Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 147/2014 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Del objeto del presente recurso contencioso-administrativo y de los motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de fecha 30 de julio de 2014, por la que se acuerda:

Primero.- Desestimar la solicitud de regularización de los incumplimientos que han dado origen al expediente de caducidad, planteada el 14/07/2014; y

Segundo.- Declarar la caducidad de la concesión de dominio público otorgada a la entidad "GRUPAJES DEL MAR, S.A." por Resolución de fecha 13/12/1999 con destino a desarrollo logístico, en la zona de servicios del Puerto de Las Palmas, al concurrir las causas expresadas en el artículo 98.1.h) del TRLPEMM, así como en la condición 32ª del título concesional (transferencia del título de otorgamiento sin autorización de la Autoridad Portuaria) y artículo 98.1.i) (incumplimiento esencial del contenido de las condiciones que se establecieron para la autorización de la constitución de hipoteca en la Resolución de fecha 27/07/2010), con incautación de las garantías constituidas, por aplicación del art. 98.3 del citado texto legal, y el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables ejecutadas, que revertirán gratuitamente y libres de cargas a la Autoridad Portuaria, en aplicación del artículo 100.2 del TRLPEMM. Asimismo, acuerda incautar la garantía constituida.

*Frente a dicho Acuerdo la parte actora alega los siguientes motivos de nulidad:

I. Improcedencia de la incoación de un segundo expediente de caducidad una vez archivado uno anterior con igual objeto, y que fue incoado el 8/01/2013. Vulneración de los principios de seguridad y de confianza legítima.

II. Vulneración del trámite de audiencia ocasionando indefensión. Los dictámenes del Consejo de Estado, del Consejo de Obras Públicas, y de la Abogacía del Estado en los que se apoya la resolución impugnada no han valorado ni tomado en consideración las alegaciones formuladas por la interesada.

III. Inexistencia de causas que justifiquen la declaración de caducidad de la concesión de dominio público.

IV. Concurrencia de desviación de poder en la conducta de la demandada.

Y en base a tales motivos solicita se anule dicha resolución o bien, subsidiariamente, se reconozca la pertinencia de la rehabilitación de la concesión solicitada y rechazada por la Autoridad Portuaria a través del acuerdo impugnado, y en ambos casos, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados de conformidad con lo señalado en el informe pericial que aporta con la demanda.

**La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Sobre la incoación de nuevo expediente de caducidad una vez declarada la caducidad del anterior expediente.

El primero de los motivos de impugnación que articula la parte actora viene referido a la improcedencia de la incoación del expediente de caducidad del que trae causa el acto impugnado, sobre la base de que ello resulta contrario a derecho, vulnerando, entre otros, los principios de seguridad jurídica y de buena fe y confianza legítima ( artículo 9 CE y artículo 3.1 de la Ley 30/1992.

Sustenta este motivo en el hecho de que este expediente tiene el mismo e idéntico objeto que el anterior, incoado el 8/01/2013, y que fue archivado mediante resolución de 14/10/2013 al haberse producido la caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo máximo previsto en el artículo 98.2 del TRLPEMM, por lo que se han vulnerado los principios ya citados, así como por analogía, lo dispuesto con carácter general respecto de los procedimientos sancionadores en el artículo 211.4 de la Ley General Tributaria, conforme al cual "la caducidad impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador".

Sin embargo, este motivo no puede prosperar toda vez que la doctrina jurisprudencial es clara al permitir la reviviscencia del expediente caducado, mediante la incoación de uno nuevo ( STS 12-06-2003, entre otras), siempre que no haya prescrito la acción de la Administración para ejercer su potestad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.2 en relación con el artículo 92.3 de la anterior Ley 30/1992 (de aplicación al presente caso), estableciendo este último precepto que "La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción".

En los mismos términos se pronuncia el apartado el apartado 3º de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, añadiendo "En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".

