Sentencia Contencioso-Administrativo 152/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 491/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso contencioso administrativo, anuló el Acuerdo del el Pleno del Ayuntamiento de Güímar que adjudicó a FCC AQUALIA, S.A. el contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güímar, y anuló la adjudicación y el contrato administrativo adjudicado.

El FD 9º de la sentencia apelada contiene un penúltimo párrafo sobre la nulidad de la resolución impugnada y el procedimiento y su alcance: «Estamos ante un supuesto en el que los motivos de nulidad se estiman por infringir los principios de igualdad, publicidad y transparencia reconocidos por infracción del principio de igualdad de trato del artículo 18 de la Directiva 2014/24 en relación con el artículo 14 de la Constitución y el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015. Por tanto la nulidad del acto de adjudicación ha de conllevar la de todo el procedimiento y consecuentemente la del contrato de concesión de servicios ulteriormente formalizado por FCC».

Esta sentencia considera que el método de valoración de los criterios cuantitativos de las ofertas cumple con las exigencias de transparencia, y las fórmulas recogidas en los pliegos se adecúan a los criterios de valoración establecidos en tanto que son cuantificables automáticamente sin recurrir a juicios de valor, y sin introducir discriminación alguna entre los licitadores (FD 6º).

Es al examinar la introducción de subcriterios y coeficientes de ponderación en el informe de valoración sobre los criterios cualitativos cuando la sentencia de instancia considera que se introducen coeficientes numéricos de puntuación a cada subcriterio que constituyen una innovación vetada por la jurisprudencia, considerando que constituye motivo de nulidad por infringir los principios de igualdad, publicidad y transparencia.

2. La defensa del Ayuntamiento de Güímar plantea como motivos de apelación contra la sentencia de instancia, en síntesis, los siguientes:

1) el informe de valoración introduce coeficientes numéricos de puntuación a cada uno de los subcriterios previstos en los pliegos, sin contradecir la jurisprudencia, al estar configurados las puntuaciones de los criterios, y cumplir los condicionantes previstos en SSTJUE de 24-11-05 (TI EAC SRL y Viaggi di Maio SNC) y de 24-01-08 (Alexandroupulis), siendo las valoraciones de estos subapartados conformes a lo resuelto por los Tribunales Administrativos de Recursos contractuales (Resolución del TARC de Castilla León 20/2017, Resolución del TARC Central 1027/2018), y ajustados al art. 145.5 LCSP 2017 y la cláusula 9.A) PCAP;

2) el informe de valoración de 75 páginas que consta en documeno 20.3 del expediente administrativo contiene valoración suficiente al analizar pormenorizadamente las respectivas proposiciones, su adecuación a los pliegos, mejoras,... finalizando con las correspondientes puntuaciones;

3) en caso de ser considerada la falta de motivación del informe de valoración, procedería la retroacción del procedimiento a los efectos de que sea emitido nuevo informe de valoración que contuviera la motivación adecuada y no introdujera puntuación en los subcriterios.

3. Los motivos de apelación planteados por FCC AQUALIA, S.A. son, en síntesis, los siguientes:

1) la sentencia conculca el artículo 19.1.a) en relación con el artículo 69.b), ambos de la LJCA, en cuanto que, ante un supuesto de falta de legitimación, rechaza la existencia de una causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora;

2) la sentencia conculca la doctrina jurisprudencial relativa al principio de discrecionalidad técnica administrativa;

3) la sentencia conculca el artículo 42.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP 2017), en cuanto que declara la nulidad de todo el procedimiento de contratación;

4) existe error en la valoración de las pruebas obrantes en autos y, en consecuencia, un defecto de motivación en la sentencia.

4. En su escrito de oposición a ambos recursos de apelación, la entidad licitadora demandante GLOBAL OMNIUM MEDIOAMBIENTE, S.L. alega:

1) Los escritos de apelación se limitan a reiterar argumentaciones hechas en primera instancia, por lo que deberían ser desestimados.

