Sentencia Contencioso-Administrativo 883/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 160/2019 de 30 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso, contenido de los escritos de demanda y contestación a la demanda.

I.- Constituye el objeto del actual recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Corsán Corviam Construcciones SA y Ruiz Romero Firmen y Construcciones SL (en adelante la UTE Balsa de Vicario), la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 28 de febrero de 2019, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, por la que se resuelven los contratos de redacción de proyecto de ejecución y ejecución de obras del sistema hidráulico de La Viña, fase 2ª Balsa de Vicario, Isla de La Palma, y de ejecución de obras complementarias n.º 2 del mismo.

II.- La demanda, en sus fundamentos de derecho, desarrolla argumentos de impugnación por las siguientes causas, expuesto en síntesis y sin perjuicio de lo que posteriormente proceda añadir:

(i) La Orden de Resolución ha sido dictada en el marco de un expediente de resolución ya caducado, por lo que es nula de pleno derecho al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido.

(ii) Subsidiariamente, afirma que resulta improcedente resolver los Contratos por la causa invocada en la Orden de Resolución, la demora en el cumplimiento de los plazos contractuales, considerando procedente, por el contrario, la resolución por causa imputable a la Consejería.

(iii) Por último, con carácter subsidiario a los motivos anteriores, aun cuando se considerase que concurría alguna causa de resolución de los Contratos, la que correspondería apreciar, en su caso, sería la declaración de concurso de los miembros de la UTE.

III.- Contestación a la demanda formulada por la Comunidad Autónoma de Canarias.

Como motivo de inadmisibilidad opone que no constaba el cumplimiento de lo previsto por el artículo 45.2 d) de la LJCA, en orden a acreditar los requisitos exigidos para entablar acciones por las empresas que la conforman la UTE, en atención a la situación concursal de las empresas. En cuanto a las cuestiones de fondo, expuesto en resumen, en relación a la caducidad sostiene, de una parte, la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y de otra que aun considerando que el plazo para la tramitación del procedimiento era de tres meses, también se habría cumplido. Sobre la causa de resolución, defiende que se ha producido el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato por causa imputable a la UTE Balsa de Vicario, rechazando lo afirmado en la demanda de que concurra causa de resolución por la suspensión de las obras por tiempo superior a 8 meses, rechazando igualmente que se haya producido una suspensión tácita de las mismas.

Con respecto a la situación concursal de las empresas, señala que a petición de la administración, en fecha de 20 de noviembre de 2017, se informe la la UTE que la Sociedad Corsán Corviam Construcciones, S.A., había sido declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 12 de julio de 2017, sin referir nada respecto a la situación concursal de la empresa Ruiz Romero Firmes y Construcciones, S.L. ; concluyendo (se remite a al dictamen del Consejo Consultivo de Murcia número 169/07, y del Consejo de Estado número 44.834, de 9 de diciembre de 1982) que la causa de resolución por declaración de concurso tiene efectos desde la fecha en que es notificada a la administración, por lo que considera que no procede que la UTE pretenda hacer valer la situación concursal de la otra empresa como causa de resolución.

IV.- contestación a la demanda de la Abogacía del Estado.

La Abogacía del Estado se adhiere en su contestación a lo manifestado por la Comunidad Autónoma de Canarias, añadiendo que las obras actualmente están ejecutándose por TRAGSA, no constando que dicho encargo haya sido recurrido.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala sobre la causa de inadmisibilidad opuesta, relativa al cumplimiento de lo previsto por el artículo 45.2 d) de la LJCA, en orden a acreditar los requisitos exigidos para entablar acciones por las personas jurídicas.

La UTE Balsa de Vicario con el escrito de interposición presentado el 18-06-2019, acompañó la escritura pública de poder general para pleitos otorgada por don Alejandro el 13-06-2019, de la que resulta su intervención en nombre y presentación de CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A. y RUIZ ROMERO FIRMES Y CONSTRUCCIONES S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS . abreviadamente "UTE BALSA VICARIO"; y del cuerpo del documento:

« La Compañía Mercantil CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A.", ha sido declarada mediante procedimiento de Concurso Ordinario número 700/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil número 1 de Madrid, en Concurso voluntario. En el citado Auto fue nombrado Administradora Concursal la mercantil "DATA CONCURSAL S.L.P." . En el citado Auto la Sociedad conserva la administración y disposición de su patrimonio, "quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad".

Manifiesta el compareciente que la situación Concursal de la mercantil compareciente se encuentra debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

Y mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid ., el 22 de febrero de 2018, y número 519 de orden de su protocolo, confirmada y ratificada por "DATA CONCURSAL, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL", "CORSÁN-CORVIAM, CONSTRUCCIONES S.A." designó como su representante persona física al hoy compareciente, quien aceptó el cargo... ».

También se acompañó certificado del representante persona física del gerente único de la UTE, por medio del cual se autoriza la interposición del recurso.

No obstante los anteriores documentos, la contestación a la demanda de la Comunidad Autónoma de Canarias opone la causa de inadmisibilidad. En su escrito de conclusiones la UTE Balsa de Vicario considera suficientemente acreditado el cumplimiento de los requisitos documentales exigidos en el artículo 45.2.d) de la LJCA, acompañando, no obstante, certificado emitido por la Administración Concursal de la entidad gerente único de la UTE, confirmando y refrendando, de entenderse necesario, la interposición del recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2021, Sala 3ª, Sección 2ª (recurso 6696/2019), refiere la siguiente doctrina que resulta aplicable al caso (fundamento de derecho tercero):

"Segundo: en el caso de ejercicio de acciones judiciales por parte de uniones temporales de empresas (UTEs), el acuerdo previo para entablar tales acciones no debe ser adoptado individualmente por cada una de las empresas que integran la UTE, resultando suficiente con que se acuerde, de forma singular, por el órgano de la UTE que se encuentre facultado para litigar en nombre de la propia UTE.

