Sentencia Contencioso-Administrativo 293/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 29/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, el Auto de fecha 31 de octubre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por el que se acuerda desestimar las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de las Comunidades de propietarios EDIFICIO000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004? DIRECCION000 y DIRECCION001 y DIRECCION002.

La argumentación ofrecida por el Auto impugnado es la siguiente: "sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto, ni los óbices procesales que planteó el Ayuntamiento en su contestación a la solicitud de medida cautelar, pues no es el momento procesal para ello y faltan elementos suficientes para poder analizar la viabilidad de las pretensiones de las comunidades actoras, en las que no concurre una causa de nulidad notoria y patente, que podría pudiera justificar la adopción de la medida, lo cierto es que las comunidades demandantes no han acreditado que la ejecución del acto impugnado le ocasione perjuicios irreparables o de muy difícil reparación, pues los únicos perjuicios que alegaban que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado y el dictado de una eventual sentencia estimatoria serían para el erario público y la corporación municipal que podría perder el desembolso de 3 millones de euros, sin embargo, tal y como ya se apuntó en el auto no accediendo a la habilitación de un mes de agosto, es al ayuntamiento a que le corresponde, en su caso, valorar los riesgos derivados de la adjudicación del contrato mientras pende el presente procedimiento .Como consecuencia de lo expuesto no procede acceder a la medida cautelar solicitada".

Las comunidades de propietarios apelantes solicitan la revocación del Auto impugnado, y que se acceda a la adopción de las medidas cautelares interesadas, con fundamento en los siguientes motivos de apelación:

- Que no es cierto la afirmación que realiza el Auto impugnado sobre que los únicos perjuicios esgrimidos fueron los referidos a la pérdida económica para el erario público. Añade que, en cualquier caso, las comunidades demandantes se encuentran legitimadas para oponer tal peligro de mora procesal al ejercitar la acción pública en materia de urbanismo, insistiendo en que si las obras proyectadas finalmente se terminasen y prosperase el recurso interpuesto, se produciría una pérdida económica objetiva, innegable e indiscutida de catorce millones de euros, cifra que no perdería un tercero sino el Ayuntamiento.

- Que en la solicitud de medidas cautelares se dio reproducida la solicitud inicial formulada por medio de otrosí del escrito de interposición, en la que se invocaban otros perjuicios para fundamentar la existencia de periculum in mora, que no fue tenida en consideración por el Juez a quo, incurriendo en incongruencia omisiva.

- Que el Auto de fecha 6 de julio de 2020, por el que se denegó la primera petición de medidas cautelares consideró que no concurría periculum in mora porque en aquel entonces las obras estaban aún lejos de comenzar. Sin embargo, en esta segunda petición el riesgo de mora procesal es patente al haberse superado el único óbice opuesto en 2020 por el Juzgado para no reconocer su procedencia.

La dirección letrada del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación del Auto apelando, sobre la base de las siguientes alegaciones:

- Que nos encontramos ante un acto dictado en el seno de un procedimiento administrativo de contratación en el que no existe acción pública.

- Que de aceptarse las medidas instadas de contrario, se ocasionaría un perjuicio al interés general representado, en este caso, por la futura implantación de viviendas de protección oficial en suelo que ya está afectado y destinado por el Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria (PGO-12) a la construcción de este tipo de viviendas, en cumplimiento de lo recogido en el artículo 27 de la Ley de Vivienda de Canarias, Ley 2/2003, de 30 de enero, frente al interés particular de las comunidades recurrentes quienes con su pretendida defensa de los intereses económicos de este municipio, pueden dar al traste con los compromisos municipales adquiridos en materia de financiación para la construcción de viviendas de protección pública.

- Que los argumentos invocados en la solicitud inicial de medidas cautelares para fundamentar la concurrencia del periculum in mora son más propios del fondo del asunto, motivo por el que el Auto estima improcedente su toma en consideración.

SEGUNDO.- La Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 establece que "Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar el artículo 130.1 establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Como recuerda la jurisprudencia del TS, entre otros, el Auto de fecha 19 de junio de 2019 (rec, 185/2019): "la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina."

TERCERO-. En el presente caso, el acto impugnado en la instancia es la Resolución 15157/2020 de 22 de abril, del Director General de Urbanismo, del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se resuelve aprobar el proyecto denominado "152 viviendas protegidas, locales y garajes en la CALLE000", proyecto de obra que se enmarca dentro de las actuaciones preparatorias del contrato de obras, reguladas en los Arts. 231 y ss de la LCSP, como trámite previo a la adjudicación del contrato.

