Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 474/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Versó el recurso contencioso-administrativo interpuesto sobre la impugnación de la resolución 2021/0073 de 29 de octubre de 2021 de la Vicepresidencia, por delegación del Consejo Insular de Aguas de El Hierro, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Aguas EL JULAN contra el decreto 2021-0040 de 8 de julio de 2021 que acuerda denegar la solicitud de la novena prórroga para la ejecución de obras en la galería El Julan.

Refiere la sentencia, que la Comunidad de Aguas es titular de una autorización que data de 1973, que habilita la realización de obras de perforación de galería de hasta 2.130 metros, de los cuales sólo se ejecutaron durante los primeros años de vigencia de la autorización 1.078 metros, trabajos mediante los cuales la Comunidad ha alumbrado y tiene registrado un aprovechamiento -pendiente de aforamiento- de un caudal de 29,1 litros/segundo, equivalente a 210,2 pipas/hora.

La controversia quedó centrada en determinar si ostentaba un derecho a obtener de forma indefinida prórrogas de la autorización para la ampliación de las perforaciones aún no ejecutadas, en consideración a lo dispuesto en la D.T.3ª.2,d) Ley de Aguas de 1990. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo dice:

« Tal y como señala el escrito de contestación a la demanda, de intachable factura técnico-jurídica, la competencia para resolver sobre la solicitud de prórroga corresponde a la Junta de Gobierno en virtud del art. 14,f) de los Estatutos del CIA (BOC 85, 6.5.2019), acreditándose en los autos que, al amparo de lo previsto en el artículo 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se efectuó dicha delegación por acuerdo de la Junta de Gobierno de 22.12.2020 (DOC. 1 de la contestación a la demanda), publicado en el BOC 8.2.2021 (DOC. 2 de la constatación a la demanda). Soslayado el óbice formal competencial y, en cuanto a la cuestión controvertida de fondo, debemos partir de que La Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias reconoce a los titulares de aprovechamientos inscritos en el Registro de Aguas el derecho, entre otros, a «d) La obtención de ulteriores prórrogas en el plazo de ejecución de las obras, previsto en la autorización, en cuanto sean adecuadas a la terminación racional de los trabajos.» ( DT3ª.2.d). Como es de ver, el legislador canario utiliza el adjetivo "racional"que es definido por el Diccionario de la Lengua en su segunda y tercera entrada como "conforme a la razón" y"dotado de razón". Por lo que legalmente se está contemplando la posibilidad de la prórroga dela autorización de perforación originaria pero no de forma indefinida o perpetua sino en atención a que existan "razones" que justifiquen la necesidad de dicha prórroga. En el supuesto enjuiciado considero que, en efecto, del expediente administrativo y prueba obrante en los autos no puede considerarse como razonable la solicitud de una novena prórroga al no justificarse de forma técnica que la perforación adicional de 1.053 nuevos metros de galería -para lo que se solicita la prórroga- se va a llevar a efecto racionalmente dentro del plazo de 5 años para el que se solicita la prórroga. Y ello es así porque la titular de la autorización cuya novena prórroga ha sido denegada en los 50 años transcurridos desde el otorgamiento de la autorización y sus sucesivas prórrogas sólo ha procedido a ejecutar el 50 % de los 2.130 metros de perforación autorizados en 1973, a lo que hay que apuntar con la demandada que dicho 50% se ejecutó en el periodo de

vigencia dela autorización inicial (1973-1981).Tras el transcurso de dicho plazo inicial (8 años), la comunidad -o sus causantes- ha venido disfrutando, durante 40 años de hasta 8 prórrogas sucesivas (desde 1981 hasta 2020), sin que durante todo el periodo de prórroga otorgado haya ejecutado perforación alguna [con la insignificante -por anecdótica- excepción de haber ejecutado 5 metros, en 1989]. Es decir, en los 40 años de prórroga concedidos expresamente a la interesada para ejecutarlos 1.053 metros de galería adicionales que le habilitaba perforar la autorización originaria, la interesada sólo ha ejecutado el 0,4% de la obra proyectada (5 metros de 1.053 metros proyectados.

No considero razonable la petición de una novena prórroga pues durante los 40 años de prórroga otorgados se ha producido una inactividad injustificada de la titular de la autorización sin que se haya justificado ni en el expediente Administrativo ni en los autos que con el otorgamiento de una novena prórroga de la autorización por cinco años más se pueda suplir la inactividad de aquellos 40 años. Como de forma pedagógica nos indica el escrito de contestación a la demanda no resulta ni cabal ni racional concluir que "... si durante 40 años no se ha ejecutado ninguna perforación adicional en la galería ... que en los 5 años siguientes para los que se ha solicitado la prórroga se fueran a ejecutar los pretendidos 1.053 metros de perforación."»

