida Parodi Almanzor, en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO y de D. Alexis, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los Decretos numo. 118 y 119, de 10 de agosto, interesando por OTROSÍ la suspensión de la ejecución de los citados actos, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes por lo que formada pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar interesada, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, con el resultado que obra en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Esto es, que dado que la Administración sirve los intereses generales, se ha de partir del principio de la ejecutividad del acto, siendo la suspensión la excepción cuando, debidamente ponderados, deban prevalecer los intereses privados o particulares del recurrente, que de no respetarse harían ilusorio o carente de finalidad el recurso.
SEGUNDO.- En el presente caso, no existe constancia de cuáles son los perjuicios de difícil reparación que pudieran causárseles a los afectados, pues no se concretan los mismos, aparte de las consecuencias económicas derivadas de su ejecución, que no pueden servir para fundamentar la suspensión de la ejecución de los Decretos impugnados, dada la solvencia que se presume a la Administración y, en cuanto a la doctrina del "fumus bonis iuris", no se advierte en las resoluciones impugnadas una causa de nulidad radical, ostensible y evidente que salte a la vista en este estrecho cauce incidental, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto.
Por todo ello, no procede acceder a la medida cautelar interesada.
TERCERO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes, conforme al art. 139 LJCA.
TERCERO.- Notificado el Auto a las partes, con fecha 10 de febrero de 2023 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la "súplica" siguiente:
"[...] que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra el Auto núm. 32/2023, de fecha 17 de enero de 2023, y previos los trámites legales oportunos, acuerde elevar los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para que, estimando las alegaciones contenidas en el presente recurso, se revoque el auto apelado y se acuerde conceder la medida cautelar solicitada por esta representación con condena en costas para la adversa.".
CUARTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal del Consorcio para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que se llevó a cabo el 6 de marzo de 2023, aduciendo que el auto recurrido se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme el auto impugnado, con imposición de costas a la parte recurrente.
QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 31 de marzo de 2023, teniendo finalmente lugar el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.
Fundamentos
PRIMERO.- Descartada, por las razones consignadas en el Auto apelado -que la Sala hace suyas-, toda virtualidad al criterio de la irreparabilidad de los daños y perjuicios como título -"per se", aclaramos- habilitante de la tutela cautelar solicitada, queda la doctrina del "fumus" como único motivo susceptible de neutralizar la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada en los cauces del proceso principal.
SEGUNDO.- El recurso de apelación aborda esta concreta cuestión en los siguientes términos:
"La doctrina de la apariencia del buen derecho se ha incorporado a nuestra jurisprudencia como criterio para decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares y, singularmente, sobre la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, que viene a exigir que la apariencia sea ciara v manifiesta y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.
No hace falta profundizar en el fondo del asunto, para poder apreciar que los Decretos 118/2021 y 119/2021, de 10 de agosto, que imponen la aplicación del Decreto 130/2012, de 31 de julio, son nulos de pleno derecho por las siguientes razones:
1) QUE EL DECRETO 130/2012, que es el aplicado por los Decretos recurridos, fue anulado por las Sentencias 947/2019 y 1.599/2019, cuando anularon el primer acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria y Urgente que el 28 de diciembre de 2012 adoptaba la Junta General del CONSORCIO DE EMERGENCIAS: "Ejecutar la suspensión de la eficacia del Acuerdo de Condiciones de Trabajo para el personal funcionario de este Consorcio 2011-2013, establecida en la Disposición Adicional 71ª de la Ley de Presupuestos del Estado del año 2012 y acordada mediante Decreto de 130/2012 de 31 de julio y la Resolución 34/2012, de fecha 8 de agosto, en todo lo que contradiga lo previsto en dicha disposición y en el citado Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio".