Tercero: en el supuesto de que alguna de las empresas que compongan una UTE se encuentra en situación de concurso, no es preciso que la administración concursal adopte un acuerdo expreso facultando al órgano correspondiente de la UTE para entablar acciones judiciales, salvo que el otorgado con anterioridad a la declaración del concurso, haya perdido su validez."

El motivo de inadmisibilidad opuesto a la vista de la documental aportada y la doctrina citada debe rechazarse, teniendo por cumplido el requisito del artículo 45.2.d) de la LJCA, en cuanto consta que la Administración Concursal autorizó la designación de la mercantil CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIONES S.A., para el ejercicio de las funciones que le competen como Gerente Único de la UTE Balsa Vicario, UTE a la que corresponde la decisión de interponer el recurso, que en todo caso, de considerarse necesario, también confirma y refrenda.

TERCERO.- Examen de las cuestiones de fondo.

I. Sobre la alegación de nulidad de pleno derecho de la Orden de Resolución por haber sido dictada en el marco de un expediente ya caducado, artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

(I) Como cuestión previa expone la demanda que la Consejería, por negligencia en el ejercicio de potestades de intervención o desfavorables para el administrados, había dejado caducar en dos ocasiones anteriores expedientes de resolución contractual, lo que considera una vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española). Cita y reproduce la Sentencia 483/2015 de 15 junio Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª), y la Sentencia 491/2013 de 26 de septiembre del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).

Estos pronunciamientos, no obstante, no resultan aplicables al caso, en tanto que la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se pronuncia en relación con expedientes sancionadores reiniciados dentro del plazo de prescripción (cita la sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002: "Sin embargo, aunque ello sea cierto, esta Sala no puede dejar de apreciar que reiniciar varias veces un procedimiento tras sucesivas declaraciones de caducidad, al provocar una situación de inseguridad jurídica del administrado, puede dar lugar a que se aprecie la existencia de un

abuso de derecho por parte de la Administración"), apreciando en ese supuesto concreto enjuiciado que existió dejadez o abandono en el ejercicio de las potestades administrativas con afectación de los principios de seguridad jurídica y ejercicio con abuso de derecho. Y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre la impugnación de la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio de la cláusula de un convenio urbanístico, que resuelve aplicando el límite a la revisión que dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/1992, estimando que el procedimiento de revisión de oficio se inició siete años después de formalizado el convenio y el Ayuntamiento había dejado caducar el expediente al menos en dos ocasiones.

Diferente es el supuesto enfrentado en este caso, en el que la caducidad se predica de un procedimiento de resolución de los contratos administrativos, en los que la Administración debe velar por la correcta ejecución de las obras hasta su finalización, y de concurrir causa justificada de resolución, actuar en defensa el interés público. No obstante, como refieren las sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 2 de octubre de 2007(rec. 7736/2004), de 13 de marzo de 2008 (recurso 1366/2005) y la dictada por la Sección 6ª del 9 de septiembre de 2009 (recurso 327/2008), entre otras, el procedimiento de resolución está sometida a plazo de caducidad, sin perjuicio de lo cual, no apreciamos que por el hecho de haber declarado la caducidad de dos expedientes previos la actuación de la Administración deba calificarse de contraria a la buen fe, a la seguridad jurídica o incursa en abuso de derecho. De concurrir causa para ello, corresponde a la Administración valorar si procede la resolución del contrato, y en el caso, de lo actuado resulta que los expedientes se han seguidos de manera enlazada, acordando la caducidad y la nueva incoación de manera simultánea, sin interrupciones temporales entre ellos de la que pueda deducirse una pendencia arbitraria, obedeciendo su reiteración a la subsistencia de la causa de resolución. Consta en efecto del expediente administrativo que con fecha 6 de marzo de 2018 y 19 de abril de 2018, respectivamente, la Consejería inició dos expedientes de resolución, uno respecto del Contrato Principal, y otro respecto del Contrato Complementario. Trascurridos más de tres meses desde el inicio, el 21 de agosto de 2018 se notificó a la UTE la Orden de fecha 3 de agosto declarando la caducado, iniciando nuevo expediente, de forma conjunta, de resolución de los Contratos. El 22-11-2018 se dictó resolución declarando caducado este segundo expediente e iniciando un tercer expediente de resolución de los Contratos por las mismas causas indicadas en el segundo expediente. Añade además la Orden objeto del recurso, que existieron causas que imposibilitaron la tramitación de los expedientes en plazo, aludiendo al cambio de domicilio no comunicado de una de la empresa de la UTE.

(II) La segunda cuestión que procede examinar es la referida a que plazo de caducidad debe considerarse. Para la demanda es aplicable, ante la inexistencia de plazo específico, el de tres meses previsto en el artículo 21.2 y 3 de la Ley 39/2015. Según refiere, el procedimiento se inició el día 22 de noviembre de 2018, por lo que el plazo para la tramitación finalizaba el día 22 de febrero de 2018, y aun si se considera que el plazo para la resolución quedó suspendido por la solicitud de 28 de diciembre de 2018 del informe preceptivo de los Servicios Jurídicos, la Orden de Resolución se habría notificado una vez caducado el expediente el 5 de marzo de 2019, tres días antes de que se notificara a la UTE dicha Orden.

La Comunidad Autónoma de Canarias sobre esta cuestión considera que el régimen jurídico aplicable al procedimiento para la resolución del contrato objeto del recurso, es el vigente en el momento de su incoación el 22 de noviembre de 2018, la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, que para la instrucción y resolución del expediente de resolución contractual, apartado 8º del artículo 212, establece un plazo máximo de 8 meses. Para llegar a esta conclusión examina la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017 y la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 (recurso 1085/2011), que examina el diferente régimen transitorio aplicable a las normas sustantivas, a las que es aplicable la disposición transitoria de la Ley 9/2017 que se remite a la normativa anterior, y las procesales de regulación del procedimiento que serán las vigentes en el momento de su incoación.

Esta cuestión, no obstante, ha quedado desplazada por la sentencia 68/2021 dictada por el Tribunal Constitucional el día 18 de marzo, en el recurso de inconstitucionalidad 4261/2018, que en relación a lo que interesa al recurso dice (fundamento de derecho 7. C):

« c) En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El Tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública ( STC 141/1993, FJ 5).

Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]. »

La consideración de que el artículo 212.8 de la Ley 9/2017 no tiene carácter básico y resulta contrario al orden constitucional de competencias imponer su aplicación a las Comunidades Autónomas, acarrea la consecuencia también declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional de que no es aplicable a los contratos suscritos por las mismas, por lo que en nuestro caso el único plazo de duración máxima del procedimiento a considerar es el de tres meses.

En este escenario, también examinado en la contestación a la demanda, la administración de Comunidad Autónoma de Canarias considera que tampoco se habría excedido: "en tanto que el plazo máximo para la tramitación del expediente fue suspendido en dos ocasiones, para la emisión de informes preceptivos (en concreto el informe del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias), de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 39/2015, que habilita a la administración para que suspenda el procedimiento hasta el máximo legal corresponde de 3 meses, según el artículo 22.1d)"; incluso de aceptarse, como plantea la demanda, que no es conforme a derecho la suspensión del plazo efectuada al formalizar la petición del dictamen preceptivo al Consejo Consultivo de Canarias, porque en esa hipótesis el plazo máximo habría vencido el día 12 de marzo de 2019, al haberse suspendido el procedimiento durante 18 días.

El procedimiento de resolución del contrato se regula en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, su artículo 109:

"Artículo 109. Procedimiento para la resolución de los contratos.

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente.(...)".

Comenzando por el examen de la aplicación del artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -actualmente artículo 22.1, d) de la Ley 39/2015- en relación con la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo de Canarias, se trata de una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia número 236/2018 de 23 julio, recurso 179/2017 (fundamento de derecho tercero):

«Lo primero que se aprecia es que el art 22 permite la suspensión cuando lo que se soliciten sean "informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta administración", entendiendo que el dictamen solicitado al Consejo Consultivo de Canarias si es preceptivo, procede examinar si concurre dicha circunstancia en el informe requerido a la Viceconsejería de Servicios Jurídicos, para ello debemos acudir al art 20. e) del Decreto 19/92 de 7 de febrero por el que se aprueba el reglamento de organización y funcionamiento del servicio jurídicos del Gobierno de Canarias, conforme al cual "Será preceptivo el informe del Servicio Jurídico en los siguientes supuestos: e) Revisión de oficio de actos administrativos." »

Criterio reiterado en la dictada el 10 de junio de 2020 en el recurso de apelación 53/2020, y en la de 16 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 96/2012), en la que igualmente se examina la conformidad a derecho de la suspensión del procedimiento administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 42.5 de la Ley 30/1992 (aplicable al caso) por la solicitud

de dictamen preceptivo y vinculante al Consejo Consultivo de Canarias. Por tanto, la petición de ambos informes, preceptivos y determinantes, justifican el acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver según lo permite el artículo 42.5.c): "por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento".

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 (recurso 3470/2015), y de 10 de julio de 2018 (recurso 1555/2016), contienen la siguiente doctrina:

«OCTAVO:

(...)

El art. 42.5.c) de la LPCA dispone que:

5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: (...) c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. (...) ».

El dictamen se solicitó al Consejo Consultivo de Andalucía el día 27 de mayo de 2013. En

el oficio de remisión al órgano consultivo se declara explícitamente que "asimismo y de

acuerdo con lo previsto en el art. 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el transcurso del plazo máximo legal para resolver los procedimientos que se citan se suspende por el tiempo que medie entre esta petición y la recepción de los dictámenes", entre los que se cita el que corresponde a la recurrente (folio 547 y 548 del expediente). Esta decisión se notificó a la hoy demandante el día 4 de junio de 2013 (folios 551 y 552).

La parte actora denuncia que no ha existido un acuerdo formalmente adoptado para hacer uso de la facultad de suspensión que regula el art. 42.5.c) de la LPAC, y niega todo efecto a lo que obra en el oficio de remisión antes transcrito. Esta interpretación rigurosamente formalista no puede ser acogida, ya que no se compadece con la naturaleza de acto de trámite que corresponde a la solicitud de un dictamen que, en este caso, resulta preceptivo a tenor del art. 102.1º de la LPAC, y es precisamente en esa solicitud de dictamen donde se acuerda hacer efectiva la suspensión prevista para tales casos. El art. 55.1º de la LPAC establece que los actos administrativos se producirán por escrito, pero no impone mayores requisitos formales sobre la estructura, y dada la naturaleza de la facultad de suspender el transcurso del plazo, la decisión del órgano administrativo, aun adoptada en la comunicación dirigida al

Consejo Consultivo de Andalucía, cumplió los requisitos necesarios para su efectividad. Así, consta con claridad la indicación de la naturaleza preceptiva del dictamen que se solicitó, como los respectivos fundamentos legales, tanto de la solicitud de dictamen como del efecto suspensivo que acuerda. Y de todo ello tuvo cumplido conocimiento la recurrente, MSM, porque le fue trasladado tal acuerdo, indicando en la comunicación de forma expresa tanto la solicitud del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Andalucía como la decisión de suspensión del plazo para resolver y el fundamento legal de la misma. En consecuencia el plazo quedó debidamente suspendido en los términos dispuesto en el art. 42.5.c) de la LPAC.

NOVENO

Tampoco se invalida aquel efecto suspensivo por el hecho, alegado por la demandante, de que no se le comunicara de forma autónoma, sino con la notificación de la resolución, la recepción del dictamen del Consejo Consultivo, y ello por cuanto dicho dictamen se incorporó al expediente antes de transcurrir el plazo máximo de resolución. No puede recibir favorable acogida el argumento de la demandante de que la puesta en conocimiento de la recepción del dictamen subordine la efectividad de la suspensión del plazo máximo para resolver, pues la suspensión surte efectos desde la fecha en que se acuerda conforme a la regla general del art. 57.1º de la LPAC que dispone que los actos administrativos producirán efectos desde la fecha en que se dicten si no se dispone otra cosa. Y esta suspensión se prolonga, como máximo, hasta el transcurso del plazo máximo de tres meses, según dispone el art. 42.5.c) de la LPAC si es que no se produce antes la emisión del dictamen preceptivo.