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones planteadas.

1. La naturaleza del recurso de apelación.

Es reiterada la jurisprudencia que entiende, en relación a la naturaleza del recurso de apelación (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 , 12 de enero , 20 de febrero , 17 de abril , 4 de mayo , 15 y 19 de junio de 1998 y 17 de enero de 2000 ), que aún cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, el examen que corresponde efectuar en fase de apelación es un examen crítico de la sentencia para apreciar o no la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener su revocación, por lo que resulta ajeno a la misma suscitar cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la sentencia que se revisa.

Esto es lo que se aprecia en el recurso actual en relación a las cuestiones que explicita el escrito de oposición: operatividad del silencio administrativo positivo; nulidad por incompetencia por razón de la materia de la Junta de Gobierno; nulidad por no ser la Vicepresidencia un "órgano" del Consejo Insular; nulidad por prescindir del procedimiento legalmente establecido, por omisión del trámite de audiencia y de informes preceptivos; incongruencia extra petita de la resolución; desviación de poder.

La demanda deducida en la instancia, sobre la que se pronunció la sentencia, no planteó ninguna de ellas como fundamentos de la pretensión y en consecuencia son cuestiones que no fueron controvertidas, ajenas a lo resuelto en la sentencia. La desviación se evidencia incluso en la configuración de la pretensión en el recurso de apelación --reproducida en el

antecedente de hecho segundo--, confrontado con la demanda: "Anule la resolución 2021/0073 de 29 de octubre de 2021 de la Vicepresidencia del Organismo Autónomo Consejo Insular Aguas de El Hierro y el Decreto 2021-0040 de 8 de julio de 2021 de la Vicepresidencia del Organismo Autónomo Consejo Insular Aguas de El Hierro, con expresa condena en costas para la Administración demandada".

Procede por tanto inadmitir el recurso de apelación en relación a las mismas.

2.- Sobre la alegación de incompetencia de la Vicepresidencia para adoptar los acuerdos impugnados.

El acuerdo lo adoptó el Vicepresidente en virtud de la delegación conferida a su favor por la Junta de Gobierno, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 de febrero de 2021. La competencia delegada corresponde a la Junta de Gobierno en aplicación del artículo 14,f) de los Estatutos del Consejo Insular de El Hierro (Decreto 61/2019, de 22 de abril). Las funciones atribuidas a la Junta de Gobierno en materia de concesiones administrativas comprende el régimen de las autorizaciones de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, que el artículo 50 de la Ley 12/1990 remite al régimen transitorio que establece, y a las que no se hace una referencia específica al margen de lo dispuesto en la norma citada.

3.- Sobre la incorporación de un dictamen jurídico externo al expediente.

Entre los trámites seguido para resolver sobre la petición de prórroga de los trabajos de perforación, novena prórroga presentada el 12-03-2020, se emitió informe técnico el 25-08-2021 (la galería perforada desde 1973 hasta 1989 en 1.073 metros, desde entonces el avance de perforación entre 1990 - 2020 ha sido de 5 metros más, sin que se prevean nuevas obras de perforación, sólo el mantenimiento de las existentes), informe propuesta de la Gerencia del Consejo Insular de Aguas de El Hierro (se ha superado con creces lo que pudiera entenderse como plazo racionalmente suficiente y necesario para la realización de los trabajos autorizados, al haber transcurrido 47 años para acometer las obras y detectarse una inactividad en los últimos 30 años en cuanto a nuevas perforaciones), y el acuerdo denegando la prórroga objeto del recurso.

Se incorpora al expediente un dictamen jurídico externo, anterior a la solicitud, sobre la temporalidad de las autorizaciones para realizar las trabajos de alumbramiento. Por su naturaleza jurídica la consideración o no de sus fundamentos en la resolución que se dicte no causa indefensión alguna a la parte, que puede combatirlos sin limitación alguna a su derecho de defensa. La omisión de informe jurídico de un servicio interno de la propia Administración aportaría, en todo caso, respaldo jurídico al acto administrativo pero no era preceptivo ni vinculante.