2) QUE EL DECRETO 130/2012, que es el aplicado por los dos Decretos recurridos, adaptaba la jomada del personal operativo del CEGC, a la D.A. 71ª de la Ley de Presupuestos de 2012, que ha sido derogado por parte de la Disposición Derogatoria 4ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, que deroga la misma: " Disposición derogatoria cuarta. Derogación de la disposición adicional septuagésima primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. Queda derogada la disposición adicional septuagésima primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.".
3) LOS DECRETOS 118 Y 119, DE 10 DE AGOSTO DE 2021, son nulos de pleno derecho ( Artículo 47.1.a) LPAC), por vulneración de los artículos 28 y 37 de la CE, ya que mientras que en la RELACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO (DOCUMENTO N° 20) los cabos y bomberos tienen una jornada especial a turnos, imponen una jornada de especial dedicación, sin negociación.
La STS 878/2021, de 17 de junio, en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO (página 11, párrafo (iii), corrobora que la jornada impuesta por los Decretos recurridos, de 1.647 horas, es una jornada de especial dedicación: "(iii) que, en el entendimiento de la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en esa Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria aprobó el Decreto 130/2012, de 31 de julio, por el que se acuerda la adecuación de la jomada de su personal a aquella disposición y que, por lo ahora nos afecta, estableció un incremento de la jornada laboral para el personal sujeto a turnos, con las categorías de bombero y cabo bombero, pasando de las 1.368 horas previstas en el acuerdo para los años 2011-2013 citado, a 1.647 horas/año con la consideración de jornada de especial dedicación.".
4) LOS DECRETOS 118 Y 119, DE 10 DE AGOSTO DE 2021, son nulos de pleno derecho ( Artículo 47,1.a) de la LPAC), por vulneración de los artículos 14, 15 y 43.1 de la CE, relativos a la igualdad, a la integridad física y a la protección de la salud, al haber eliminado unilateralmente las COMPENSACIONES, con infracción del deber de prevención de riesgos laborales regulado en los artículos 4, 9 y 36 ET; 14, 15, 16, 18 y 25 de la LPRL; artículos 8, 17.2 y 18 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; y el Convenio OIT 171, sobre el trabajo nocturno, al no respetar las compensaciones por trabajo nocturno, a turnos y en días festivos - artículo 4 del RD 39/1997- tiene una clara y grave incidencia sobre la salud e integridad de los cabos y bomberos.
5) LOS DECRETOS 118 Y 119, DE 10 DE AGOSTO DE 2021, son nulos de pleno derecho ( Artículo 47.1.b) de la LPAC), al haber sido adoptados por parte de un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia ya que se están modificando la jornada especial a turnos de 1.368 horas anuales, por otra de especial dedicación de 1.647 horas, por parte del Presidente del CONSORCIO, cuando dichas competencias, según el artículo 10 de los Estatutos del CEGC, (DOCUMENTO N° 26 de la demanda) residen en la JUNTA GENERAL DEL CEGC y no en el Presidente.
6) LOS DECRETOS 118 Y 119, DE 10 DE AGOSTO DE 2021, son nulos de pleno derecho ( Artículo 47.1.e) de la LPAC), al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente exigido, puesto que el cambio de jornada de especial a turnos de 1.368 horas anuales, por otra de especial dedicación de 1.647 horas, exigía ser valorado por parte de la MESA GENERAL DE NEGOCIACIÓN.
7) LOS DECRETOS 118 Y 119, DE 10 DE AGOSTO DE 2021, son nulos de pleno derecho puesto que han sido dictados con infracción del artículo 103.4 de la LJCA, para eludir la ejecución de las STS 947/2019, 1.599/2019, 878/2021 y 879/2021, que señalan textualmente que el día 31 de julio de 2012, cuando se aplicó indebidamente la D.A. 71ª y mis mandantes desarrollaban una jornada de 1.368 horas anuales, ya cumplían con las 37,5 horas semanales:
Pues bien, sentadas estas premisas debemos resolver las cuestiones planteadas tomando en consideración que no se discute en este caso que la jornada laboral del colectivo afectado por los actos impugnados en la instancia respetaba el limite mínimo de 37.5 horas fijado por la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, en el momento de su entrada en vigor.
