Sentencia Contencioso-Administrativo 813/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 377/2020 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 30 de septiembre del 2020 dictada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior de 30 de junio del 2020 relativa a la ejecución de la sentencia de fecha 22 de octubre del 2014 dictada por esta Sala en el PO 212/2014.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La recurrente después de más de 30 años desde que le fue otorgada la concesión no ha podido materializar sus derechos a pesar de su insistencia.

Se han producido incidentes de toda índole así imposición de oportunidad; urbanísticos; inacción y desidia administrativa y, finalmente, ha entrado en juego la arbitrariedad.

Tras 5 meses de la suscripción del acta de replanteo la administración resolvió el concurso restringido de ideas para la ordenación del muelle de Enlace de Santa Cruz de Tenerife que había convocado el 9-7-1998, lo que determinó la suspensión de las obras como consecuencia de la remodelación de la zona.

Apareciendo dificultades por la inexistencia de una ordenación urbanística de la zona del puerto donde fue otorgada la concesión.

De hecho se reconoce en el informe del servicio jurídico de 14-7-1998 que se imposibilitaba la construcción superior a 1,65 metros, por lo que se imposibilitaba la ejecución de proyecto alguno.

Se ha instando a lo largo de los años a fin de que se procediera a la remoción de los obstáculos a fin de materializar su concesión, siendo necesaria su revisión.

El 14-5-2011 se acuerda el inicio del procedimiento de revisión, 14 años después de su otorgamiento, siendo necesario la interposición de recurso contenciosos administrativo a fin de que la administración procediera a su ejecución, sentencia firme de 22 de octubre del 2014, PO 212/2014.

Tras un periodo de inactividad el 11-2-2015 se acuerda iniciar dicho procedimiento de revisión.

La recurrente, conforme al folio 161 del expediente administrativo, optó por presentar un proyecto de obras a ejecutar en el ámbito de la concesión.

La administración tras 22 años y 5 años después de que fuera condenada por sentencia firme instruyo u expediente a fin de dictar un acto administrativo recabando informes del Cabildo y de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de S/C de Tenerife que concluyeron que el proyecto era conforme a lasa normas urbanísticas y territorialmente pero efectuando apreciaciones subjetivas sobre aspectos no regulados en los instrumentos de ordenación, folios 217 y 218 ea.

Ello dio lugar al acuerdo e 24-2-2021 en el que se aprecia la intención de proceder a la extinción de la concesión por rescate y a tal efecto se ha iniciado expediente.

El acto administrativo es nulo por claramente arbitrario, conforme al art 47.1 e) de la Ley 39/2015.

la administración le dio la opción de o bien ejecutar el proyecto HERRZOG Y DE MEURON o bien presentar uno nuevo, habiendo optado por lo segundo.

Estableciendo ahora una comisión de expertos que va a ijar los estándares estéticos indeterminados.

Se vulnerar el principio de actos propios ya que se ha reconocido el derecho a la ejecución de un proyecto diferente, sin que concurrir defecto urbanístico ni territorial en el presentado.

El acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho por haber traspasado el límite de direccionalidad.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Para resolver el recurso ha de partirse de los antecedentes de hecho que constan tanto en el expediente como en la resolución impugnada y que demuestran la adecuación a derecho de la actuación administrativa así como la voluntad de llevar a efecto el objeto de la concesión del modo más adecuado a los intereses generales y conforme a los entes locales que participan en el entorno donde se ubica.

No se está ante un nuevo procedimiento administrativo sino que la actuación se enmarca dentro del procedimiento de revisión de la concesión ordenando por la sentencia de 22 de octubre del 2014.

Sin que se haya iniciado expediente de rescate de la concesión.

En el seno de dicho procedimiento de revisión consta informe de la Gerencia de urbanismo de 6-2-2019 , doc 188, que concluye que el proyecto de la recurrente puede distorsionar y ocasionar perdida de cohesión con los distintos edificios previstos en el entorno.

Solicitándose nuevos informes implicadas (Gerencia Cabildo) ambas informan tal como consta en el expediente administrativo.