2) La sentencia de instancia acierta al apreciar legitimación activa para recurrir el acuerdo de licitación, al confirmar que la demandante ocupaba el tercer puesto en la clasificación de la licitación, de manera que su interés está en «la posibilidad de concurrir y resulta adjudicataria a corto plazo de una nueva licitación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güímar de estimarse el recurso, pues la nulidad de todo el procedimiento de licitación obligará al Ayuntamiento de Güímar, en ejecución de sentencia, a iniciar un nuevo procedimiento de licitación» (folio 15 del escrito de oposición a los recursos de apelación). Y a continuación añade: ?«El interés legítimo de mi mandante consiste también en evitar el perjuicio que le ocasionaría que FCC AQUALIA, S.A. siga ocupando durante la larga duración del contrato (25 años) su actual e ilegítima posición de concesionaria del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güímar, especialmente considerando que ha accedido a tal condición de adjudicataria, precisamente, en virtud del Acuerdo de adjudicación que se impugna, basado en un informe contrario a los principios de la LCSP, erróneo y arbitrario». A este respecto cita la STS de 29-11-21.

También cita las Resoluciones del TARC Central 120/20, que aprecia legitimación de empresas clasificadas en tercer lugar cuando existen vicios de nulidad de procedimiento; 533/2020, que considera que existe legitimidad porque la ratio del recurso no es el defecto en la oferta del adjudicatario, sino: i. La falta de motivación del acuerdo de adjudicación; ii. La decisión del técnico de no valorar de las mejoras propuestas por cada licitador en su proyecto técnico; iii. Lo que lo que a su juicio es una indebida división de los criterios sujetos a juicio de valor en subcriterios no definidos en los pliegos; y, iv. La valoración otorgada al criterio denominado Recursos asignados tareas de soporte informático.

Por último, un posible cierre del mercado si cambia la gestión indirecta del servicio a gestión directa.

3) El acierto de la sentencia de instancia al considerar que el informe de valoración introduce coeficientes numéricos de puntuación (ponderaciones) y reglas de ponderación (graduaciones) disconformes a derecho por no estar previstos en los pliegos para la valoración de cada uno de los subcriterios de valoración, con remisión a los folios 11 a 19 del escrito de demanda.

El establecimiento de coeficientes numéricos de puntuación (ponderaciones) y reglas de ponderación (graduaciones) en los subcriterios de valoración debió hacerse con la aprobación del PCAP y no en fase de valoración de las ofertas.

4) La sentencia apelada acierta al considerar que el informe de valoración carece de motivacion, al no contener una expresión concreta y detallada de las ventajas técnicas de la oferta favorecida por una puntuación superior y al no justificar el juicio de valor efectuado con el rigor técnico exigible.

5) La constatación de la nulidad del acuerdo de valoración en la sentencia apelada tiene alcance de anulación del procedimiento de licitación, y el carácter novedoso de la pretensión de retroacción del procedimiento al momento de ser emitido el infome de valoración, sin introducir puntuación ni graduación de subcriterios, al quedar vetado por el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse ante el Tribunal ad quem nuevas peticiones que modifiquen los términos en que quedó. establecido el debate procesal en primera instancia, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE).

Alega que la declaración de nulidad de un Acuerdo de adjudicación llevará aparejada la declaración de nulidad del procedimiento de licitación y de los actos subsiguientes, atendida la imposibilidad de llevar a cabo una nueva evaluación de los criterios de adjudicación cualitativos controvertidos en los términos del artículo 146.2 de la LCSP, ya que se conocen las ofertas presentadas a valorar conforme a criterios de adjudicación cuantitativos.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala.

1. La licitación fue convocada mediante procedimiento abierto, de tramitación ordinaria, pluralidad de criterios de adjudicación, con un valor estimado del contrato de 71.031.667 €, y duración de la concesión de 25 años.

El acuerdo de adjudicación aprueba la propuesta que contiene la siguiente clasificación por orden de puntuación de las licitaciones:

FCC AQUALIA, S.A. Total criterios archivo nº 2: 35.99. Total criterios archivo nº 3: 60.0. Total puntuación: 95.99

CANARAGUA CONCESIONES, S.A. Total criterios archivo nº 2: 31.88. Total criterios archivo nº 3: 59.99. Total puntuación: 91.87

UTE TAGUA S.L.-GLOBAL OMNIUM MEDIOAMBIENTE. S.L.Total criterios archivo nº 2: 25.36. Total criterios archivo nº 3: 59.41. Total puntuación: 84.77

SACYR AGUA S.L.Total criterios archivo nº 2: 20.96. Total criterios archivo nº 3: 59.97. Total puntuación: 80.93

Lo que es cuestionado en este asunto es la valoración de la puntuación del archivo nº 2 de criterios cualitativos hasta una puntuación máxima de 40 puntos, en la que la empresa recurrente a constituir UTE recibió una puntuación de 25.36 puntos.