La interpretación que propugna la demandante respecto a los requisitos del efecto de suspensión del plazo máximo para resolver pugna con la lógica del sistema de suspensión del plazo máximo para resolver y la institución de la caducidad del procedimiento. Como hemos expuesto en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 2699/2005 ) « (...) [l]a reforma en 1999 de la Ley 30/1992 ha pretendido introducir una cierta disciplina en la duración de los procedimientos iniciados de oficio que puedan tener efectos gravosos para el administrado, sometiéndolos a un riguroso plazo de caducidad (tres meses en los supuestos de revisión de oficio a los que se refiere el artículo 102.5 de dicha Ley). La regla general, como es bien sabido, consiste en que el vencimiento del plazo máximo para resolver dichos procedimientos sin que se haya dictado la resolución correspondiente determina de modo automático su caducidad y archivo (artículo 44.2).

Ahora bien, el rigor queda atenuado (pudiera decirse que comprensiblemente atenuado,

a la vista de las diversas hipótesis que el artículo 42.5 contempla) permitiéndose que en

circunstancias excepcionales se "pare el reloj" del cómputo temporal, esto es, se suspenda el plazo máximo para resolver. La Ley 30/1992, sin embargo, no admite que dicha "parada de reloj" sea indefinida sino que la somete, a su vez (en algunos de los supuestos, no en todos), a límites temporales propios: así, en el caso de que se requieran los informes preceptivos y determinantes a los que ya hemos hecho referencia, este límite temporal será el que medie entre la petición y la recepción del dictamen, según las normas que regulen el correspondiente procedimiento consultivo, sin que en ningún caso pueda exceder de tres meses. Transcurrido el tiempo de suspensión, el cómputo del plazo legal para resolver vuelve a correr sin que la Ley 30/1992 tolere una segunda "parada de reloj" por el mismo concepto y para el mismo informe. (...) » (FD Quinto). « (...) La doctrina que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior determina que el informe del cuerpo consultivo no emitido en el tiempo previsto por la norma correspondiente puede ser incorporado al procedimiento si éste aún no ha caducado (.)» (FD Sexto).

Siguiendo los criterios así expuestos en nuestra jurisprudencia, lo relevante para que el dictamen del Consejo Consultivo pueda incorporarse y surtir efectos en el expediente de revisión de oficio es que se incorpore cuando aún no ha caducado el procedimiento, teniendo en cuenta para ello los efectos suspensivos del plazo para emitir el correspondiente dictamen del órgano consultivo. Por el contrario, no es relevante para que ese dictamen surta efecto el que haya sido notificado a la interesada en el expediente, como pretende la actora, porque lo que requiere el art. 42.5.c) de la LPAC es que se comunique al administrado tanto la solicitud del dictamen como su recepción, pero el hecho de que no se le notifique en sí mismo el dictamen no contraviene norma alguna, ya que el dictamen no puede ser objeto de un trámite autónoma de contradicción sin perjuicio de la impugnación de la resolución que se dicte en el procedimiento de revisión. Si el dictamen fue incorporado en parte en la resolución del expediente de revisión de oficio, como así ocurrió, y en la misma quedó perfectamente explicitada la fecha de emisión del dictamen, ninguna indefensión invalidante se ha ocasionado a la recurrente, que ha podido controlar el respeto a los límites de suspensión del plazo para resolver que permite el art. 42.5.c) de la LPAC» .

Resulta del expediente administrativo que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad es el 22 de noviembre de 2018, y que la Orden de resolución del contrato se notificó el día 8 de marzo de 2019. Consta igualmente que el 28 de diciembre de 2018 se solicitó a la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias (informe preceptivo), habiendo transcurrido hasta ese momento 36 días. El 15 de enero de 2019 se recibe el informe de Viceconsejería de los Servicios Jurídicos y se alza la suspensión (en la emisión del informe transcurrieron 18 días naturales). Dos días más tarde, el 17 de enero de 2019, la Consejería remite el expediente y la propuesta de resolución al Consejo Consultivo de Canarias. En este momento, excluido el tiempo transcurrido entre la solicitud y la emisión del informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, han pasado 18 días (16+2).

El 21 de febrero de 2019 tiene entrada en el registro general de la Consejería el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, habiendo permanecido el expediente desde la resolución por lo que la suspendió, por un plazo de treinta y cinco (35) días naturales.

Desde el 21 de febrero y hasta el 8 de marzo (fecha de notificación de la resolución), transcurren 16 días.

Es evidente por tanto, que una vez descontado el tiempo en que se tardó en emitir ambos informes (desde la fecha de su solicitud, hasta la de recepción, nunca superior a tres meses), no se superó el plazo máximo de tramitación de tres meses, computados de fecha a fecha: de 22-11-2018 a 22-02-2019 (8 días de noviembre, 31 de diciembre y enero y 22 de febrero), en total 92 días.

De lo hasta ahora dicho, resulte ya intrascendente el examen de las consideraciones de la demanda sobre la superación del plazo de 7 días previsto en el artículo 19.7 del Decreto 19/1992, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias

II. De no apreciar la Sala la nulidad radical de la Orden de Resolución por las causas examinadas en el fundamento anterior, niega la demanda que exista la causa que fue apreciada: demora en el cumplimiento de los plazos, del artículo 206.d) LCSP y artículo 223.d) TRLCSP, sosteniendo por el contrario que proceda declarar la nulidad de la Orden por la suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses acordada por la Administración, artículo 220.c) LCSP y el artículo 237.c) TRLCSP.

La Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, de 28 de febrero de 2019 por la que se revuelven los contratos, refiere que concurrían las causas de resolución contempladas en los apartados b), d) y g) de los artículos 206 y 223 de, respectivamente, la LCSP y el TRLCSP:

· Declaración de concurso: en cuanto resulta del expediente que Ruiz Romero Firmes Construcciones S.L. fue declarada en concurso mediante auto de 27 de septiembre de 2012, en fase de liquidación desde el 25 de marzo de 2015, aprobado el plan de liquidación por auto judicial de 14 de enero de 2016. Y a la entidad Corsán Corviam Construcciones, S.A, se le sigue el procedimiento de Concurso Ordinario número 700/2017 ante el Juzgado Mercantil número 1 de Madrid.

· Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, remitiéndose al informe del director facultativo de las obras, de fecha 11 de julio de 2018, así como otros también emitidos por éste, sobre abandono de la ejecución de la obra principal el día 2 de mayo de 2017, no concluida por la UTE al finalizar el plazo de ejecución el día 31 de diciembre de 2017. Abandono de las obras complementarias con fecha 2 de agosto de 2017, tampoco concluidas al finalizar el plazo de ejecución de las mismas el 31 de diciembre. Además de otros incumplimientos referidos en los informes de la DFO: no firmar en plazo documentos como las certificaciones de obras, libro de órdenes y libro de incidencias, ni contestar a requerimientos de la dirección facultativa, así como la dejación de su obligación de policía y vigilancia de las obras.

· Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, con sustento en el informe emitido el 5 de abril de 2018 por el Jefe de Servicio del Área de Aguas.

No obstante, en atención al dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 52/2019 (en el que citan además los dictámenes 263/2018 y 60/2016), únicamente tiene en cuenta para la resolución: "la causa correspondiente a la letra d) de los artículos 206 y 223 de, respectivamente, de la LCSP y el TRLCSP, es decir, la demora en el cumplimiento de plazos del contratista, debido a que al estar aún "sub indice" el concurso de las empresas (causa del apartado b) de esos mismos preceptos legales) que conforma la UTE, y no poderse determinar por tanto la culpabilidad o no de ésta en lo que a esta situación legal se refiere, prevalece aquella como primera en el tiempo, en la queda claramente acreditada su culpabilidad".

Para pronunciarnos sobre las alegaciones de la demanda entorno a la causa apreciada para resolver el contrato, tenemos en cuenta el expediente administrativo y la prueba testifical practicada ante el Tribunal, la declaración don Alejandro gerente único de la U.T.E., don Dionisio jefe de obra de UTE, y don Eduardo, Director Facultativo de las obras.

Del expediente administrativo constan los siguientes informes.

· Informe de 9 de mayo de 2017 (EA 1044) del Director Facultativo de las Obras (DFO), que refiere que desde el 02-05-2017 no se registra actividad alguna en la obra, haciendo constar que la paralización de los trabajos no se ha producido por orden de la dirección técnica sino por voluntad unilateral de la contrata, recordando la vigencia de la continuidad de las obras no afectadas por el modificado recogida en la Resolución del Consejero de 17-11-2015 (EA 864, y acta de paralización temporal parcial, folio 865). Se le dio traslado a la UTE (EA 1050, 1053).

· Informe del DFO de 29 de noviembre de 2017, emitido en contestación a las alegaciones formuladas por la UTE el 20-11-2107 (EA, 1068 - 1076), y documentos que incorpora, que refiere, entre otras cuestiones, que la UTE no ha firmado ninguna de las certificaciones emitidas, tanto de la obra principal como las del complementario nº 2, desde el mes de marzo de 2017, aludiendo al informe de 9 de mayo de 2017 en el que se advertía al Órgano de Contratación que desde el 2 de mayo de 2017 no se registraba actividad alguna en la obra, informe que fue remitido al contratista requiriendo respuesta sobre la paralización, y que no fue atendido ("A la fecha de de redacción de este informe, la paralización alcanza 203 días"). Añadiendo que nunca se ha informa favorablemente a la solicitud de la UTE de paralización total por existir obra por ejecutar.

· Informe de la DFO de 03-05-2018 a las alegaciones de la UTE de 16-03-2018:

« . Con respecto a que la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L está desarrollando trabajos correspondientes al contrato "COMPLEMENTARIO Nº 2 DEL SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, 2ª FASE, BALSA DE VICARIO (ISLA DE LA PALMA). Clave LP-3-375-C2", la Dirección Técnica de las Obras realiza las siguientes consideraciones:

1. Que, a la fecha de redacción del presente informe, la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L. no ha firmado ninguna de las certificaciones del contrato COMPLEMENTARIO Nº 2 emitidas desde el mes de marzo de 2017. Este aspecto fue notificado al contratista en mayo de 2017 con informe emitido por esta Dirección Técnica de las Obras.

2. Que la Dirección Técnica de las Obras emite informe con fecha de 8 de agosto de 2017 advirtiendo al Órgano de Contratación que desde el 4 de agosto de 2017 no se registra actividad alguna en la obra. Dicho informe fue remitido al contratista de las obras sin respuesta al requerimiento de justificación de la paralización. A fecha de redacción de este informe, esta paralización supera los 270 días.

3. Que las dos empresas miembros de la UTE BALSA VICARIO están inmersas en un procedimiento de concurso de acreedores y no han notificado la documentación requerida desde la Dirección General de Aguas a instancia del Director Técnico de las Obras.

Con respecto al retraso en la tramitación del Modificado nº 2 del contrato "SISTEMA HIDRÁULICO DE LA VIÑA, FASE 2ª. BALSA DE VICARIO (Clave LP-3-375-MMA)", la Dirección Técnica de las Obras realiza las siguientes consideraciones:

1. Que, a fecha de redacción del presente informe, la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L no ha firmado ninguna de las certificaciones emitidas de la obra principal desde el mes de marzo de 2017.

2. Que el Director de las Obras emite informe con fecha de 9 de mayo de 2017 advirtiendo al Órgano de Contratación que desde el 2 de mayo de 2017 no se registra actividad alguna en la obra. Dicho informe fue remitido al contratista de las obras sin respuesta al requerimiento de justificación de la paralización. A fecha de redacción de este informe, esta paralización supera los 358 días.