La comisión de expertos se entendió por el Consejo de Administración de la AP que debía formar parte el Cabildo y el Ayuntamiento a fin de garantizar la adecuada interacciona y cohesión del edificio, al existir competencias concurrentes.

En caso alguno puede estimarse que la actuación de la AP es arbitraria.

Los informes emitidos señalaban que el proyecto cumplía con las normas de ordenación de recursos naturales, territoriales y urbanísticos aplicables, sin embargo añadía que no se adecúa desde el punto de vista de coherencia y calidad paisajística y arquitectónica al emblemático entorno en el que se va a ubicar.

Y ello por cuanto se entiende que el edificio no debe entenderse como algo aislado sino que ha de tener sentido dentro de un conjunto, el del entorno de la Plaza de España, que es la puerta de entrada de la isla de Tenerife.

Por ello y aun cuando la ejecución del proyecto ganador del concurso de ideas tiene carácter potestativo, el concepto urbanístico que sirvió de base a su desarrollo y, por ende, a las determinaciones del Plan Especial, deberá tenerse en cuenta con el fin de adecuarlo al entorno singular en el que se ubicará

Así se recoge en la resolución que tanto las composición formal y volumétrica de las fachas, la geometría regular de los paneles empleados que marcan fuertemente estratos o líneas horizontales, los materiales empleados (paneles traslucidos que hacen de parapeto y parasol, y paneles metálicos) y el color, impiden que el edificio se integre sin distorsión en el conjunto.

Ante ello se acordó la constitución de una comisión técnica de valoración con participación de las administraciones públicas implicadas.

La sentencia a ejecutar no impide que en fase de ejecución la AP no pueda contar con otras administraciones, debiendo recordar que el acuerdo de 11-2-2015 de la AP no ha sido declarado nulo por el TSJC.

No se produce vulneración del principio de actos propios dado que en momento alguno se reconoció el derecho a ejecutar el proyecto presentado.

El presentado se considera no idóneo por no resultar acorde al iteres publico, al no ajustarse a la singularidad del entorno y no permitir la cohesión del mismo.

Estamos en presencia de una operación Puerto-Ciudad, una transformación del espacio urbano de SC de Tenerife, que, como tal afecta a distintas Entidades, las cuales, en el ámbito de sus competencias, han procedido a emitir los informes que obran en el expediente.

No se ha vulnerado el principio de buena fe, pues hasta que la administración no se pronuncie sobre la revisión no podrá tener más que expectativas.

Ya desde el 6-2-2019 la recurrente sabe que la Gerencia de Urbanismo considera que el proyecto podría distorsionar y ocasionar la perdida de cohesión con los diferentes edificios previstos en el entorno.

En relación a la vulneración del art 47.1 e) de la Ley 39/2015 sustentado en la constitución de una comisión técnica debe señalarse que su función es exclusivamente examinar el proyecto a fin de determinar si se adecúa al entorno y concepto urbanístico ganador del concurso de ideas celebrado.

Finalmente no procede acudir a procedimiento de lesividad por cuanto la AP no tiene intención de anular el acuerdo de 11-2-2015 sino ejecutar la sentencia firme.

Se trata de conjugar la ejecución de la citada sentencia y el Proyecto presentado con el interés general y con las competencias que las Administraciones implicadas tienen en la materia (que aparecen como interesados en el presente expediente), tratando de garantizar no sólo que el proyecto cumpla con la normativa urbanística sino que también, como dice el Cabildo, se adecúe las actuaciones previamente planificadas o ejecutadas en su ámbito,cumpliendo con los principios de ejemplaridad que rigen las actuaciones que desarrolla y promueve esa Institución en el ámbito de la Plaza de España y su entorno.

No existiendo derecho a la ejecución del proyecto presentado por la recurrente, pretendiendo que no se valore su adecuación al entorno.

SEGUNDO: Tal como hemos señalado el recurso se interpone frente al acuerdo del Consejo de Administración de fecha 30 de septiembre del 2020 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior de 30 de junio del mismo "relativo a la ejecución de la sentencia de fecha 22 de octubre del 2014, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TJSC en el marco del procedimiento abreviado 212/2014" tal como reza el escrito de interposición .