2. En primer lugar, procede examinar el motivo relativo a la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación de la recurrente GLOBAL OMNIUM MEDIOAMBIENTE, S.L. (GOMSL) planteada por FCC AQUALIA, S.A., y que se basa en que la sentencia no tuvo en cuenta que la recurrente concurrió bajo la fórmula de compromiso de constituir una UTE con TAGUA, S.A., que interpuso un recurso especial en materia de contratación contra el mismo acuerdo de adjudicación, que fue inadmitido al no ser considerada como legitimada para impugnar el acto de adjudicación (Resolución TACP Canarias nº 250/2021, de 7 de septiembre de 2021), por ser necesario para apreciar legitimación que el licitador recurrente que tenga un interés legítimo, consistente en que pudiera obtener un beneficio concreto en caso de eventual estimación del recurso contencioso.

No se cuestiona que el recurso lo deba plantear la UTE que se comprometió a constituir la empresa actora. No obstante, la STS 1391/2021, de 29-11-21 (rec. 5355/19) establece como doctrina que las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una UTE (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contenciosa en relación con la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación. Esta sentencia se remite a las SSTS 216/2020 y 456/2021.

La defensa de FCC AQUALIA, S.A. en su apelación señala que ambas empresas a asociarse en UTE recurrieron por separado el acto de adjudicación obteniendo respuestas contradictorias del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos (TACP) de Canarias y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2.

La Resolución TACP Canarias nº 250/2021, considera que al quedar tercera en licitación la UTE que tenía previsto formar TAGUA y GOMSL, de prosperar el recurso interpuesto no resultaría adjudicataria del contrato, dado que no efectúa argumentación alguna tendente a desvirtuar la valoración efectuada a cada uno de los licitadores que le preceden en puntuación pues fundamenta esta, con carácter general, en la incorporación de subcriterios no previstos en el PCAP y en no motivar la decisión adoptada. El Tribunal Administrativo entiende que esta argumentación que no afectaría, de ser admitida y prosperar el recurso, a los derechos del recurrente en el seno del procedimiento de contratación enjuiciado, ya que la nulidad del procedimiento no le confiere derecho o perjuicio alguno, y por ello no le considera a TAGUA legitimado para impugnar el acto de adjudicación. Además consideró que la impugnación de TAGUA es extemporánea al ser presentado el recurso especial en materia de contratación una vez transcurrido el plazo de quince días previsto en el artículo 50 LCSP.

La Sentencia JCA nº 2, que es objeto de recurso, aprecia legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación por falta de motivación basándose en la Resolución TACRC 533/20, por falta de valoración de mejoras propuestas e indebida división de criterios de los juicios de valor en subcriterios no previstos en los pliegos con pretensió de nulidad.

Ciertamente la posición jurídica de la entidad actora GOMSL es la misma que la de TAGUA, pues concurrieron juntas con el compromiso de formar una UTE.

El artículo 48 LCSP 2017, sobre la legitimación, dice que podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Vistas las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contracualtes números 120/20, 53/20, 1027/18, 198/20 y 59/21, citadas por las partes y de conformidad con la jurisprudencia queda claro que para ostentar legitimación la entidad licitadora demandante (apelada) debe obtener un beneficio de la acción de nulidad de la adjudicación que ejerce, que no sea hipotético ni de futuro; que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia; que lo relevante no es la posición que ocupe el recurrente en el orden de valoración de las ofertas, sino el hecho de que, de anularse la distribución de la puntuación de los criterios cuestionados llevada a cabo por el comité de expertos, ello pudiera conducir a que el recurrente tuviera la posibilidad de convertirse en adjudicatario.