3. Que por Resolución del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas de fecha 15 de noviembre de 2015 se daba continuidad de las unidades de obra no afectadas por las modificaciones incluidas en el Modificado nº 2 quedando aún unidades de obra por ejecutar amparadas por dicha resolución y sin certificar a la fecha de redacción del presente documento.

4. Que la Dirección de Obras ha informado negativamente la suspensión de obras solicitada por el contratista dado que restaban obras por ejecutar.

5. Que el representante de la UTE CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. - RUIZ ROMERO, S.L. ha hecho caso omiso a diferentes requerimientos efectuados por la Dirección Técnica de las Obras, incumpliendo obligaciones contractuales, entre las cuales se destacan las siguientes:

Dejar sin firmar anotaciones en el Libro de Órdenes.

Dejar de firmar certificaciones.

6. Que, a raíz del inventario realizado por esta Dirección Técnica de las Obras sobre los acopios certificados, se tiene constancia de la falta de material por la falta de policía y custodia de la obra por parte de la empresa contratista.

7. Que, por la paralización de las obras, parte de los trabajos ya ejecutados como; refino de taludes o la capa de coronación del dique de la balsa, entre otros, necesitan ser reparados por los daños sufridos durante este tiempo, aspecto que supone nuevas necesidades económicas para la finalización de las obras. (.). »

En el dictamen 59/2019 emitido por el Consejo Consultivo de Canarias se alude y reproduce el informe de la DFO de 10 de julio de 2018 (folio 10 del dictamen), emitido a petición de la Secretaría General Técnica de la Consejería, teniendo en cuenta todos los hechos acontecidos durante la vigencia de los contratos adjudicados y los escritos de alegaciones presentados por la UTE Balsa de Vicario, en el que se reitera, en relación al contrato principal:

«1. Situación actual de la ejecución de las obras, en la que se constate si la UTE adjudicataria de las mismas continua llevando a cabo algún tipo de actividad o trabajo en ellas.

El contratista abandonó las obras con fecha 2 de mayo de 2017. Este aspecto fue puesto en conocimiento del Órgano de Contratación con informe de fecha 9 de mayo de 2017 y se requirió al contratista para que justificara dicho abandono de la obra.

A fecha de redacción del presente informe, no se registra actividad en la obra y las instalaciones han sido desmanteladas.

2. Contestación relativa a si las obras llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del órgano de contratación.

Por Resolución del Consejero de fecha 15 de noviembre de 2015 se dictó la Suspensión Temporal Parcial de las obras para redactar el Modificado nº 2 de las mismas. Hasta la fecha en la que la contrata abandonó las obras (2 de mayo de 2017), se continuaron ejecutando y certificando unidades de obra amparadas en la continuidad de las mismas prevista en la propuesta técnica elaborada por la Dirección Facultativa que forma parte de dicha resolución.

A fecha de finalización del plazo de la obra, 31 de diciembre de 2017, quedaron unidades de obra por ejecutar.

Por lo tanto, las obras NO llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del Órgano de Contratación.

3. Actualización, a fecha de emisión del informe solicitado, de la fase de proceso mercantil de concurso de acreedores en el que se encuentra inmersa la citada UTE, verificando si se ha producido la apertura de la fase de liquidación de la misma.

Con fecha 10 de julio de 2017, esta Dirección Facultativa emite informe instando a la UTE a aportar información sobre la fase en que se encuentra la declaración de concurso de las empresas miembros de la UTE y de las garantías que ofrece para la continuidad del contrato.

Con fecha 20 de noviembre de 2017 se registra en el Gobierno de Canarias escrito de la UTE al requerimiento realizado en el que se contesta únicamente sobre el concurso del Grupo Grupo Isolux Corsán, S.A., indicando en el mismo que NO se encuentra en fase de liquidación.

De la documentación que obra en el expediente, esta Dirección Facultativa es conocedora del estado de la fase del concurso de acreedores en la que se encuentra cada una de las empresas que constituyen la UTE, a saber:

Ruiz Romero Construcciones S.L.: Declaración en estado de concurso: Auto de 27 de septiembre de 2012.

Apertura de la Fase de Liquidación del concurso: Auto de 25 de marzo de 2015.

Conclusión del concurso y archivo de las actuaciones: Auto de 13 de enero de 2016.

Aprobación del Plan de Liquidación: Auto de 14 de enero de 2016.

Corsán Corviam Construcción, S.A.: Declaración en estado de concurso: Auto de 12 de julio de 2017.

Apertura de la Fase de Liquidación del concurso: No consta.

4. Pronunciamiento concluyente del Director Facultativo de las obras en relación a si, a la vista del contenido de los escritos presentados, en primer lugar, por la mencionada UTE, de fechas 20 de noviembre de 2017, de respuesta al requerimiento formulado por la Dirección General de Aguas, en relación a su declaración en situación de concurso de acreedores, y 16 de marzo de 2018, de formulación de alegaciones a la incoación del expediente de resolución del contrato de la obra principal de referencia, y en segundo lugar, por el representante de Corsán Corviam Construcción, S.A., y el de la entidad Data Concursal, S.L.P., en su condición de Administración Concursal de aquélla y otras empresas del Grupo Isolux Corsán, S.A., dichas empresas han prestado las garantías suficientes para continuar con la ejecución de las citadas obras.

A juicio de esta D.F., en ninguno de los escritos presentados (...), se han prestado nuevas garantías que complementen las depositadas para continuar con la ejecución de las citadas obras.

En el escrito de 20 de noviembre de 2017, la UTE indica que mantiene plena operatividad y capacidad de medios, tanto humanos como materiales. Este aspecto no es cierto, afirmación que se hace por lo siguiente:

. En lo que respecta a los medios humanos, no ha sido repuesto el personal técnico y directivo de la UTE (ver informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017).

. En los que respecta a los medios materiales, las instalaciones fueron desmanteladas tras el abandono de la obra por parte de la UTE.

