Sentencia Contencioso-Administrativo 169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 17/2023 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, el Auto de fecha 17 de octubre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2, por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria núm. 32819/2022 de 23 de agosto de 2022, que confirma en reposición la resolución núm. 17988/2022, de 18 de mayo de 2022 que ordena la paralización de la actividad de SUPERMERCADO sita en la calle Archivero Joaquín Blanco números 12-14, que había sido acordada inaudita parte por Auto de fecha 5 de septiembre de 2022.

La Juzgadora de instancia fundamenta la adopción de la medida cautelar solicitada apelando, en primer lugar, a los evidentes perjuicios que la ejecución del acto ocasionaría a la demandante al verse obligada al cierre del supermercado con la pérdida estimada de los puestos trabajo. Refiere, también, que "tras adoptar la parte hoy actora nuevas medidas de insonorización, y habiendo pedido la comprobación de las mismas sin que el Ayuntamiento mande a técnicos para realizarla, el interés de la administración se centra en paralizar una actividad que entiende puede ser la que genere el ruido que un agente de la policía, sin medios de ningún tipo para medirlo, manifiesta en su informe que oye claramente". Finalmente, ponderando los intereses conflicto, considera que "... debe prevalecer el interés de la parte actora, ya que no existe un indicio claro del origen del ruido ni del alcance de este que haga primar el interés de la administración, por lo que debe mantenerse la suspensión acordada".

Disconforme con el Auto dictado, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria solicita su revocación con fundamento en los siguientes motivos de apelación:

- Que la orden de paralización de dicta como consecuencia de la falta de atención a un previo requerimiento efectuado por Resolución núm. 2816/2022, de 2 de febrero, por la que se requirió a la entidad responsable para que adoptara las medidas pertinentes para evitar la producción de ruidos y molestias derivadas de la maquinaria de frío y que se transmitieran al domicilio de las denunciantes, con advertencia de paralización de la actividad en caso de incumplimiento.

- Que la fundamentación del Auto obvia no sólo la presunción de veracidad y acierto de que gozan las actas emitidas por los funcionarios, sino el interés general defendido por el Ayuntamiento, y que se concreta en el cumplimiento de la legalidad vigente en materia de actividades y en el derecho al descanso de las vecinas afectadas por las molestias derivadas de la misma, siendo a estos efectos innecesaria la medición de tales ruidos, dado que los mismos resultan perceptibles sin necesidad del uso de sonómetro.

- Que la medida acordada conlleva la continuación de la actividad, y previsiblemente se continuaría con las molestias a las vecinas colindantes, lo que produciría grave perturbación de los intereses públicos y de terceros.

- Que también es desacertado que el Auto acuerde mantener la suspensión por no esclarecerse el origen del ruido, cuando no existen más actividades situadas en los locales bajo los domicilios de las denunciantes, donde pudieran residenciarse el origen de los mismos.

- Que la jurisprudencia del TC y del TEDH ha venido a considerar que la saturación en el nivel de ruidos puede vulnerar el derecho fundamental garantizado en el Art. 15 de la CE., y en ente sentido también se ha pronunciado esta Sala.

- Que el Auto apelado contradice las Sentencias dictadas en los procedimientos abreviados núms. 383/2016 y 91/2018, de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núms. 6 y ese mismo Juzgado número 2 de Las Palmas, respectivamente, en los que se consideró innecesaria la medición de los ruidos.

La representación procesal de Dña. Soledad se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento, efectuando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

- Que el agente actuante constató la fuente sonora de origen mediante percepción directa y clara, gozando su informe de presunción de veracidad, no siendo necesario, a la vista de las Sentencias y Autos citados por el Ayuntamiento, el uso de sonómetros y que, en cualquier caso, consta aportado al expediente un ensayo de medida de las condiciones acústicas en vivienda en el que se concluye que la inmensa mayoría de las muestras realizadas no cumplen con los valores límite de ruido transmitidos a los locales por actividades, para sectores con predominio de suelo de uso residencial definidos tanto en el Real Decreto 1367/2007 como en la Ordenanza Municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

- Que no concurre la apariencia de buen derecho, pues consta acreditado que la actividad se realiza sin tener el local adaptado para ello, y son notorias las inmisiones constatadas por la policía local e incluso por informes periciales que obran en el expediente

- No se comparte la ponderación de los intereses en presencia que realiza el Auto apelado, debiendo prevalecer la protección del interés general y derechos fundamentales frente a un interés puramente comercial de una actividad que ha venido actuando al margen de la legalidad.