La legitimación activa es casuística y es necesario su examen individualizado en cada asunto, de manera que un acto de adjudicación puede ser recurrido por un licitador excluido, por un licitador no excluido clasificado en segundo, tercer o ulterior lugar; o puede ser impugnada una concreta puntuación, o los criterios de la valoración, o ser planteada una causa de nulidad. En cada caso es distinto el posible beneficio en su esfera de derechos del licitador recurrente.

En este caso no se trata de un licitador excluido, sino de un licitador clasificado en tercer lugar y que considera que sus intereses legítimos han visto perjudicados por el acuerdo de adjudicación basado en el informe de valoración que contiene puntuaciones novedosas de subcriterios, cuya nulidad pretende. No pretende una concreta puntuación, ni impugna la mejor puntuación de los licitadores mejor clasificados, sino que impugna todas las puntuaciones por no considerarlas motivadas conforme a los juicios de valor de los criterios cualitativos.

Además no se impugnan los puntos recibidos sino la valoración hecha de los subcriterios por entender que se aparta de los pliegos, de manera que de ser estimada la demanda la consecuencia sería el derecho a ser valorado sin puntuación de subcriterios, por lo que la Sala observa que la legitimación en este caso se confunde con el fondo del asunto.

Se considera entonces que la parte demandante sí ostenta legitimación activa, y no procede estimar este motivo de apelación de falta de legitimación activa.

2. En cuanto a la alegación de infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica del informe de valoración está relacionada con su motivación y la puntuación dada a los subcriterios.

La primera cuestión es si la puntuación de subcriterios cualitativos no prevista en los pliegos, modifica los criterios de adjudicación, contiene elementos novedosos que hubieran afectado a las ofertas de ser conocidos o producen efecto discriminatorio.

La cláusula 9 PCAP que regula los criterios cualitativos (valoración mediante juicios de valor) hasta 40 puntos tiene el siguiente contenido:

«CLÁUSULA 9. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

Los criterios de adjudicación que se muestran a continuación, tal y como marca la LCSP, están basados en el principio de mejor calidad-precio. El principal motivo de la elección de los criterios de adjudicación basados en juicios de valor, es que gracias a su aplicabilidad la gestión de los Servicios de Abastecimiento y Alcantarillado de Güimar serán servicios gestionados con mayor calidad, debido a la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

Las prescripciones que se han tenido en cuenta para establecer los criterios de adjudicación a aplicar en un procedimiento de contratación, se localizan, entre otros, en el artículo 145 de la LCSP.

Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta que presente la mejor relación calidad-precio se atenderá a los criterios que se determinan a continuación al estar vinculados al objeto del contrato:

La puntuación máxima obtenible en la aplicación de los criterios fijados es de 100 puntos.

El contrato será adjudicado al licitador cuya proposición obtenga una mayor puntuación global.

Los criterios de adjudicación se resumen de la siguiente forma:

A. CRITERIOS CUALITATIVOS (valoración mediante juicios de valor) HASTA 40 PUNTOS

1. Proyecto de Organización y Gestión del Servicio. (23 puntos).

2. Plan de control de calidad del agua suministrada (2 puntos).

3. Plan de mejora del balance hidráulico del sistema (10 puntos).

4. Plan de Emergencia del Servicio de abastecimiento y alcantarillado (5 puntos).

Para la valoración de las proposiciones se atenderá a criterios vinculados al objeto del contrato tales como la calidad y el servicio prestado, la relación con los usuarios del servicio y el órgano contratante, el uso de las tecnologías más avanzadas, la gestión sostenible del recurso hídrico, el compromiso con la eficiencia energética y conservación del entorno, la idoneidad de las actuaciones e inversiones propuestas, la formación continua y el compromiso con el desarrollo y cualificación de los trabajadores, la transparencia en las relaciones comerciales con proveedores y contratistas, el seguimiento y control de la gestión.

Las proposiciones de los licitadores deberán ajustarse a las condiciones previstas en el presente Pliego. Asimismo, se exigirá que las proposiciones se ajusten, en su descripción técnica, a las prescripciones técnicas contenidas en el Pliego, no siendo necesario que recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones previstas, sino exclusivamente aquellas que sean necesarias para proceder a la valoración de la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Por tanto, se asumirá que el licitador, en el aspecto omitido, se ajusta al Pliego.

En la siguiente tabla se recogen los criterios de evaluación para cada uno de los apartados considerados.

CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR

PUNTUACIÓN MÁXIMA

1. PROYECTO DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DEL SERVICIO 23

Se tendrá en cuenta que el proyecto recoja la organización y gestión del servicio sobre la base del uso de nuevas tecnologías. Incorporando sistemas de comunicación digital con los clientes y con el propio Ayuntamiento. La sustitución del parque de contadores por contadores inteligentes, la implantación de la telelectura, la implantación de un sistema inteligente de detección de fugas, en definitiva, la implantación de sistemas inteligentes de gestión, basados en sistemas abiertos.

Se tendrá en cuenta que la empresa ofrezca vehículos con sistemas de propulsión bajos en emisiones de partículas, tales como los híbridos, eléctricos y GLP o similares.

Se tendrá en cuenta la presentación de un plan de limpieza preventiva de, al menos, un tercio de la red de alcantarillado existente, con carácter anual, por lo que el licitador, propondrá en el Proyecto de Organización y Gestión del Servicio su planificación detallada.

A los efectos de valoración de este apartado y para la asignación de puntuación, serán aspectos fundamentales en la valoración:

a. Describir cómo se realizará la implantación de sistemas inteligentes de telegestión (control de fugas, control rendimiento hidráulico, control y alarma de bombeo de residuales, implantación de sistema telemático de relación con los usuarios, app, etc.) y que medios técnicos y humanos se destinaran

b. Se tendrá en cuenta las innovaciones tecnológicas, sistemas, procedimientos, etc, que contribuyan a la minimización de los impactos ambientales en todos los aspectos relativos al servicio, especialmente en lo referente a los medios materiales y las instalaciones fijas.

c. Se tendrá en cuenta para la asignación de valoración la relación y coherencia de los medios personales y materiales propuestos, con el cumplimiento de lo establecido en los pliegos y con el estudio económico que aporte cada licitador.

d. Se tendrá en cuenta por otro lado el diseño y organización del servicio en coherencia con lo ofertado en el resto de criterios subjetivos.

e. Se valorará el número de limpiezas preventivas anuales en las redes de saneamiento y en todos sus elementos, por encima de la frecuencia exigida en el Pliego.

Para valorar y asignar puntuación en las medidas de la telegestión e implantación de sistemas inteligentes, no bastará el mero enunciado diciendo que se compromete el licitador a esa implantación, sino que, además, deberá describir las herramientas que va a utiliza.

PUNTUACIÓN MÁXIMA

2. PLAN DE CONTROL DE CALIDAD DEL AGUA SUMINISTRADA Y DE CONTROL DE VERTIDOS 2

El licitador ofrece un mayor número y tipología de analíticas que los mínimos establecidos por la normativa vigente, especificando las características y objetivos de dichas analíticas. Y asimismo, ofrece una mayor oferta en el control de vertidos, con independencia de la obligación del licitador de la implantación de un Plan de Vigilancia y Control, especificando, igualmente características y objetivos. En este último caso deberá comprometerse a hacer las adaptaciones que procedan en función de las exigencias que se contengan en el futuro reglamento de vertidos que apruebe el Ayuntamiento.

PUNTUACIÓN MÁXIMA

3. PLAN DE MEJORA DEL BALANCE HIDRÁULICO DEL SISTEMA 10

Se valorará el Plan de balance de eficiencia hidráulica, definiendo suficientemente: objetivos, criterios y especificaciones para la mejora del balance hidráulico; sectorización, organización del personal y medios destinados; actuaciones y su programación; compromiso de mejora del rendimiento hidráulico y justificación.

Se tendrá en cuenta que la planificación propuesta implique:

. Reducir pérdidas en la red de distribución

. Reducir el consumo de agua en los hogares.

. Formar/informar al ciudadano sobre uso eficiente del agua.

Se valorará la elaboración de un Programa de reducción y uso eficiente del agua, así como una Guía de gestión municipal para la ecoeficiencia y gestión de calidad del ciclo integral del agua.

Se valorará la elaboración de una Guía de información al ciudadano/ciudadana, sobre las medidas de ahorro de agua, así como la impartición de, al menos, tres jornadas anuales de concienciación en los Colegios y Asociaciones de Vecinos.