. En el escrito de 16 de marzo de 2018, la UTE mantiene, básicamente, lo indicado en el escrito de 20 de noviembre de 2017 manifestando lo siguiente: "(...) en tanto no se ha producido ninguna disminución de los referidos medios sino una adaptación de los mismos a la realidad de la obra, debe entenderse como el mantenimiento de garantía suficiente del cumplimiento del contrato por parte de la UTE (...)".

Por lo anteriormente expuesto, esta Dirección Facultativa entiende que la UTE NO ha aportado las garantías suficientes requeridas. Se hace constar en este punto que, la UTE tampoco ha presentado certificados vigentes de ostentar clasificación suficiente para poder continuar las obras.

5. Pronunciamiento del Director Facultativo de las obras sobre posibles incumplimientos de los plazos por parte de la referida UTE, así como de obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. Incumplimiento de plazos:

Anotación en el libro de órdenes de fecha 17 de noviembre de 2015.

Informe de la Dirección Facultativa de 9 de mayo de 2017.

Constatación con fecha de 31 de diciembre de 2017 al finalizar el plazo de ejecución de las obras sin la conclusión de las mismas.

Hay constancia de los siguientes incumplimientos de otras obligaciones contractuales:

. No firmar documentos: certificaciones de obras, libro de órdenes, libro de incidencias. Informes de la D.F. de fechas 8 y 9 de mayo de 2017.

. No realizar notificaciones de cambios en la organización directiva y técnica de la obras. Informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017.

. No contestar requerimientos de la Dirección Facultativa.

. Abandono de las obras con fecha 2 de mayo de 2017.

. Falta de policía y vigilancia de las obras.

6. En el caso de constatarse un incumplimiento culpable por parte de la citada UTE, se solicita cuantificación de los, en su caso, daños y perjuicios ocasionados por ésta.

(.)

B. CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE PROYECTO DE OBRAS COMPLEMENTARIO N.º 2 (suscrito con fecha 13 de noviembre de 2014, al cual le resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

1. Situación actual de la ejecución de las obras, en la que se constate si la UTE adjudicataria de las mismas continua llevando a cabo algún tipo de actividad o trabajo en ellas.

El contratista abandonó las obras con fecha 4 de agosto de 2017. Este aspecto fue puesto en conocimiento del Órgano de Contratación con informe de fecha 8 de agosto de 2017 y se requirió al contratista para que justificara dicho abandono de la obras.

A pesar de que el plazo de ejecución de las obras finalizó el 31 de diciembre de 2017, la UTE da a conocer a esta Dirección Facultativa por medio de un correo electrónico de fecha 4 de abril de 2018 que han reiniciado las obras. En contestación a ese correo electrónico, se advierte a la UTE de la situación irregular de su contrato, que no sigan realizando obras que no pueden ser reconocidas por esta D.F. y que se limiten a realizar las labores de vigilancia y policía de las obras hasta que se tenga el pronunciamiento de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

A fecha de redacción de este informe, se tiene conocimiento que se siguen realizando algunas labores a pesar de las advertencias realizadas por esta D.F. de su situación irregular.

2. Constatación relativa a si las obras llevan suspendidas más de ocho meses por acuerdo del órgano de contratación.

Las obras relativas al Complementario nº 2 NO llevan suspendidas más de ocho por acuerdo del Órgano de Contratación.

(.).

5. Pronunciamiento del Director Facultativo de las obras sobre posibles incumplimientos de los plazos por parte de la referida UTE, así como de obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

Incumplimiento de plazos:

. Informe de la Dirección Facultativa de 8 de agosto de 2017.

. Constatación con fecha de 31 de diciembre de 2017 al finalizar el plazo de ejecución de las obras sin la conclusión de las mismas.

Hay constancia de los siguientes incumplimientos de otras obligaciones contractuales:

. No firmar documentos: certificaciones de obras, libro de órdenes, libro de incidencias. Informes de la D.F. de fechas 8 y 9 de mayo de 2017.

. No realizar notificaciones de cambios en la organización directiva y técnica de las obras. Informe de la D.F. de fecha 8 de mayo de 2017.

. No contestar requerimientos de la Dirección Facultativa.

. Abandono de las obras con fecha 4 de agosto de 2017.

. Falta de policía y vigilancia de las obras.

(.). »

En relación al contrato principal, los anteriores informes detallan exhaustivamente las circunstancias por las que pasaron las obras y acredita su abandono por parte de la UTE Balsa de Vicario, cuando aún quedaban pendientes de ejecutar obras no afectadas por la suspensión temporal parcial acordada en noviembre de 2015. Resultado además que las peticiones presentada por la UTE Balsa de Vicario de suspensión temporal total de las obras fueron denegadas.

La presentación de certificaciones de obra hasta la fecha en que se constata su abandono, la ausencia de contestación a los requerimientos remitidos, la retirada del personal y maquinaria de las obras, son hechos que redundan en que se produjo el abandono de las obras por la UTE Balsa de Vicario.

Igual conclusión se obtiene respecto a las obras complementarias, resultando de los informes que se produjo su abandono de forma unilateral desde agosto de 2017, dejando también obra pendiente al finalizar el plazo de ejecución el 31 de diciembre de 2017. Los informes refieren la fecha de la última certificación emitida, correspondiente al mes de julio de 2017. En relación a este contrato, consta la suspensión temporal total desde el 28-10-2015 hasta el 27-05-2016, con acta de reinicio levantada en fecha 01-06-2016.

Las anteriores conclusiones no resultan desvirtuadas por la prueba practicada en el recurso, las testificales anteriormente referidas. Su examen no conducen a otra conclusión, en tanto que los informes, también ratificados por el Director Facultativo, se sustentan en hechos que resultan del expediente administrativo: la ralentización de las obras, corroborada por le disminución del volumen de la obra certificado, la paralización unilateral y su abandono, la denegación de la solicitud de suspensión total de las obras en el contrato principal, la retirada de medios personales y maquinaria, la no contestación a los requerimientos y la existencia de obra pendientes de ejecutar a la fecha de finalización de los contratos. Frente a la valoración de estos medios de prueba resulta insuficiente la ofrecida de contrario consistente en la declaración testifical del gerente único don Alejandro y don Dionisio jefe de obra de UTE.