El recurso de apelación se refiere a la advertencia de la Secretaria del Consejo Insular de Aguas sobre la falta de informe propuesta: "en los términos del artículo 172 y 173 del Real Decreto 2586/1986 ."; folio 501 del expediente administrativo. El Real Decreto citado, el 2568/1986 de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en el artículo 173 se refiere al informe previo del Secretario en supuestos que no son los de caso (ni así lo ha ordenado el Presidente ni se trata de asunto sobre materia que requiera una mayoría especial), y en cualquier caso su falta no supondría la omisión del procedimiento legalmente establecido, ni le ha generado indefensión a la recurrente, que lo alega con un alcance meramente formal.

4.- Sobre la denegación de la prórroga solicitada.

El fundamento jurídico de la sentencia se encuentra en la aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley territorial 12/1990, de Aguas en Canarias. El régimen "transitorio" que regula la Ley canaria (la definición del dominio público hidráulico corresponde a la legislación estatal, según dispone la disposición adicional novena del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, pero con esta salvedad, la competencia en materia de aguas es exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias), se proyecta sobre el contenido económico de los derechos nacidos al amparo de la legislación anterior (artículo 50).

La disposición transitoria dispone:

"1. Los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, en efectiva explotación mediante pozos, galerías o procedentes de manantiales, así como los titulares de autorizaciones de alumbramiento válidas a la entrada en vigor de la presente Ley, podrán acreditar en el plazo de tres años desde dicha entrada en vigor y ante el Consejo Insular de Aguas correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, acreditada mediante informe técnico, a otros aprovechamientos legales preexistentes.

2. La inscripción da derecho a:

a) Continuar en el aprovechamiento de los caudales aforados según resulte de la inscripción, por un plazo de cincuenta años. Quienes al término de dicho plazo se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tienen derecho a la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

No cabrá reclamar el respeto del caudal registrado, en los casos de merma generalizada de acuífero de la zona, subzona o sector sin perjuicio de lo dispuesto en el punto b).

b) La realización de obras de mantenimiento de los caudales aforados en los términos de la inscripción, previa la correspondiente autorización administrativa, que se otorgará siempre que se acredite su necesidad, no se realicen en perjuicio de terceros o del acuífero y resulte conforme con la planificación insular.

c) La realización de las obras autorizadas y todavía no ejecutadas, integrándose los caudales que con ellas se alumbren en el régimen previsto en el presente número 2 de esta disposición transitoria.

d) La obtención de ulteriores prórrogas en el plazo de ejecución de las obras, previsto en la autorización, en cuanto sean adecuadas a la terminación racional de los trabajos.

.".

El título de la Comunidad El Julan de diciembre de 1973, autoriza labores de alumbramiento de aguas subterráneas en terrenos de propiedad privada, mediante "perforación de una galería que se emboquillará a la cota ocho (8) metros sobre el nivel de mar, formada por una alineación recta de dos mil ciento treinta (2.130) metros de longitud (.)".

En su punto 4º establecía: "El plazo de ejecución de las obras será de (8) años , contados desde la fecha en que esta resolución sea firme".

Como expone la sentencia, durante el plazo de ejecución de las obras de alumbramiento establecido en la autorización (1973-1981) solo se ejecutaron 1.073 metros, y durante las prórrogas sucesivas solicitadas entre 1981 y 2020, 5 metros en 1989 y nada a partir de entonces.

La disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1990, reconoce en el apartado 2.a) el derecho al aprovechamiento de los caudales aforados según el régimen que desarrolla, derecho que no está en cuestión en el recurso. Y en apartado 2.d) el derecho a obtener prórrogas en el plazo de ejecución de las obras previstas en la autorización "en cuanto sean adecuadas a la terminación racional de los trabajos".

El derecho a obtener prórrogas no se regula como un derecho incondicionado. Se contempla en relación al plazo de ejecución previsto en la autorización y está sometido a la justificación de que resulten "adecuadas" a la terminación "racional" de los trabajos, lo que supone ponderar las prórrogas solicitadas con los trabajos de perforación autorizados por el título y el plazo establecido para su ejecución.

En el caso lo que resulta del expediente es que no existían trabajos en curso de ejecución y los últimos realizados, además de exiguos (5 metros) databan del año 1989, lo cual resultaba suficiente para su denegación, en tanto que la prórroga solicitada (la novena) racionalmente no resulta conducente a la terminación de trabajos de perforación pendientes, abandonados desde hacía años, además de que tampoco se solicitaba para trabajos de próxima ejecución, pues lo que expone la demanda es la imposibilidad de afrontarlos.