El suplico de la demanda solicitaba su nulidad por las razones apuntadas anteriormente.

La sentencia dictada por esta Sala el 22 de octubre del 2014 recaída en el PO 212/2014 tenía por objeto resolver la impugnación presentada frente a la resolución de 24 de mayo del 2011 que acordaba ""2.- Retrotraer el expediente al momento inmediatamente anterior a la adopción de la resolución de 10 de noviembre de 2010, a efectos de que por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife se inicie, conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, el procedimiento de revisión de la concesión administrativa de la que es titular la entidad "Construcciones Dique del Este S.A." por resolución de 16 de mayo de 1997, para la Construcción y Explotación de un Puerto Deportivo en la Dársena de Los Llanos del Puerto de Santa Cruz de Tenerife".

Por la recurrente se había presentado con fecha 27 de mayo de 2014 y a efectos de lo previsto en el art. 29.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, escrito en el que se interesó la ejecución de dicho acuerdo, sin que en el plazo de un mes se recibiera contestación alguna, ante lo cual se interpuso, con fecha 9 de julio de 2014, el presente recurso contencioso-administrativo.

Suplicando se acordara condenar a la AP "a dar cumplimiento a lo acordado por su Consejo de Administración con fecha 24 de mayo de 2011 en orden al cumplimiento inmediato de la obligación legal de revisión de la concesión administrativa de la que es titular la entidad "Construcciones Dique del Este S.A.", con sujeción a las normas requisitos y condiciones que resultan de los informes evacuados a petición de la propia demandada por los Servicios Jurídicos del Estado y los que se han puesto de manifiesto".

La sentencia estimó el recurso y acordó condenar a "a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a que proceda a dar cumplimiento a lo acordado por su Consejo de Administración con fecha 24 de mayo de 2011 en orden al cumplimiento inmediato de la obligación legal de revisión de la concesión administrativa de la que es titular la entidad "Construcciones Dique del Este S.A.".

Tal como se recoge en la resolución impugnada, página 14, el Consejo de Administración de la AP el 11 de febrero del 2015 y en relación a la ejecución de dicha sentencia decidió que "se acuerde el inicio del procedimiento de revisión de la concesión" y para ello se le requirió a fin de que aporte diversos documentos que fueron aportados el 14 de julio del 2015.

De modo que con dicho acuerdo de inicio se dio por cumplida la sentencia dictada por esta Sala.

TERCERO: La resolución de 30 de junio del 2020 confirmada por la que constituye el objeto del presente recurso acuerda la ejecución de la sentencia en su día dictada por la Sala y acuerda:

"en orden al cumplimiento inmediato de la obligación legal de revisión de la concesión administrativa de la que es titular aquélla, al amparo de lo previsto en el artículo 89.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, se acordó:

1) "en orden al cumplimiento inmediato de la obligación legal de revisión de la concesión administrativa de la que es titular aquélla, al amparo de lo previsto en el artículo 89.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, se acordó:

1) Otorgar plazo de TRES (3) MESES a la entidad "Construcciones Dique del Este, S.A." para que adapte:

- El proyecto en su momento presentado al concepto urbanístico que preside las actuaciones en la zona y, en particular, lo modifique de tal manera que se redefina la composición de las fachadas del edificio, los materiales y acabados empleados en las mismas y se definan los materiales a emplear en los pavimentos de las zonas exteriores y en las cubiertas no transitables, de manera que el edificio se integre sin distorsión en la propuesta de ordenación de esta parte de la ciudad y con la calidad arquitectónica acorde al espacio público emblemático que se viene desarrollando en la zona.

- La memoria económica que debe acompañar al citado proyecto, en los términos indicados.

2) Que, una vez presentada la citada documentación (proyecto y memoria económica), se constituya una Comisión Técnica de Valoración que estará formada por representantes del Cabildo de Tenerife, del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y de la Autoridad Portuaria, cuya función será examinar la adecuación del proyecto, una vez modificado, al entorno singular en el que se ubicará el edificio a ejecutar por el concesionario y al concepto urbanístico del proyecto ganador del concurso de ideas en su día celebrado."