Sobre la disposición de la UTE para la continuación de las obras, consta que la comunicación de nuevo gerente de la UTE se produce en marzo de 2018, una vez vencido el plazo de ejecución de las obras, y que su reinicio fue unilateral, en un contrato en el que se habían producido las vicisitudes que refieren lo informes citados y en el que se habían paralizado los trabajos meses antes. No aceptando la Administración la reanudación de manera expresa ni tácita. El DFO no mostró su conformidad, en la contestación al correo electrónico que se menciona advierte a la UTE de la situación irregular del contrato y de que no siga realizando obras que no pueden ser reconocidas, debiendo limitarse a las labores de vigilancia y policía hasta que se tenga el pronunciamiento de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

En ambos contratos, por tanto, apreciamos que existió paralización y abandono de las obras dejando unidades pendientes de ejecutar al vencimiento del plazo establecido para su finalización. No se trata de un incumplimiento puntual puesto que hubo abandono total de las obras, lo que supone un incumplimiento grave y culpable de la UTE Balsa de Vicario, una inobservancia esencial de la prestación, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de junio de 2002, recurso 3898/1997, en igual sentido que la sentencia de 17 de octubre de 2000, citada en la Resolución, que afirmar: «el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento relevante es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por dicha situación y el incumplimiento resultó claramente imputable al contratista, resultando ajustada a derecho la resolución acordada por la Administración con la consecuencia de la incautación de la fianza constituida por el contratista como efecto propio del acuerdo resolutorio».

No tenemos por acreditado, por el contrario, la suspensión tácita total de las obras que la demanda afirma que se produjo al resultar imposible su continuación sin la aprobación del modificado. No se ha desarrollado una prueba que demuestre la imposibilidad técnica de su continuación y en el expediente solamente constan los acuerdos de suspensión referidos y las resoluciones denegando la solicitud de la UTE de suspensión total, en los que se afirma que existían unidades de obra que se podían ejecutar. De su examen resulta que la suspensión de las obras no superaron los 8 meses. En relación al contrato principal, al resultar que por Resolución del Consejero de fecha 15 de noviembre de 2015 se acordó la Suspensión Temporal Parcial de las obras para redactar el Modificado nº 2 de las mismas, constando que existían unidades de obras que se podían continuar, y que, hasta la fecha en la que la contrata abandonó las obras (2 de mayo de 2017), se continuaron ejecutando y certificando unidades de obra amparadas en la posibilidad de su continuidad. En relación a las obras del contrato Complementario 2, se acordó la suspensión temporal total desde el 28-10-2015 hasta el 27-05-2016, con acta de reinicio levantada en fecha 01-06-2016.

III. Examen de la alegación de la demanda de que correspondería apreciar, en todo caso, la declaración de concurso de los miembros de la UTE.

Del expediente resulta que la situación de las mercantiles que constituyen la UTE Balsa de Vicario era la siguiente:

· Ruiz Romero Construcciones S.L., se declaró en estado de concurso por Auto de 27 de septiembre de 2012, con apertura de la Fase de Liquidación del concurso por Auto de 25 de marzo de 2015 y conclusión del concurso y archivo de las actuaciones por Auto de 13 de enero de 2016, aprobación del Plan de Liquidación por auto de 14 de enero de 2016.

· La entidad Corsán Corviam Construcción, S.A., se declaró en estado de concurso por Auto de 12 de julio de 2017, no constando apertura de la Fase de Liquidación del concurso.

La declaración de concurso está contemplada en los artículos 206.b) y 207.2 de la LCSP, y en los artículos 223 y 224.2 del TRLCSP. En relación a los mismos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Jurisdicción, sentencia de 12 de julio de 2017 (recurso 1/2017), señala: "(.). Ahora bien, en el caso del concurso la apertura de la fase de liquidación da "siempre" lugar a la resolución del contrato (artículo 224.2), y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si se ofrecen garantías suficientes (artículo 224.5)".

En el caso de las Uniones Temporales de Empresas los preceptos referidos consideramos que no resultan trasladables directamente, en atención a que la adjudicataria del contrato que resulta obligada a su ejecución es la UTE y no las empresas que la componen. En este sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000, Sección 5ª, recurso 685/1999.

La cláusula 68 del Decreto 3854/1970 (no derogado expresamente por el Real Decreto 1098/2001), en el supuesto de declaración de quiebra o suspensión de pagos de una de las empresas que componen la UTE, faculta a la Administración para exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones pendientes del contrato a las restantes empresas que formen la agrupación temporal o para acordar la resolución del mismo. Al igual que la Ley 9/2017 que en su artículo 69.9 señala: "c) Cuando alguna o algunas de las empresas integrantes de la unión temporal fuesen declaradas en concurso de acreedores y aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación, continuará la ejecución del contrato con la empresa o empresas restantes siempre que estas cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos".

La alegación de la parte recurrente sobre que la Administración debió proceder a resolver el contrato por la suspensión de pagos de una de las empresas que formaban la UTE, además no comunicada hasta el 20 de noviembre de 2017, no se acepta. En el supuesto, las circunstancias en las que discurrió la declaración de concurso de las sociedades que componen la UTE y la liquidación de Ruíz Romero Construcciones S.L., resultan de los antecedentes anteriormente señalados, como también resulta de los mismos que el contrato continuó desarrollándose hasta que se constata el abandono de las obras en mayo de 2017 y agosto del mismo año las correspondientes al complementario, concurriendo la situación concursal con apertura de fase de liquidación sólo en una sola de las sociedades que constituían la UTE, remitiéndonos nuevamente a los informes del DFO,en el extremo que se refiere a que los contratos continuaron desarrollándose con posterioridad a la declaración de concurso y a la fase de liquidación de la mercantil Ruiz Romero Construcciones S.L..

CUARTO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

De conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponerlas a la entidad recurrente.