Para la valoración de dichos criterios no bastará con una simple declaración de compromisos si no que será necesario que se realice una exposición clara y exhaustiva del método y las medidas concretas que garanticen esa gestión eficiente del balance hidráulico. Si no consta debidamente expuesto, con medidas concretas, debidamente detalladas el cómo y cuándo se implantarán, con indicación de objetivos, limitándose a meras declaraciones programáticas, con citación de textos copiados de buscadores en internet, se asignarán cero puntos.

Se tendrá en cuenta la presentación de un plan de ahorro del agua, describiendo de forma detallada las medidas concretas, su temporalización y fases de implantación. En dicho plan o propuesta deberá consignarse necesariamente, la campaña publicitaria y de asesoramiento a los ciudadanos.

Se valorará un programa de campañas de información pública y sensibilización ambiental a través de cursos, actividades ambientales, jornadas técnicas y de divulgación, campañas escolares, proyectos de sensibilización, campañas de publicidad, etc., con objeto de conseguir que los usuarios del servicio y los ciudadanos en general, tengan un mejor conocimiento del servicio, incidiendo en las necesidades de ahorro y uso racional del recurso.

Se valorará un estudio de sectorización e instalación de contadores en puntos estratégicos de la red.

Se valorara la presentación de un plan de acción contra la detección del fraude y de fugas con la implantación de sistemas inteligentes de gestión.

PUNTUACIÓN MÁXIMA

4. PLAN DE EMERGENCIA DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO Y ALCANTARILLADO 5

Se valorará que se defina de manera concreta y detallada los siguientes extremos: objetivos, criterios y especificaciones de la gestión de emergencias en servicios relativos al ciclo integral del agua; organización del personal y medios destinados; riesgos y puntos críticos de las infraestructuras del servicio; protocolos de actuación ante emergencias y tiempos de respuesta comprometidos. Con relación al alcantarillado, detallará planes proactivos, de control preventivo, de control de vertidos, comprometiéndose a la elaboración de informes de seguimiento y vigilancia de todas las infraestructuras, sobre los exigidos en el Pliego.

El licitador estructura los medios personales y técnicos para atender a situaciones de emergencias, garantizando así una rápida respuesta ante posibles eventualidades. En concreto, debe existir coherencia entre los medios propuestos y los tiempos de respuesta ofertados. Si el licitador se limita a una mera exposición, con abstracciones y meros compromisos, se le asignará cero puntos.

En cualquier caso, el licitador se comprometerá, cuando oferte este apartado, y, en cualquier caso, a actuar en coordinación y de conformidad con las previsiones contenidas en el Plan de Emergencias Municipal».

La puntuación total es de hasta 40 puntos, que corresponde a la suma de puntuaciones máximas de los cuatro criterios.

Se observa que la suma de las puntuaciones de los subcriterios que introduce el informe de valoración se corresponde con el criterio al que corresponden, y que estos subcriterios son los que están en el contenido de cada criterio cualitativo la cláusula 9 PCAP, pero sin subpuntuaciones. Se considera que no conlleva contradicción con los pliegos puesto que los criterios y sus subcriterios o elementos secundarios se mantienen como están establecidos en los pliegos.

3. Otro tema es si las subpuntuaciones contienen el necesario juicio de valor, que es lo que sí exige la cláusula 9 PCAP.

El informe de valoración vincula las subpuntuaciones de los subcriterios a una escala de cuatro grados de cumplimiento de la documentación (folios 5 y 6 del informe de valoración):

NOTABLE: Puntuación designada el 100 % o total del apartado.

Partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, particulariza y/o desarrolla el apartado con un grado NOTABLE, y se considera que permite ser más eficientes en la prestación del servicio.

ADECUADO: 66 % de la puntuación total designada.

Partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, desarrolla el apartado con un grado ADECUADO, y se considera que hace aportaciones básicas pero convincentes en su planteamiento.

ESCASO: 33 % de la puntuación total designada.

Partiendo del cumplimiento funcional del objetivo de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado, ya sean uno o varios aspectos que se soliciten.

NULO: 0 puntos.

No cumple con la totalidad con lo requerido en los documentos base para la contratación para la puntuación del apartado.