Sentado todo lo anterior, el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 enero 2000, precisa los requisitos que deben concurrir para aplicar de la doctrina del "fumus boni iuris":
"Por último, se ha precisado que para poder aplicar la doctrina del «fumus bonis iuris» como causa de suspensión y elemento integrador del artículo 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 y artículo 130 de la actual LJCA, es necesario que concurran dos requisitos: de una parte, una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente porgue en las actuaciones aparezcan datos relevantes que justifiquen aquélla sin necesidad de un análisis profundo de la legalidad del acto impugnado, ya que tal análisis corresponde hacerlo en los autos principales; y, de otra, una falta de contestación seria de la Administración que desvirtúe esa posible apariencia.".
A estas alturas del conflicto que mantienen mis representados con el CONSORCIO DE EMERGENCIAS DE GRAN CANARIA por el cual vienen siendo discriminados respecto de otros consorcios dependientes del CABILDO DE GRAN CANARIA, como el CONSORCIO DE VIVIENDA DE GRAN CANARIA, están ya bastante claros cuales han sido los argumentos utilizados de contrario para desvirtuar nuestros motivos de nulidad.
Fundamentalmente son cuatro:
Primero.- El primer argumento del CEGC es que el Decreto 130/2012, que es al que se remiten y aplican los Decretos 118/2021 y 119/2021, está plenamente vigente, porque en el año 2013 fue declarado conforme a derecho en virtud de las sentencias 127/2013 y 90/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 5 de Las Palmas de Gran Canaria, así como por la de referencia 249/2014, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Lo que silencia el CONSORCIO, es que según acreditan las Sentencias del TSJ de Las Palmas 366/2016 y 367/2016, de 13 de junio, y la Sentencia 406/2016, de 29 de julio, del mismo Tribunal, este Decreto tenía una duración de 5 meses, dejando pendiente de decidir lo relativo a los años 2013 y siguientes en la Junta General del CEGC el día 28 de diciembre de 2012, cuando decidió dictar el Texto Refundido de las modificaciones del ACT 2011-2013, que fue anulado por las STS 947/2019, de 1 de julio, y 1.555/2019, de 19 de noviembre.
Silencia también, que el Decreto 130/2012, está anulado expresamente por las STS 947/2019, de 1 de julio, y 1.555/2019, de 19 de noviembre, tal y como hemos visto anteriormente, ya que el mismo imponía una jornada de especial dedicación, sin negociación.
Y sobre todo, silencia el CEGC, que el Decreto 130/2012, de 31 de julio, que adaptaba la jornada de mis mandantes, a la D.A. 71ª de la Ley de Presupuestos de 2012, está derogado desde el día 5 de julio de 2018, en virtud de la D.A. 4ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio de 2018.
Segundo.- El segundo argumento del CEGC es que la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, establece una jornada general de 1.642 horas.
Con dicho argumento se trata de confundir la jornada general de 1.642 horas anuales, que tiene el personal administrativo del CEGC, con la jornada especial a turnos, con compensaciones, de 1.368 horas anuales, que desarrollan los Cabos v Bomberos del CEGC.
Lógicamente, ni son el mismo tipo de jornada, ni se regulan en el mismo artículo de la Resolución de la Secretaría de Estado, remitiéndonos a los artículos 3 y 6 de la misma, respectivamente.
Los Cabos y Bomberos, tienen una JORNADA ESPECIAL A TURNOS, tal y como aparece en su RPT, y nunca una jornada general.
Tercero.- El tercer argumento utilizado hasta el momento, es que el JCA N° 2, en su Auto de 17 de diciembre de 2021, y posteriormente el TSJ de Las Palmas de Gran Canaria, en su Sentencia 250/2022, de 5 de mayo, señalan que 1.642 horas se corresponden con una jornada general de 37,5 horas semanales.