A este respecto cabe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo 247/2021, de 22 de febrero de 2021 (rec. 231/2019), que se pronuncia en los siguientes términos: "Conforme a una doctrina consolidada de esta Sala, de la que cabe citar la sentencia de 12 junio de 2003, recaída en recurso de casación en interés de la Ley núm. 18/2002, el archivo de las actuaciones en un procedimiento sancionador, previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual 25.1. b de la Ley 39/2015), no puede entenderse como causa impeditiva de la apertura de un nuevo procedimiento sobre el mismo objeto. Declara la STS de 12 de junio de 2003, cit., respecto a la interpretación del artículo 92.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, que "[...] diáfanamente dispone que la caducidad de un expediente sancionador, no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, así como que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción [...]", y que "[...] este precepto es categórico y en modo alguno es antagónico al artículo 44.2 de la misma Ley, que se limita a expresar que la caducidad llevará consigo el archivo de las actuaciones, lo que en absoluto pueda entenderse tal archivo, como causa impeditiva de la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, si la infracción no ha prescrito, toda vez que este último precepto remite a los efectos previstos en el artículo 92 cuando se declare la caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, y así es reconocido, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001 y 17 de abril de 2002 [...]". Por todo ello, declara como doctrina legal que: "[...] La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley".

Y en concreto, referido a un supuesto de dominio público portuario, la STS de 18-01-2017 (rec. 515/2013) declara: "Si un procedimiento ha caducado por el transcurso del tiempo fijado por la Ley, como en este caso sucedió, la resolución que, posteriormente, dicte la Administración adolece de falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que, al haber caducado éste, carece de validez para justificar la decisión, con independencia de que sea posible incoar un nuevo procedimiento de subsistir razones determinantes para ello, pero lo que no cabe sostener es que el incumplimiento de los plazos para resolver, como ha acaecido en el caso enjuiciado, constituye una mera irregularidad no invalidante, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo al definir el alcance y significado de la caducidad del procedimiento administrativo, entre otras en Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4455/2004) (.). Cuando la Administración ( artículo 44 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999) ejercita potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables, como en el presente caso, y no resuelve el procedimiento en el plazo expresamente establecido por la Ley, la caducidad del procedimiento se produce "ex lege", de modo que dicha Administración, una vez transcurrido el plazo fijado por la Ley para dictar resolución expresa, como acaeció en este supuesto, debe declarar su caducidad y archivar las actuaciones, sin perjuicio de que fuese posible, como hemos indicado, la incoación de un nuevo procedimiento de concurrir las causas para declarar la caducidad de la concesión del embarcadero" (el subrayado es nuestro).

Frente lo anterior decae la alegación acerca de la aplicación analógica del artículo 211.4 de la LGT, que es el único soporte normativo que alza la demandante, porque la analogía no puede operar cuando haya norma que regule el supuesto de hecho ( artículo 4.1 Cc), y sólo se aplica cuando, aparte de que exista orfandad normativa, haya coincidencia fáctica y jurídica ("identidad de razón"), que en todo caso, aquí no concurre al tratarse de normativa tributaria que se pretende extender a un supuesto de régimen jurídico demanial.

Igualmente no puede acogerse la alegación de que dicha actuación administrativa (incoación de un segundo expediente) vulnera el principio de confianza legítima, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, este principio comporta que "la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

En esa misma línea se declara en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), con cita especial de la de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002), en relación con las consecuencias de la actuación contraria a la confianza legítima, "que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha...".

En el presente caso la Administración no ha desarrollado actividad alguna que pudiera inducir a la interesada la no incoación de un nuevo expediente. Por el contrario, se ha limitado a aplicar la normativa existente.

TERCERO.- Sobre la vulneración del trámite de audiencia.

Este segundo motivo de impugnación se fundamenta en el hecho de que los dictámenes obrantes en el expediente administrativo (del Consejo de Estado, del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado) no han valorado ni tomado en consideración las alegaciones formuladas por la actora para justificar la improcedencia de la declaración de caducidad y los documentos por ella aportados. Considera que ello configura un supuesto de vulneración del derecho al trámite de audiencia, pues no basta con conceder un trámite formal de audiencia, sino que deben tomarse en consideración y analizarse las pruebas aportadas en dicho trámite.