Dos son las medidas cautelares solicitadas por las apelantes: la paralización de las obras que se ejecuten o traten de ejecutarse al amparo del acto impugnado, y la anotación preventiva del recurso.

La solicitud de justicia cautelar fue inicialmente deducida mediante otrosí del escrito de interposición del recurso, siendo denegada por el Juzgado mediante Auto de fecha 6 de julio de 2020, por no apreciarse la existencia de periculum in mora. La argumentación del Auto incide en que el proyecto de obras impugnado es uno de los actos previos y preparatorios del contrato administrativo de obras previsto en el artículo 231.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, "lo que supone que las obras para ejecutar las viviendas de protección oficial están aún lejos de comenzar, lo que hace desaparecer, de momento, el peligro por mora procesal. Asimismo, la anotación preventiva de demanda en el momento actual tampoco tendría ningún efecto, dado que ni siquiera se ha iniciado el procedimiento de contratación administrativa para la ejecución de las futuras obras".

El Auto de fecha 31 de octubre de 2022, objeto del presente rollo de apelación, se dicta en respuesta a una segunda solicitud de medidas cautelares que fue presentada por las demandantes con fecha 27 de julio de 2022, por entender que ya concurría el peligro de mora procesal que no había sido apreciado anteriormente, al haberse aprobado con fecha 9 de junio de 2022 por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento los pliegos de prescripciones técnicas particulares y cláusulas administrativas particulares, siendo, por tanto, inminente la adjudicación del contrato y el inicio de las obras.

Como ya se ha avanzado, el Auto impugnado desestima la nueva solicitud de medidas cautelares, argumentando, por un lado, que " faltan elementos suficientes para poder analizar la viabilidad de las pretensiones de las comunidades actoras, en las que no concurre una causa de nulidad notoria y patente, que pudiera justificar la adopción de la medida". Y, por otro lado, por no apreciar la existencia de periculum in mora, en relación a los perjuicios para el erario público que fueron invocados por las demandantes para fundamentar la concurrencia de peligro de mora procesal.

CUARTO-. Expuestos los anteriores antecedentes, se avanza ya que el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado, compartiendo esta Sala el criterio del Auto impugnado en cuanto a la no concurrencia de los presupuestos para adoptar la medida cautelar solicitada.

El recurso de apelación interpuesto se centra, únicamente, en el requisito del periculum in mora, argumentando las apelantes que los perjuicios al erario público no fueron los únicos perjuicios invocados, ya que en la solicitud de medidas cautelares se dio por reproducida la inicial solicitud de justicia cautelar formulada mediante otrosí del escrito de interposición, en la que se invocaban otros perjuicios. En cuanto a la concreta fundamentación del Auto, alegan que están ejercitando la acción pública en materia de urbanismo, lo que les legitima para invocar, como peligro de mora procesal, la pérdida inminente de tres millones de euros del erario público (en realidad catorce millones) en caso de no adoptarse la medida cautelar. Aducen, finalmente, que ya se ha superado el único óbice procesal opuesto en el año 2020 por el Juzgado para no reconocer la concurrencia de peligro de mora procesal, al encontrarse las obras ya adjudicadas y replanteadas, siendo inminente su ejecución.

En relación al peligro de mora procesal, señala la STS de 13 de julio de 2016 (rec. 2436/2015) que: "La primera consideración que ha de hacerse concierne a que, en el art. 130 de la LJCA, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y a que esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora". Como también a que la apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto; y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia".

Sobre los perjuicios invocados, cierto es que en la segunda solicitud de medidas cautelares las demandantes dieron por reproducida su inicial solicitud, sin embargo ha de tenerse en cuenta que esta primera solicitud fue valorada y resuelta por Auto de fecha 6 de julio de 2020, que denegó las medidas solicitada por entender que los perjuicios invocados no eran, en ese momento, atendibles, por no existir riesgo de mora procesal al no haberse iniciado aún el procedimiento para la licitación del contrato de obras, respecto del que el proyecto impugnado constituía un mero acto previo preparatorio.

Es una vez aprobados los pliegos que iban regir la contratación, y con base en el inicio inminente de las obras, cuando las comunidades de propietarios demandantes solicitan nuevamente la adopción de medidas cautelares, esgrimiendo como fundamento de esta nueva solicitud que la ejecución de las obras "supondrá un gasto de tres millones de euros de dinero público antes de que acabe este año, como se ha justificado documentalmente, que se perderían irremediablemente si por el Juzgado no se accede a la medida cautelar solicitada, haciendo ilusoria una eventual sentencia estimatoria de nuestras pretensiones, y vaciando de contenido el pleito, con un daño irreversible para todos los administrados·".