Y así, en cada subcriterio o elemento secundario de valoración, el informe de valoración contrasta el grado de cumplimiento por la documentación y la propuesta presentada por cada empresa de cada subcriterio, que tiene contenido técnico en las correspondientes cláusulas del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

Es aquí donde el informe de valoración que da contenido de motivación al acto de adjudicación, y donde están los juicios de valor sobre cada una de las ofertas, de manera que cumple con lo establecido en el PCAP, y a ese juicio de valor (notable/adecuado/escaso/nulo) le asigna una subpuntuación acorde con la puntuación de criterio.

Este informe podría no haber dado una puntuación de subcriterio en números, pero en cualquier caso tendría juicios de valor de escala de cumplimiento de notable a nulo.

En la tabla del criterio cualitativo la empresa recurrente obtuvo los siguientes juicios de valor: 4 notables, 3 adecuadas y 2 escasas.

Es de tener en cuenta que la impugnación sobre este aspecto hecha por la empresa demandante es meramente conceptual sin concreción sobre el contenido del juicio de valor, y como muestra de la existencia de estos juicios de valor y su relevancia en la calificación de los criterios cualitativos, se comprueban los juicios de valor que justifican las calificaciones de propuestas de la UTE TAGUA-GOMSL (parte actora) como escasas en cada subcriterio, que es lo que baja su puntuación:

En el caso del subcriterio de vehículos con sistemas de propulsión bajos en emisión de partículas, tales como híbridos, eléctricos, GLP o similares, no cumple con los documentos base, y ofertar menos vehículos y camión de alcantarillado a 75%.

En el subcriterio de limpiezas preventivas de saneamiento, que el pliego habla de limpiezas preventivas anuales, se oferta una limpieza bianual, mientras las otras empresas ofertan una al año, e incluso una empresa oferta dos limpiezas al año.

En el subcriterio de la oferta de un mayor número y tipología de analíticas que los mínimos establecidos por la normativa vigente que es valorada como escasa respecto al PCAP y al Estudio de Viabilidad, partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado (el informe contiene unas tablas de análisis mínimos y por tipos, siendo la oferta más baja de las presentadas en número de análisis completos de red al ofertar 5, que no cubre los 12 exigidos).

En el subcriterio de una mayor oferta en el control de vertidos, con independencia de la obligación del licitador de la implantación de un Plan de Vigilancia y Control, especificando, igualmente características y objetivo, es valorada su propuesta como escasa respecto al PPT, partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado. Añade el informe que la oferta no desarrolla en su totalidad lo solicitado en este apartado, ya que no se hace referencia a cómo se va a realizar las labores de la vigilancia y control del emisario, su estructura, medios, etc. Tampoco propone el tiempo de implantación para el Plan de Control de Vertidos (PCV).

En el sucriterio de compromiso de licitador a hacer las adaptaciones que procedan en función de las exigencias que se contengan en el futuro reglamento de vertidos que apruebe el Ayuntamiento, es valorada la propuesta como propuesta escasa respecto al PPT, partiendo del cumplimiento funcional del objetivo de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado. Añade el informe de valoración que considera que la oferta no desarrolla en su totalidad lo solicitado en este apartado, ya que no añade el plazo establecido de tres meses (cláusula 9) requerido en el PPT.

En el subcriterio de elaboración de un Programa de reducción y uso eficiente del agua, así como una Guía de gestión municipal para la ecoeficiencia y gestión de calidad del ciclo integral del agua, la oferta fue valorada como escasa partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado, y señala que la oferta no desarrolla el apartado de "Guía de gestión municipal para la ecoeficiencia y gestión de calidad del ciclo integral del agua", puesto que únicamente indica sus objetivos.

En el subcriterio de elaboración de una Guía de información al ciudadano/ciudadana, sobre las medidas de ahorro de agua, así como la impartición de, al menos, tres jornadas anuales de concienciación en los Colegios y Asociaciones de Vecinos, la propuesta es valorada como escasa partiendo del cumplimiento de los documentos base para la contratación, no añade o desarrolla en su totalidad lo solicitado en el apartado. No específica en concreto a las Asociaciones de Vecinos, tanto en el cronograma de impartición de jornadas y actividades y resto de documentación que aporta, tal y como solicita el PCAP; y no aporta una Guía tipo de información al ciudadano. limitándose a exponer que el objetivo de la guía es presentar acciones educativas, divulgativas, etc., y una serie objetivos y programas dirigidos a diferentes colectivos.