Sin embargo, en absoluto puede ser acogida tal tesis. En primer lugar, porque no es cierto que los referidos informes o dictámenes no hayan tenido en cuenta las alegaciones presentadas por la interesada a lo largo del expediente administrativo, de las cuales se les remitió las oportunas copias. Otra cosa es que tales informes no avalen la postura de la actora.

En segundo lugar, el vicio de nulidad (en este caso indefensión) debe venir referido no a los informes o dictámenes que puedan ser emitidos en el expediente sino a la resolución final, la cual, no sólo recoge lo dicho en los dictámenes, sino que expone las razones por las que considera que procede la extinción de la concesión administrativa, y frente las cuales la parte actora ha tenido completo conocimiento y ha podido defenderse. Se le ha dado trámite de audiencia e incluso la posibilidad de presentar alegaciones de forma extemporánea.

CUARTO.- Sobre la desviación de poder.

El vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 en relación con el art. 103.1 de la C.E, y definido en el art. 83 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir, en su motivación interna, el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad.

Por otro lado, ha precisado la jurisprudencia del TS.- SSTS de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993, 24 de octubre y 5 de diciembre de 1994, y 15 de enero de 1995, entre otras, que para poder ser apreciada la desviación de poder, es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, no siendo suficiente basarlo en meras presunciones o conjeturas sobre ocultas intenciones.

Por último, la jurisprudencia más reciente de dicha Sala ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba cumplida y plena, exigiendo esta nueva corriente jurisprudencial .- SSTS de 19 de enero de 1989, 24 de octubre, 5 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1997, entre otras.- tan solo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción, dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones interinas.

En definitiva, los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar la concurren de desviación de poder son los siguientes:

a) es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; pero

c) no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

La obligación de la recurrente es, por tanto, la de acreditar las circunstancias que permitan al Tribunal alcanzar "la convicción moral de que aun cuando la Administración se haya acomodado exteriormente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo, el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público" ( STS. 13-6-84), o "sin responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad" ( STS 5-10-87). En todo caso, esa aportación de datos que incumbe al recurrente no es exhaustiva: "...sin que sea exigible una prueba plena de su concurrencia, lo que haría caer en indefensión al administrado que la alegase, quebrando con ello el derecho fundamental a una efectiva tutela jurídica..." ( SSTS 1-10-82, 6-12-84, 3 1-3-87...).

Pues bien, hemos de señalar que el soporte fáctico en el que descansa la alegación de este motivo en el presente caso resulta notoriamente insuficiente para detectar tal vicio.

En efecto, la parte actora fundamenta su tesis en unas declaraciones aparecidas en los medios de comunicación efectuadas por el Presidente de la Autoridad Portuaria demandada, en las que anuncia la disposición de unas instalaciones para su ofrecimiento al Programa de Alimentos de la ONU (las que venía ocupando la actora y que eran objeto en ese momento del expediente de caducidad), y de lo cual, deduce la actora, la intencionalidad torva de la Administración, siendo ésta la verdadera causa de la extinción de la concesión.

Sin embargo, no se aprecia en ello desviación de poder alguno, sino tan solo una actitud perfectamente natural en el sentido de que, conociendo la Autoridad la existencia de causas extintivas de la concesión y su posible caducidad, previera la disponibilidad de las instalaciones para tal finalidad. Debiendo destacar que ello finalmente no aconteció.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, las causas aducidas por la Administración para declarar la caducidad de la concesión administrativa han sido dos:

I.- En primer lugar, por la causa prevista en el artículo 98.1. i) del TRLPEMM ("Constitución de hipotecas y otros derechos de garantía, sin autorización de la Autoridad Portuaria") al incumplir las condiciones impuestas cuando se autorizó la constitución de una hipoteca.