Se trata de una clara confusión, un error corregido posteriormente por el propio JCA N° 2, en su Sentencia 274/2022, de 23 de noviembre de 2022 (DOCUMENTO N° 13 de la demanda), la cual anula la jornada de 1.642 horas, impuesta en la Resolución 123/2021, que aplica los Decretos ahora impugnados.
Y ello sin perjuicio de que la Sentencia 250/2022, de 5 de mayo, del TSJ de Las Palmas, nos remite a este procedimiento para discutir esta cuestión, que como decimos, ya ha sido resuelta por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N° 2.
Cuarto.- El cuarto v último argumento utilizado por parte dei CEGC para negar el exceso de jornada realizado por los bomberos y reclamado por su parte, reside en ignorar su existencia y hacerlo depender de las condiciones particulares de cada bombero, asegurando que si este existiera sería muy reducido, porque, según ha argumentado el CEGC en 193 Procedimientos Abreviados, todas las horas realizadas por los bomberos en concepto de horas sindicales, bajas médicas y el resto de permisos y licencias retribuidas, NO SON TIEMPO EFECTIVO DE TRABAJO.
Y así se ha certificado por parte del CONSORCIO en 193 Diligencias introducidas en los expedientes administrativos de esos P.A., remitidas y aportadas en los 6 Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta capital, de forma que mediante Auto de 28 de diciembre de 2022, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, que se acompaña como DOCUMENTO A, se han incoado las Diligencias Previas 3.363/2022, por un presunto delito de falsificación de documento público y estafa procesal, en relación con una de estas Diligencias de jornada que ha sido aportada en varios procedimientos y con las que el CEGC -finaliza así su exposición la dirección letrada de los apelantes- trataba de probar que no se había producido el exceso de jornada existente entre las 1.642 horas y las 1.744 realizadas hasta 2021.".
TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial plenamente asentada desde antiguo que la apariencia de buen derecho (al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurran daños o perjuicios para la parte que demanda la tutela cautelar, como es el caso) exige prudencia en su aplicación, lo que significa, por ejemplo, que quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, se está pretendiendo, en realidad, que se prejuzgue la cuestión de fondo, lo que comportaría la vulneración del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
En suma, la apariencia de buen derecho no deriva de su autoatribución por la parte, ni de la mayor o menor extensión de los argumentos vertidos en los recursos, sino de la fuerza convictiva de la tesis de alguno de los contendientes, y del contenido de la resolución recurrida, debiéndose agregar que la valoración y subsiguiente decisión que adoptaremos, en atención al singular cauce procesal en que se efectúa, será fruto de los elementos disponibles en este momento.
Así las cosas, con las reservas expuestas, anticipamos que la apariencia de buen derecho, por el motivo que se dirá, obra en este caso en favor de la tesis de la parte recurrente, estimándose sumamente consistentes las argumentaciones sobre las vulneraciones de índole judicial imputadas a los Decretos recurridos, sin que, en fin, resulte apropiado extendernos más en la justificación de esa calificación negativa del actuar administrativo para evitar que una mayor profusión argumental pueda interferir en la decisión de fondo que compete adoptar al Juzgado.
CUARTO.- Y es aquí aplicable la doctrina del "fumus boni iuris" porque los Decretos sobre que se proyectan la solicitud de suspensión ignoran los pronunciamientos del Tribunal Supremo adoptados en esta precisa materia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia de 17 de junio de 2021, en cuyo capítulo de Fundamentos Jurídicos -concretamente, en el ordinal Quinto- puede leerse:
"[...]
QUINTO.- El juicio de la Sala. La doctrina de interés casacional en nuestras sentencias de 1 de julio de 2019 y 19 de noviembre de 2019.