En el subcriterio de estudio de sectorización e instalación de contadores en puntos estratégicos de la red, es valorada como escasa al no desarrollar ni particularizar los criterios para la sectorización, solamente hace una introducción en cuanto a la sectorización en sí, al plantear 43 sectores, enunciándolos sin tener en cuenta las características topográficas del municipio.

En el subcriterio en relación al alcantarillado, que establece que detallará planes proactivos, de control preventivo, de control de vertidos, comprometiéndose a la elaboración de informes de seguimiento y vigilancia de todas las infraestructuras, sobre los exigidos en el Pliego, la propuesta es valorada como escasa, al no hacer mención de cómo se va a realizar las labores de la vigilancia y control del emisario, su estructura, medios, etc. No añade o desarrolla unos puntos en concreto de la toma de muestras sino cuando vayan a realizar el estudio en caso de ser adjudicatarios, con una periodicidad trimestral.

Estas son muestras de concretos juicios de valor de subcriterios, contenidos en el informe de valoración, que motivan que la UTE de la empresa demandante obtuvo la clasificación de tercera, y queda comprobado que contienen juicios de valor motivados, al igual que cuando fue calificada su oferta en otros subcriterios como notable o como adecuada. Estos juicios de valor cualitativos se hacen en contraste con los pliegos, confrontando con las correspondientes cláusulas del PPT, por lo tanto no se apartan de los mismos.

Por lo tanto ha de se desestimada la alegación de falta de motivación de las puntuación de los criterios cualitativos, y por ello no es posible compartir la afirmación de falta de contenido de expresión concreta y detallada de la ventajas ténicas de las oferta favorecida y falta de justificación del juicio de valor efectuado con el rigor técnico exigible contenida en la sentencia de instancia, puesto que la explicación del sistema de valoración del informe examinado y expuesto lo contradice.

4. El hecho de que atendiendo a que a cada juicio de valor de subcriterio se asigne un porcentaje de subpuntuación para poder conformar la puntuación final de cada criterio ha sido objeto de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el peso de los elementos secundarios de los criterios de adjudicción.

En este sentido, conviene precisar que la STUE de 24-11-05, dictada en el asunto C- 331/04 (Viaggi di Maio), en interpretación de los artículos 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y 34 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, sostuvo que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión: a) no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; y c) no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

En este caso los criterios de valoración cualitativa y sus puntuaciones vienen dados en el pliego de contratación (cláusula 9 PCAP), que también contienen los subcriterios.

La introducción de subpuntuaciones para los subcriterios o elementos secundarios de valoración, en este caso vienen dadas de juicios de valor obtenidos de una escala de comparación de cada oferta con las prescripciones técnicas en lo relativo a cada subcriterio, de manera que lo que hace cada subpuntuación es registrar el peso cuantitativo de cada juicio de valor sobre los correspondientes subcriterios. Estas subpuntuaciones llevan ínsitas los juicios de valor de las propuestas de cada licitadora respecto a cada subcriterio, que conoce con los pliegos los criterios y subcriterios de valoración cualitativa, y las prescripciones técnicas que sirven de base de comparación cualitativa, y por esta razón se considera que no supone una desviación o modificación de los pliegos, ni hubiera influido de ser conocidos, ni tienen elementos discriminatorios.

En consecuencia de todo lo expuesto, no se aprecia nulidad del acto de adjudicación al ser la valoración de las ofertas conformes a los pliegos y al derecho de la UE, no viéndose infrigidos los principios de igualdad, publicidad y transparencia.

Consiguientemente, procede estimar los recursos de apelación, revocar la sentencia de instancia, y desestimar el recurso contencioso administrativo, al considerar el acto administrativo recurrido conforme a derecho.

TERCERO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

1. No imponemos las costas procesales causadas en apelación al ser estimados los recursos de apelación conforme al artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA).

2. Imponemos a la parte demandante las costas de primera instancia, al ser desestimadas las pretensiones de su recurso contencioso administrativo, atendiendo a los dispuesto en el artículo 139.1 LJCA.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;