En concreto la concesionaria solicitó a la Autoridad Portuaria autorización para la constitución de una segunda hipoteca por importe de 1.250.000 euros; autorización que fue otorgada mediante Resolución de fecha 27-07-2010 pero bajo la condición de destinar el importe del préstamo hipotecario a la realización de las inversiones adicionales propuestas por el concesionario en virtud de los siguientes presupuestos presentados:

1. Construcción de nave nueva y rehabilitación de la existente con un presupuesto de 787.891,80 €.

2. Sistema de regeneración de suelos por importe total de 230.955,5 €.

3. Implementación del sistema de gestión de almacenes por importe de 72.534 €

4. Instalación de estanterías de paletización compacta por importe de 190.109 €.

Estas obligaciones fueron cumplidas en parte, puesto que la inversión efectuada en las instalaciones y construcciones alcanzó, en números aproximados, 440.000 euros (el 30% aproximadamente), frente a lo previsto que era 1.281.491,3 €. Así se desprende de la documental aportada por la propia demandante y ratificada por el Director General de la empresa D. Héctor.

La misma concesionaria comunicó a la Autoridad Portuaria la no realización de la construcción de la nave exterior, quedando suspendida su realización (escrito presentado el 7/11/2012).

Las condiciones impuestas y a las que se obligó la concesionaria operan como una condición resolutoria y sólo cabría moderar el efecto extintivo (resolutivo) si el incumplimiento hubiera sido marginal. Sin embargo, en el presente caso tal incumplimiento no puede ser calificado marginal pues afecta a más de mitad de la inversión que tenía que haber efectuado.

Estamos ante una condición a la que se sujetó la autorización de la constitución de hipoteca, no excusando el hecho de que la concesionaria no solicitara la ampliación del plazo concesional, o cualquier otra modificación, pues así lo asumió voluntariamente.

En cuanto a la alegación que hace la actora de que no se llegó a estipular expresamente que la falta de realización de las inversiones comprometidas conllevaría la caducidad del título concesional, tampoco puede ser acogida pues si la autorización para la constitución de la hipoteca se otorga bajo unas condiciones, el incumplimiento de éstas se equipara a la falta de autorización, y por tanto, está incursa en el supuesto expresamente previsto en la letra i, del art. 98.1.

Además, ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la concesionaria en el título concesional (o en sus sucesivas modificaciones) puede ser causa de caducidad, no siendo necesario que en el título de concesión se recoja expresamente.

Así, en la STS de 16 de enero de 2002 (rec. 5242/1995) se recuerda que "el acto de otorgamiento de la concesión tiene contenido bilateral, en cuanto se establecen obligaciones recíprocas para los intervinientes. Este carácter sinalagmático es suficiente para justificar la potestad de resolución que el artículo 1124 del Código Civil atribuye a la parte cumplidora frente a la incumplidora. No otro sentido cabe atribuir al artículo 121.c) de la Ley de Puertos 27/1992, de 24 de noviembre, cuando impone la caducidad del título administrativo por incumplimiento de condiciones. Aunque esta potestad se inserte por la Ley en el régimen de infracciones, como medida complementaria de una falta administrativa, su imposición autónoma está fuera de toda duda pues deriva de la naturaleza contractual del título. Así entendida la caducidad no puede decirse que se ha infringido el principio de legalidad previsto para las infracciones en el artículo 25 de la Constitución.."

II.- La segunda causa de caducidad a que hace referencia el acto administrativo impugnado es la prevista en el 98.1.h) del TRLPEMM: "Transferencia del título de otorgamiento, sin autorización de la Autoridad Portuaria"; en relación con el artículo 92.4 del mismo texto legal y la condición 32ª del título concesional.

Este motivo se basa en el hecho de haber realizado la sociedad concesionaria (Grupajes del Mar, S.A.) una ampliación de capital que ha sido asumida por otra sociedad (Grupajes del Mar Ibérica, S.L.), quien se coloca en posición de accionista mayoritario al ostentar la titularidad del 75% del capital social de Grupajes del Mar. Lo que se equipara como un supuesto de transmisión del título concesional sin la previa autorización de la Autoridad Portuaria.

La demandante considera que no se ha producido tal incumplimiento, al no existir enajenación, y en todo caso, el mismo no puede justificar la caducidad de la concesión. Para ello trae a colación el contenido del artículo 92.4 del TRLPEMM, según el cual "La enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de una sociedad, comunidad de bienes u otros entes sin personalidad jurídica que tengan como actividad principal la explotación de la concesión, exigirá la autorización de la Autoridad Portuaria siempre que pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad o comunidad".