Es decir, los concretos perjuicios que fueron invocados en la segunda solicitud de medidas cautelares fueron los referidos al erario público, y a ellos son a los que hace referencia el Auto impugnado, cuando afirma que " es al ayuntamiento a que le corresponde, en su caso, valorar los riesgos derivados de la adjudicación del contrato mientras pende el presente procedimiento", conclusión que es plenamente compartida por esta Sala. El Auto no cuestiona la legitimación de las demandantes para invocar los daños que podrían ocasionarse al erario público, en el caso de que el recurso fuera estimado, sino que lo que afirma es que es al Ayuntamiento a quien corresponde valorar y, en su caso, asumir los riesgos económicos que supone continuar con la licitación del proyecto de obras impugnado.

En cualquier caso, tampoco apreciamos la existencia de periculum in mora en relación a los perjuicios que fueron invocados en la primera solicitud de medidas cautelares. Argumentaban las demandantes en dicha solicitud que "La ejecutividad del acto impugnado supondría la consolidación irreversible de 152 nuevos pisos, que sustituyen injustificadamente al equipamiento Dotacional Deportivo que debía cualificar la zona tal y como venía previsto en PGOU 2005, además de triplicar el número de viviendas y el techo máximo de habitantes definido en la propia Memoria de Ordenación del vigente PGOU 2012. Lo que además de generar una evidente disminución de los ratios por habitante de espacios libres y equipamientos, implica un aumento del parque móvil y con ello la saturación adicional del tráfico de la zona, especialmente grave en la actualidad", perjudicando irreversiblemente a todos los vecinos del barrio, así como a todos los usuarios del Hospital Dr. Negrín, puesto que "el aumento del parque móvil también afectaría a las vías de acceso al mismo."

Como puede advertirse, las apelantes no invocan perjuicios propios sino perjuicios para el interés público, que concretan en el riesgo de un sobredimensionamiento residencial de la zona que se traduciría en la disminución de los ratios por habitante de espacios libres y equipamientos, y en la saturación del tráfico en la zona con afectación a los vecinos y a los usuarios del Hospital Dr. Negrín.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, para apreciar la concurrencia de periculum in mora, no basta con la alegación de cualquier perjuicio, sino que es preciso que se trate de perjuicios cuya irreparabilidad sea imposible o difícil, lo que no se aprecia que concurra en relación a los perjuicios invocados, los cuales, además, carecen de un mínimo soporte probatorio, al fundamentarse únicamente en meras manifestaciones de parte.

Hemos de destacar, también, que los perjuicios que se invocan vienen vinculados a la recalificación del solar operada por PGO de 2012, pasando de estar ordenado como equipamiento Dotacional Deportivo en el PGO de 2005 a tener un uso residencial, lo que ha dado lugar a la impugnación indirecta del PGO 2012, cuestiones que inciden sobre el fondo del asunto y no pueden ser analizadas en este incidente cautelar.

Por otro lado, el que el Auto de fecha 6 de julio de 2020 fundamentara la denegación de la medidas cautelares entonces solicitadas en la lejanía de las obras, no supone que debamos apreciar la existencia de periculum in mora por el solo hecho de que el inicio de las obras sea ya inminente, tal y como pretenden las apelantes cuando afirman que "se ha superado el único óbice opuesto en 2020 por el Juzgado para no reconocer su concurrencia", con alusión al peligro de mora procesal.

En cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, y partiendo de la presunción de validez de los actos administrativos, se aprecia, en este caso, un interés público prevalente representado, como afirma la Administración, "por la futura implantación de viviendas de protección oficial en suelo ya afectado y destinado por el Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria (PGO-12) a la construcción de este tipo de viviendas, en cumplimiento de lo recogido en el Art. 27 de la Ley de Viviendas de Canarias, Ley 2/2003, de 30 de enero", pudiendo la adopción de la medida "dar al traste con los compromisos municipales adquiridos en materia de financiación para la construcción de viviendas de protección pública". Además, la adopción de la medida cautelar interesada no solo comportaría una grave perturbación para el interés general, en los términos ya expuestos, sino que también afectaría a intereses de terceros, también dignos de protección, como son el interés de las familias que van a ser realojadas o el de la entidad que ha resultado adjudicataria del contrato de obras.

El recurso de apelación interpuesto debe, por tanto, ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, habida cuenta de las características de este incidente cautelar, en el que se confrontan puntos de vista necesariamente provisionales, no se aprecian esas razones para imponer las costas a la parte apelante.