La interpretación que pretende la Comunidad El Julan: el derecho a obtener prórrogas subsiste durante toda la vigencia de la autorización; supondría eliminar el concepto mismo del plazo establecido en el título ---8 años---, sin tener en cuenta el término "racional" referido en la disposición transitoria, que requiere relacionar la prórroga solicitada con el plazo fijado en la autorización, además de justificar que las obras referidas en la solicitud se ajustan a las autorizados, en tanto que adecuadas a su finalización.

El recurso se refiere a las causas que impedían acometer los trabajos de perforación, resaltando que resultan ajenos a su voluntad. Tampoco se trata de un argumento que proceda estimar. Recordemos nuevamente las fechas de los trabajos de perforación: 1.073 metros ejecutados durante el plazo de 8 años establecidos en la autorización de 1973 a 1981. Cinco metros más en 1.989 y ninguna otra obra de perforación desde entonces.

La paralización de los trabajos desde ese fecha impide apreciar que el motivo pueda encontrarse en acontecimientos mucho más recientes (trabajos necesarios en pista de acceso y periodo afectado por la crisis sanitaria provocada por la pandemia global), pues aunque estos se aleguen en relación a la última prórroga (2015), lo cierto es que la ejecución de los trabajos de perforación no se ha continuado, pese a las prórrogas concedidas, desde el año 1989.

Nos remitimos a los hechos ya mencionados.

Sobre la la temporalidad de las autorizaciones administrativas para llevar a cabo las obras de alumbramiento de aguas en terrenos particulares, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2004, procedimiento ordinario 255/2000, con cita de la jurisprudencia de la Sala Tercera sobre la materia. Reproducimos parte de sus fundamentos:

« Las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1990, posibilitan a los titulares de autorizaciones anteriores la opción entre el mantenimiento de sus derechos o su integración en un régimen concesional. En el caso de los derechos adquiridos sobre aguas privadas

-titulares de autorizaciones de aprovechamiento válidas-, la opción se ejercitaba acreditando ante el Consejo Insular de Aguas, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto el derecho a la utilización del recurso como la no afectación a otros aprovechamientos existentes.

La inscripción da derecho (apartado c) a la realización de las obras autorizadas y no ejecutadas y, apartado d), a la obtención de ulteriores prórrogas (...); lo que a juicio de la parte supone que la prórroga de las obras puede solicitarse en cualquier momento, antes o después de finalizado el plazo concedido.

A nuestro juicio, no asiste la razón a la parte recurrente. No puede concluirse, como se pretende, que el incumplimiento de las condiciones a que se sometió la autorización no ocasiona su caducidad y que la prórroga podía ser solicitada en cualquier momento. Por el contrario, de los apartados «c» y « d» de la disposición transitoria 3ª de la Ley de 12/1990, resulta que la realización de las obras autorizadas «integrándose los caudales que con ella se alumbren» en el régimen concesional que se regula; requería la plena observancia de los términos en que fue otorgada la autorización (debe tratarse de una autorización válida), motivo por el cual, su apartado «d», cuando se refiere a las prórrogas del plazo de ejecución, presupone la observancia del inicialmente otorgado, pues no cabe hablar de prórroga si no existiese obligación de cumplir el plazo; no sólo, por tanto, debía de atenderse al posible perjuicio a otros alumbramientos preexistentes u otros derechos de terceros.

La inscripción en el Registro de Aguas otorgó a la Comunidad actora unos derechos que se concretan en relación a obras ya ejecutadas o en curso de ejecución válido -por no haberse agotado el plazo fijado para ello-, pero no supone una alteración de las condiciones en que la autorización fue concedida (condición 3ª de la de 10 de agosto de 1992), por lo que si las obras no se ejecutaron en el plazo condicionado, era ajustado a Derecho que la Administración declarase caducada la autorización en relación a las obras que aun, en ese momento, se encontraban pendientes de ejecución, en el caso todas puesto que no se habían iniciado.