Y extrae la conclusión de que de este precepto se desprende que en caso de enajenación de las acciones de la entidad concesionaria solo es preceptiva la autorización de la Autoridad Portuaria si aquélla tiene como actividad principal la explotación de la concesión, lo cual no concurre en el presente caso, y ello lo argumenta de la siguiente forma.

Alega que Grupajes del Mar, S.A. es una sociedad mercantil dedicada al transporte marítimo, terrestre y aéreo en todas sus modalidades, y especialmente al tráfico y/o explotación de contenedores. Su actividad principal en los últimos años ha sido el transporte marítimo de contenedores, en las modalidades de "carga completa" y "carga fraccionada o grupaje". Y la concesión objeto de debate sólo se destina al transporte de cargas fraccionadas, de modo que en la nave o concesión sólo se almacena y se clasifica la carga fraccionada que llega a la isla, sustentando esta afirmación en un informe pericial.

Sin embargo, no podemos compartir tal razonamiento.

Es cierto que no ha existido una enajenación de la empresa en sentido literal, sino una ampliación de capital social que ha determinado que otra empresa adquiera la mayor parte de las acciones (el 75%), siendo irrelevante que la causa final de la ampliación fuera la compensación de deudas. No ha existido una enajenación de acciones en sentido estricto pero el resultado final sí que lo es, pues lo cierto es la mayor parte del accionariado se ha transmitido a otra empresa que es la que tiene ahora el control de la sociedad y, por tanto, se convierte en el nuevo concesionario. En definitiva Grupajes del Mar Ibérica, S.L. ha adquirido la mayor parte de las acciones de la concesionaria, lo que equivale a una transmisión. Y como se alega de contrario, si el artículo 92.4 del TRLPEMM exige la autorización cuando la enajenación de acciones atribuya al adquirente una posición de control, es obvio que en este caso esa posición de control es en realidad una posición de dominio en el accionariado, y por tanto, de absoluto control y gestión de la empresa.

Ello resulta avalado por lo dispuesto en el artículo 141.6 del Reglamento de Costas (de aplicación supletoria en el régimen de utilización del dominio público portuario, según dispone el artículo 73 TRLPEMM) y conforme al cual: "Cuando el concesionario sea una persona jurídica cuya actividad consista en el disfrute de la concesión, se considerará transmisión cualquier cambio en la titularidad de las acciones o participaciones que suponga sustitución de los socios o accionistas que lo fueren al tiempo del otorgamiento de la concesión, en porcentaje igual o superior al 50 por ciento del capital social, así como también se considerarán transmisión el resto de los casos de pérdida de control societario previstos en los artículos 42 y siguientes del Código de Comercio".

Por tanto, el mecanismo típicamente mercantil (propio del Derecho Societario) de la ampliación de capital es, meramente, un cambio de titularidad equivalente a la enajenación, al menos a los efectos específicamente previstos en la norma restrictiva, que sujeta a autorización de la Administración los cambios en el accionariado cuando éstos tengan el efecto de alterar el control o dominio de la sociedad. Y debe recordarse que la doctrina jurisprudencial indica que la finalidad de este precepto limitativo de la libertad de la contratación es la preservación de la solvencia del concesionario ( STS 31-10-2006).

Por otro lado, se añade por la parte recurrente que su actividad principal no es la explotación de la concesión. A tal efecto niega tal extremo aportando dictamen pericial de 20 de noviembre de 2013, elaborado por D. Joaquín en el que, tras distinguir entre ingresos por explotación e ingresos totales, así como desglosar ingresos por actividades diferenciando los derivados de la explotación de la concesión, transporte marítimo y transporte terrestre de cargas completas, concluye que la explotación de la concesión administrativa no es la actividad principal de Grupajes del Mar, representando los ingresos derivaos de la explotación apenas un 23,9 % de los ingresos totales de la concesionaria.