Sobre análoga cuestión de interés casacional, respecto a la impugnación de un acuerdo anterior de la misma Administración, Consorcio de Emergencia de Gran Canaria, relativo al periodo temporal 2011-2013 nuestra Sala ha dictado dos sentencias. Se trata de la sentencia de 1 de julio de 2019 (rec. cas. núm. 1476/2017) y la sentencia de 19 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 4242/2017). En ambas se confirma la anulación del acuerdo la Junta General del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria adoptado en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2012, al que antes se ha hecho referencia, y cuyo contenido es análogo al aquí impugnado, si bien, el que se impugna en el presente litigio abarca el posterior periodo temporal de 1 de enero de 2014 a 31 de marzo de 2017. Dada la identidad de los hechos y contenido del acto administrativo recurrido, así como de la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica. En la sentencia de 1 de julio de 2019, cit., razonamos como sigue:
"[...] SEXTO.- La respuesta a las cuestiones de interés casacional exige analizar los dos preceptos legales que se indican en el auto de admisión, a los que vienen referidos los otros dos vicios que la parte recurrente imputa a la sentencia de apelación:
1º) la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que con el título de "Jornada general del trabajo en el Sector Público", es de este tenor literal:
"Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
A estos efectos conforman el Sector Público:...
Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.
En todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.
Dos. Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo.
Tres. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7 ª, 149.1.13 ª y 149.1.18ª de la Constitución española.".
De este precepto deriva claramente, tal y como mantiene la parte recurrente, que, desde su entrada en vigor, (i) ningún tipo de jornada laboral, ordinaria o especial, podría tener una duración mínima de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual; (ii) que las adaptaciones necesarias para el cumplimiento de lo ordenado no supondrán incremento retributivo alguno.
En definitiva, viene a disponer que todo empleado público que trabaje menos de 37,5 horas semanales estaría obligado a incrementar su jornada hasta ese mínimo y sin percibir por ello incremento retributivo alguno.
Por ello, debe decirse que la previsión legal no afecta, en modo alguno, a cualesquiera jornadas ordinaria o especial, existentes o futuras, cuya duración respete la que se impone. Por tanto, no afectaría a jornadas trabajo pactadas con duración superior a la mínima fijada y no existiría obligación legal de adaptación de tales jornadas.
2º) el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en lo que a este recurso afecta:
"1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:
...
c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.
...
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de ley.
...
m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.".
En relación con estos supuestos podrían traerse a colación sentencias de esta Sala Tercera sobre la necesidad de someterlos a negociación colectiva, si bien tal tarea no resulta obligada pues no está en discusión en el proceso que en el caso de autos, por existir una cambio de tipo y duración de jornada, era necesaria esa negociación. Así se admite por ambas sentencias, abiertamente por la de instancia que fundamenta la anulación de los actos por su inexistencia real, y también en la de apelación, aunque en este caso para decir aunque existió resultaba intranscendente pues la actuación venía impuesta por ley, justificando luego los cambios de jornada [...]".
Y respecto a la doctrina de interés casacional sobre las distintas cuestiones planteadas en el auto de admisión, que coinciden con las que son objeto de examen en el presente litigio declaramos:
"[...] La respuesta a la primera de las cuestiones, en su correcto entendimiento, es que la necesaria aplicación de lo establecido en la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, concretamente, a tenor de la previsión relativa a la necesaria modificación de las jornadas especiales existentes, no impone a las administraciones públicas la obligación de alterar la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos afectados, pasando en este caso a considerarse "de especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37.5 horas), que era la que estaba determinada con anterioridad a la entrada en vigor de las medidas de adaptación de la jornada a aquella disposición adicional.
La segunda de las cuestiones parece quedar ya sin el sentido que se buscaba pues la respuesta a la primera ha sido negativa. No obstante, dado que se llevó a cabo una modificación de la jornada de trabajo sin que viniese impuesta por la norma legal de obligado cumplimiento, si hay que decir que la actuación llevada a cabo por la Administración competente requería de procedimiento negociador.