En el recurso de reposición interpuesto se solicitaba "se acuerde declarar nulo el acuerdo adoptado en sesión de 30 de junio de 2020 en cuanto dispone la modificación que en el mismo se describe del Proyecto Básico, presentado por la entidad concesionaria Construcciones Dique del Este S.A. e informando favorablemente por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y proceda a su aprobación.

Asimismo se acuerde declarar la nulidad total del Acuerdo adoptado en la propia sesión, referido a la ejecución de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 22 de octubre de 2014 en el marco del procedimiento abreviado 212/20104, iniciado por Construcciones Dique del Este contra la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife".

En realidad examinada la demanda y la prueba propuesta y practicada lo impugnado es la no aprobación del proyecto de "La Marina" presentado por la recurrente a la vista de los informes desfavorables sobre la propuesta emitidos tanto por la Gerencia de Urbanismo como por el Cabildo Insular de Tenerife por estimar que "no se adecúa a las actuaciones previamente planificadas o ejecutadas en su ámbito además de no cumplir con los principios de ejemplaridad que rigen las actuaciones que desarrolla y promueve esta Institución en el ámbito de la Plaza de España y su entorno", no obstante ser conforme con la normativa urbanística.

Lo relativo al otorgamiento de la concesión, adjudicación por acuerdo 16 de mayo de 1997, concurso de ideas para la ordenación del frente de Santa Cruz de Tenerife y Muelle de Enlace y adjudicación a HERZOG Y DE MEURON ARCHITEKTEN; PGOU de Santa Cruz de Tenerife, normativa urbanística y demás incidencia acaecidas son conocidas por las partes desde el momento de la licitación o en meses inmediatamente posteriores a la adjudicación, sin que se hubiera puesto reparo alguno (sobre todo en el concurso de ideas que podía afectar a su concesión) y recogidas en las resolución que es objeto de impugnación, por lo que o procede su reiteración.

EL contenido del punto n.º 1 de la resolución dictada en ejecución de la sentencia, esto es, dentro del procedimiento de revisión de la concesión, no es un acto susceptible de impugnación de modo aislado, se le concede un plazo de tres meses para que modifique el proyecto presentado, por lo que se constituye en un acto de trámite y tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio del 2012 al examinar los actos de trámite señala que:

"Centrándonos en los denominados "actos de trámite", dentro del ámbito de la "actuación administrativa", la normativa de referencia considera que los mismos pueden ser susceptibles de control jurisdiccional siempre que reúnan determinadas condiciones, que son las que, como novedad en el ámbito jurisdiccional, ahora se establecen en el inciso final del art 25,1 de la LJCA, al señalarse que ---los actos de trámite--- son susceptibles del recurso Contencioso-administrativo cuando "decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos". En este punto, se detecta una de las oportunidades, a las que se refiere la Exposición de Motivos de la nueva Ley, "que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha experimentado la doctrina española del Derecho Administrativo", pues, entre otros aspectos, la reforma contenida en la LJCA pretende, según la misma Exposición de Motivos señala, "completar la adecuación del régimen jurídico del recurso Contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideración las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo"; pues bien, la impugnabilidad de los denominados actos de trámite había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base en la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el ART. 107,1 LRJ PAC ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los "actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión". Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que "decidan directa o indirectamente el fondo del asunto" ---ya implícita en la jurisprudencia de referencia--- y la de que los actos de trámite que producen "perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos", que constituye la auténtica novedad del art 25 de la LJCA. Esta expresión es introducida en el nuevo 107 LRJ Y PAC , según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero. "

De modo que el plazo concedido a la recurrente para la modificación y adaptación del proyecto en su día presentado no es un acto administrativo susceptible de impugnación por sí mismo al tener la consideración de acto de trámite.

Encontrándose contenido dentro de una resolución que da cumplimento a la sentencia en su día dictada por esta Sala.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.