Argumentación que no podemos compartir, y es que, como bien razona a parte demandada en su informe propuesta de 12 de diciembre de 2013 (documento 176 del expediente administrativo), siendo el objeto de la concesión el desarrollo logístico del negocio y siendo la logística la encargada de la distribución eficiente de los productos de una determinada empresa con un menor costo y un excelente servicio al cliente, buscando generar estratégicamente la adquisición, movimiento, el almacenamiento de productos y el control de inventarios, así como todo el flujo de información asociado, a través de los cuales la organización y su canal de distribución se encauzan de modo tal que la rentabilidad presente y futura de la empresa es maximizada en términos de costos y efectividad, resulta incomprensible que se pueda aseverar que lo que se lleva a cabo en el Puerto no sea la actividad principal de la empresa; entendiendo además como actividad principal la que más contribuye al valor añadido de la misma.

En este sentido la concesionaria pretende excluir de su actividad concesional la de transporte marítimo y transporte terrestre como si estas operaciones no fueran propias de la logística desarrollada en la concesión, o como si éstas fueran plenamente autónomas e independientes y nada tuvieran que ver con la explotación en el ámbito portuario.

Así las cosas, el informe económico-financiero traído al procedimiento parte de una concepción ciertamente interesada de lo que debemos entender por desarrollo logístico, excluyendo las actividades de transporte marítimo y transporte terrestre.

Llegados a este punto no podemos asumir la interpretación subjetiva y restrictiva que procura la concesionaria respecto al concepto de logística, pues choca con el concepto amplio que del mismo se deriva y reconoce la propia Real Academia Española al definir la logística como "el conjunto de medios y métodos necesarios para llevar a cabo la organización de una empresa, o de un servicio, especialmente de distribución".

Además esa actividad principal se ve reforzada por los indicios de domicilio social, declaraciones ante distintos medios de comunicación, número de trabajadores apuntados por la Autoridad Portuaria, a los que habría que añadir las propias alegaciones vertidas por la concesionaria en su escrito de 7 de noviembre de 2012, en relación a la hipoteca autorizada y en el que vienen a justificar las inversiones a realizar en la concesión para captar a un importante cliente (Embotelladora de Canarias, S.A.), de lo que se deduce que la actividad preponderante se desarrolla en la concesión, siendo ésta y no otra instalación la que precisa de reformas para atender a importantes y nuevos clientes.

En definitiva, siendo clara la amplitud del objeto concesional que pretendía el concesionario al tiempo de su otorgamiento y que incluía la operativa de carga y descarga de camiones, desconsolidación, reparto y distribución de mercancías para la rúbrica de "Desarrollo Logístico", no debe quedar objeto limitado pues a determinadas actividades por el solo echo de evitar la necesaria autorización previa a la transmisión de la concesión.

Y desde luego que, frente a lo afirmado por la demandante, la necesidad de autorización para tal cambio de accionariado no es un acto reglado, sino discrecional típico ( STS 31-01-2019). Autorización que no fue solicitada en ningún momento, limitándose la actora simplemente a comunicarlo a la Administración una vez realizada, y en modo alguno esa comunicación se realizó con objeto de obtener una autorización a "posteriori" pues el escrito presentado ninguna referencia a ello hacía.

De todo lo expuesto se concluye que existían causas justificadas y acreditadas para declarar la caducidad de la concesión, y por tanto, el acto declarando tal efecto es conforme a derecho.

SEXTO.- Finalmente, abordaremos la pretensión que se hace a modo subsidiario en el suplico de la demanda, referente a que se reconozca la pertinencia de la rehabilitación de la concesión solicitada y rechazada por la Autoridad Portuaria en el acto impugnado. Es decir, se solicita que, en caso de apreciar la existencia de causas de caducidad, se reconozca la procedencia de la rehabilitación solicitada.

Para ello alega lo siguiente:

Que en fecha 14/07/2014, antes de que se resolviera el expediente de caducidad, presentó ante la Autoridad Portuaria un escrito proponiendo la "regularización" de los hechos que justificaron la incoación del expediente de caducidad. En concreto, solicitó que se autorizara de forma expresa a posteriori la "transferencia en cuestión" al cumplirse todos los requisitos o condiciones exigidos legalmente al efecto, y tener la autorización un carácter meramente reglado. Y con respecto al incumplimiento de las condiciones para la autorización de la constitución de la hipoteca establecidas en la resolución de 27/07/2010, se ofreció a construir la nueva nave industrial incluida entre las inversiones inicialmente comprometidas, o subsidiariamente, proceder a la amortización anticipada y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria.