La tercera, partiendo de que la actuación realizada no venía legalmente impuesta y exigía negociación, solo puede ser respondida diciendo que la norma legal no impedía en esos casos un incremento retributivo, cuestión que debe quedar diferida al necesario proceso negociador [...]".
Todo ello determina la estimación de recurso de casación porque la sentencia de apelación y la de instancia admiten la posibilidad de cambio de tipo y duración de jornada cuando la previsión de la disposición adicional 71ª de la LPGE 2012 no lo imponía. Sobre el aspecto de la negociación colectiva, la sentencia de apelación nada dice de forma precisa, dada la remisión a otras sentencias, y la de instancia no contiene una apreciación inequívoca sobre si se produjo o no, basando su argumentación en que no era susceptible de tal negociación por tratarse de una modificación que entiende impuesta por la DA 71ª de la LPGE 2012. En todo caso, no cabe admitir que la eventual negociación colectiva se hubiera producido de forma real y efectiva y bajo el principio de buena fe en los términos que exige el art. 34.7º del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), dada la errónea consideración de la previsión de la citada disposición adicional 71ª de la LPGE 2012 imponía la modificación del anterior acuerdo de 28 de diciembre de 2012; extremos que han sido objeto de esclarecimiento con la anulación del acuerdo del Consorcio de Emergencia de Gran Canaria de 28 de diciembre 2012 en las anteriores sentencias de nuestra Sala, de 1 de julio de 2019 y 19 de noviembre de 2019, citadas. Por ello hemos de acordar la anulación de la sentencia recurrida, dictada en grado de apelación, así como la sentencia de primera instancia, y con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular los actos administrativos impugnados, si bien precisando que dicha anulación se extiende a aquellos aspectos del acuerdo sobre condiciones de trabajo que conciernen a la cuestión aquí impugnada y sin que quepa pronunciarse sobre cuestiones ajenas a las de interés casacional, ni sobre nuevas pretensiones introducidas en el escrito de interposición respecto a los efectos derivados de tal anulación que se mencionan en el escrito de interposición respecto a los derechos económicos por la eventual realización de exceso de horas.".
Siendo el Fallo del siguiente tenor literal:
"1.- Que ha lugar al recurso de casación núm. 1810/2018, interpuesto por la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria contra la sentencia núm. 553/2017, de 27 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, desestimatoria del recurso de apelación núm. 180/2017, formulado frente a la sentencia núm. 336/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de las Palmas, de 22 de diciembre de 2016, que desestimó el recurso núm. 276/2014 instado contra las resoluciones relativas al acuerdo de aprobación de las condiciones de trabajo para el personal funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, vigente desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de marzo de 2017, aprobado el 27 de diciembre de 2013; la modificación de 4 de febrero de 2014 y la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 25 de febrero de 2014, que desarrollaba determinados preceptos de los acuerdos anteriores. Casar y anular las referidas sentencias.
2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria contra el acuerdo del Consorcio de Emergencia de Gran Canaria, de 27 de diciembre de 2013, modificado el 4 de febrero de 2014, que aprueba las condiciones de trabajo del personal funcionario del Consorcio de Emergencia de Gran Canaria vigentes del 1 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2017, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada instado frente a la resolución de 25 de febrero de 2014, que desarrolla determinados preceptos de los acuerdos anteriores. Anular los actos impugnados por ser contrarios a Derecho en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto.
[...].".
QUINTO.- Al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Parodi Almanzor, en nombre de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA-CCOO, y de don Alexis, contra el Auto de fecha 17 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Las Palmas, a que este rollo se refiere, debemos revocarlo y lo revocamos; en su lugar, declaramos la suspensión de los Decretos impugnados ante dicho órgano judicial, con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a este pronunciamiento. Ello, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, qué recurso cabe contra ella, en su caso. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-
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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.