TERCERO.- Sobre el particular tiene declarado la jurisprudencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 11-06-1990, EDE 6171):

«La cuestión relativa a la posibilidad de declarar la caducidad de las autorizaciones administrativas para llevar a cabo, en las Islas Canarias, obras de alumbramiento de aguas en terrenos particulares, ha sido resuelta en sentido favorable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto si se ha fijado plazo para la realización de las obras de alumbramiento, como si no se señaló dicho plazo, y de esa doctrina es exponente la sentencia de 24 de abril de 1975, conforme a la cual la temporalidad de las autorizaciones administrativas para llevar a cabo en dichas Islas, obras de alumbramiento de aguas en terrenos particulares, por medio de socavones, galerías o pozos, y, como atenuación a la rigidez de un plazo, la posibilidad de otorgamiento de prórrogas, se justifica más que en un precepto expreso, en los principios y normatividad inmanente en la naturaleza de esta modalidad de la intervención y el objeto a que sirve, pues aunque es cierto que no existe norma expresa que imponga la vigencia temporal a estas autorizaciones, la temporalidad mediante una cláusula formal o por la vía de lo implícito, es inherente a la naturaleza de la autorización, porque al otorgarse en contemplación a las circunstancias concurrentes, en una valoración atenta a los derechos preexistentes, a fin de asegurar en un régimen ordenado de aprovechamiento el respeto al principio de la "no afección" e impedir que la autorización se convierta en título que legitime una reserva indefinida que obstaculice o impida, sin el juego, limitado de un plazo, aprovechamiento futuros, ha tenido que admitirse la caducidad como uno de los modos extintivos de la autorización y configurarse ésta como título de legitimación que con unos límites en lo temporal (por cierto tiempo) y en lo objetivo (para alumbrar unas aguas) confiere a la persona autorizada una prioridad, obedeciendo el plazo para el alumbramiento a unas previsiones respecto al tiempo que, desde una perspectiva técnica, se estima suficiente para alcanzar el resultado deseado.

En la anterior sentencia también se aborda el problema de si resulta posible a la Administración, declarar la caducidad de las autorizaciones sin acudir a las normas que sobre rehabilitación estableció el Real Decreto 1280/1978, de 14 de abril, por el que se modifica el artículo 13 del Reglamento de 14 de enero de 1965, dictado para ejecución de la Ley 59/1962, manifestando:

«la solución que la dicha cuestión ha de darse, como más ajustada a la naturaleza de la autorización y a lo dispuesto en esa normativa, ha de ser de carácter positivo, pues si se observa el artículo 2.º del citado Real Decreto, fácilmente se comprende que así sea, ya que la Administración está facultada para denegar la prórroga o la rehabilitación de autorización, sin necesidad de abrir información, cuando el retraso en la realización de los trabajos no resulta justificado, y que sólo está obligada a la apertura de información pública cuando las circunstancias lo aconsejen, lo cual además ha de conectarse con el hecho de que el precepto citado solo contempla las modalidades de autorización en las que se ha señalado plazo para su realización, que es cuando existe la posibilidad de prórroga, o de producción del supuesto previsto en la norma de que "el alumbrador no solicitase prórroga dentro del plazo señalado en las mismas para la ejecución de las obras".»

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, 3ª sec., 3ª, de 22-07-1998 (EDE 20959), señala:

«No ofrece duda a esta Sala que, aunque no existe norma expresa que concrete el límite temporal de las autorizaciones administrativas para el alumbramiento de aguas subterráneas, es concreta y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 24 de Abril de 1974, reiterada en las posteriores de 20 de Noviembre de 1984, 14 de Octubre de 1985, 15 de Febrero de 1986 y 18 de Febrero de 1987 entre otras, en las que se establecen la posibilidad de declarar la caducidad de tales autorizaciones, tanto por su naturaleza temporal, como por el debido respeto de los intereses de otros convecinos cuyos aprovechamientos tengan reconocidos con posterioridad a la autorización del apelante y que puedan resultar afectados por modificaciones que se hagan».

Y la de 28-05-1998 (EDE 7351):

«con arreglo a reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo que la sentencia cita, en las autorizaciones para alumbramiento de aguas ha de admitirse la caducidad como uno de los modos de extinción de las mismas, en cuanto que la temporalidad es inherente a la naturaleza de cualquier autorización dado que toda autorización para realizar obras ha de entenderse limitada en el tiempo y nunca puede tener carácter indefinido.»

En el mismo sentido la de 20-10-1990, (EDE 9545):

«Como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 29 de abril, 5 de julio y 28 de diciembre de 1988) en el ámbito de la potestad correctora de la Administración y de la responsabilidad del concesionario -en el presente litigio el titular de la autorización administrativa- el incumplimiento de las condiciones de la concesión -autorización- produce unas consecuencias que se derivan del incumplimiento de una obligación contractual aceptada voluntariamente e imputable objetivamente al titular mientras no se pruebe la culpa del concedente.»

Procede por lo anteriormente expuesto desestimar el recurso de apelación en las cuestiones no inadmitidas.

TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos, con fundamento en el artículo 139.4, a la cantidad máxima de 900 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;