Esta propuesta de regularización se justificaba también por el hecho de traer causa la caducidad propuesta de defectos meramente formales y meramente subsanable, no existiendo daño o perjuicio a los intereses públicos. Además, está al día en el pago de todas las tasas portuarias y de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, desarrollando dentro del recinto de la concesión actividades de gran interés portuario, atrayendo clientes al Puerto de Las Palmas y generando un importante volumen de negocio para la propia Autoridad Portuaria.

Sin embargo, y pese al informe de la Abogacía del Estado de fecha 29/07/2014 en el que se manifestaba que dicha propuesta debía conllevar una valoración de los intereses públicos por parte de la Autoridad Portuaria, lo cierto es que nunca se valoró, y por el contrario, se rechazó la petición en el acuerdo aquí impugnado.

En sustento de su pretensión invoca diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación a la rehabilitación de concesiones.

Argumentación que se completa en el escrito de conclusiones, a tenor de posterior actuación llevada a cabo por la Autoridad Portuaria en el sentido de incoar un procedimiento de revocación del acto que declaró la caducidad de la concesión, así como del informe propuesta que se eleva a la Entidad Puertos del Estado con objeto de examinar si se dan razones suficientes para conceder una rehabilitación posterior a tenor de la solicitud posteriormente presentada por la concesionaria en tal sentido. Expedientes éstos (tanto el de revocación como el de rehabilitación de los que desconocemos si han sido o no resueltos y en qué sentido).

La parte demandada se opone por considerar que la rehabilitación encierra un juicio de oportunidad por parte de la APLP, pues habiendo optado por la extinción de la concesión por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, lo que se pretende ahora es una convalidación a posteriori de la transmisión efectuada y una prórroga para la ejecución de las obras incumplidas. Y que esa disyuntiva (extinción o mantenimiento de la concesión) conlleva una valoración de los intereses públicos; facultad que corresponde valorar a la Administración.

Para resolver esta cuestión conviene adelantar que la posibilidad de rehabilitar una concesión administrativa incursa en causa de caducidad no está expresamente prevista en la actual normativa de Puertos, y tampoco en la Ley de Costas. Tal es así que la parte demandante no menciona precepto alguno que regule este supuesto; únicamente se cita algún dictamen del Consejo de Estado, y algunas sentencias del TS, las cuales son antiguas, aplican normativa incluso de los años 50 y 60, y por tanto, no examinan la legislación actual, pero tampoco contemplan el supuesto que aquí nos ocupa, cual es si, habiendo optado la Administración por declarar la caducidad de la concesión (la cual es confirmada por este Tribunal) es posible, como solución subsidiaria, que nos pronunciemos en el sentido de que procede declarar la rehabilitación (pues es así como se nos solicita en el suplico de la demanda).

Pero incluso de haber sido solicitado que en vez de declarar la caducidad lo que procedía era que la Administración hubiese optado por la rehabilitación, tampoco podría ser acogida tal pretensión.

Las sentencias que se nos citan no resultan de aplicación al presente caso, ya que parten del hecho de que la rehabilitación ya había sido concedida (en uso de la facultad discrecional que corresponde a la Administración), o incluso alguna de las mencionadas nada dicen al respecto.

Por ejemplo, la STS 9-04-1981 analiza el recurso interpuesto frente a una sentencia de la Audiencia Nacional que a su vez había analizado las diferentes condiciones bajo las que se había procedido a declarar la rehabilitación por parte de la Administración. Es decir, parte del hecho de que la Administración, en vez de declarar la caducidad, optó por la rehabilitación, pero bajo determinadas condiciones en atención a las nuevas circunstancias. Entre ellas, estaba el plazo de duración de la concesión, estimando la pretensión de la Abogacía del Estado, declarando que "a la Administración, en uso de las facultades que ningún precepto legal limita, le es dable establecer las condiciones a que debe ajustarse la concesión rehabilitada, como se dice en las SS. 15 Dic. 1908 y 28 Oct. 1964 TS y es que realmente la rehabilitación puede ser, al incumplimiento acreditado, una sanción más leve o reducida que la caducidad, y siempre cabe al concesionario, si no está conforme con las exigencias, no aceptarla o renunciarla en su caso; la rehabilitación no es una concesión teóricamente nueva en su integridad que produjera efectos ex nunc, pues en tal caso tendría que sujetarse a los requisitos y trámites establecidos con carácter general para el otorgamiento de concesiones, y, por otra parte, en la Orden Ministerial citada se acuerda rehabilitar «la concesión otorgada por OM 28 Nov. 1959, legalizando las obras realizadas».

En cuanto a la STS de 20 de octubre de 1990, tenía por objeto unas resoluciones que declararon la caducidad de autorizaciones para el alumbramiento de aguas subterráneas, sin que se llegara a analizar la rehabilitación, declarando al final lo siguiente: "No siendo, pues, objeto del presente proceso la rehabilitación de las autorizaciones caducadas, no procede entrar en su estudio aunque -como se desprende del sentido literal del término «rehabilitación» y de la «ratio» del Real Decreto 1280/1978, de 14 de abril-, es patente que el procedimiento para declarar la caducidad de una autorización no puede convertirse en un expediente de rehabilitación".

Y finalmente, la STS de 25-09-2000 (rec. 6796/1994) simplemente analiza una cuestión de Derecho Tributario, y en concreto, una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central del año 1989, que confirma la liquidación tributaria sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales correspondiente a una concesión que había sido rehabilitada, discutiéndose si esa "rehabilitación" podía ser considerada como una nueva concesión, y por tanto, sujeta al referido impuesto. Finalmente se declaró que la rehabilitación no podía constituir el hecho imponible del impuesto, porque las condiciones esenciales de la concesión no se habían alterado.

Lo anterior pone de manifiesto que la rehabilitación es una facultad de la Administración concedente en supuestos de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario, de manera que, en atención a la gravedad de esos incumplimientos, y valorando el interés general portuario, puede optar por "rehabilitar la concesión", en vez de optar por declarar la caducidad y la consiguiente extinción; y todo ello a través del correspondiente expediente administrativo en donde se valoren todas esas circunstancias, así como la posibilidad de modificar las condiciones de la concesión (plazo de duración, tasas, .). En este sentido se pronuncia la sentencia de 9-04-1981 que cita la parte actora, cuando declara que una concesión incursa en caducidad se constituye en una situación de pendencia, ante la cual la Administración tiene la facultad de decidir definitivamente la caducidad, con la consiguiente extinción del vínculo, o disponer, en alternativa, su rehabilitación, por creer - supuestos en que las obras estén muy avanzadas o construidas del todo, etc.- que su subsistencia total o parcial es más conveniente al interés público, y, en tales casos, puede la Administración rehabilitar la concesión en sus propios términos o modificar su objeto o condiciones", que el concesionario puede, a su vez, aceptar o rechazar".

En definitiva, no es posible que este Tribunal acuerde declarar la rehabilitación de una concesión cuya caducidad es confirmada en esta misma sentencia, al ser una facultad (y no obligación) que corresponde únicamente a la Autoridad Portuaria, tras la tramitación del oportuno expediente de rehabilitación en el que se valoren las circunstancias anteriormente mencionadas.

Por todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que proceda reconocer indemnización alguna a favor del demandante. No es posible reconocer indemnización por daños y perjuicios a quien ha sido el responsable de los incumplimientos que han generado la extinción de la concesión. Pero es más, se interesa una indemnización en base a los perjuicios que se causarían a la sociedad por la inmediata ejecución del acto impugnado; ejecución que no consta que se haya producido, por lo que no existe perjuicio alguno, sino mera hipótesis de los que se hubieran podido producir.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ello determina la imposición legal de las costas causadas a la parte demandada, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 1.500 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,