La representación procesal de la entidad ALTRI ORTEGA, S.L. se opone a los recursos interpuestos sobre la base de las siguientes alegaciones:

- Como cuestiones de índole formal, solicita la inadmisión de la adhesión a la apelación formulada por la parte codemanda. Y en cuanto a la apelación formulada por el Ayuntamiento, interesa que sea desestimada de plano por incurrir en una defectuosa técnica procesal y, de forma subsidiaria, que sea desestimado en aplicación de la doctrina de los actos propios, al haber reconocido el Ayuntamiento la procedencia de suspender el acto impugnado.

- Como cuestiones de fondo, se incide en la falta de fiabilidad del informe de la Policía Local que giró todas las visitas y en que es errónea la apreciación del técnico municipal de que para clausurar un establecimiento basta con que los agentes perciban por sí mismos "de oído" cualquier nivel de ruido, con abstracción de si cumplen o no los límites que la Ley establece como autorizados o permitidos.

- Que se hace una incorrecta aplicación del Art. 17 de la Ordenanza y que no es posible la clausura de un establecimiento que presenta evidencias reglamentarias y objetivas de que cumple con los niveles máximos autorizados de ruidos, y que ha aplicado sobradas medidas de aislamiento acústico a pesar de no superar los límites permitidos por la norma.

- Se invoca la existencia de apariencia de buen derecho y de periculum in mora.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de ser abordada es si resulta admisible la adhesión a la apelación efectuada por quien ostenta la posición de parte codemandada en los autos principales.

Del examen de las actuaciones, se desprende los siguientes hitos relevantes:

- Con fecha 5 de septiembre de 2022, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 dicta Auto acordando la suspensión inudiata parte de la resolución de fecha 28 de agosto 2022, dando traslado para alegaciones a la Administración por un plazo de cinco días.

- Por Auto de fecha 17 de octubre de 2022 se acuerda mantener la suspensión acordada, siendo notificado dicho Auto a la Sra. Soledad, parte codemandada en los autos principales, el día 2 de noviembre de 2022.

- Con fecha 10 de noviembre de 2022 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria interpone recurso de apelación frente al Auto de fecha 17 de octubre de 2022.

- Por diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2022, se tiene por interpuesto el recurso de apelación y se da traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición.

- Evacuando el traslado conferido, la representación procesal de la Sra. Soledad presenta escrito con fecha 11 de diciembre de 2022 en el que manifiesta su conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento, adhiriéndose al mismo y ampliando la alegaciones impugnatorias del Auto apelado.

- Del escrito de adhesión a la apelación se dio traslado a la parte apelada, quien ha solicitado su inadmisión.

El Art. 85.4 de la LJCA establece que "4. En el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el Secretario judicial dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación . También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el Secretario dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión...".

Del tenor literal del precepto mencionado, se advierte que la adhesión a la apelación está prevista únicamente para la parte apelada que, además de oponerse al recurso de apelación interpuesto, puede impugnar la Sentencia o Auto en el caso de que entienda que le son perjudiciales. En el caso de autos, la parte apelada es la entidad ALTRI ORTEGA, S.L, sin que pueda merecer dicha consideración la parte codemandada que mantiene la misma posición procesal que la parte apelante, en este caso, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Si la Sra. Soledad no estaba conforme con el Auto dictado debió interponer frente al mismo el correspondiente recurso de apelación, no siendo de recibo que, sin ser parte apelada, aproveche el cauce previsto en el Art. 85.4 de la LJCA para deducir, bajo una supuesta "adhesión a la apelación" , lo que en realidad es un auténtico recurso de apelación contra el Auto, eludiendo con ello que ya había transcurrido el plazo de que disponía para la interposición de dicho recurso.

Como ha señalado este mismo TSJ en Sentencia de fecha 17 de julio de 2009 (recurso n.º 143/2009): " Vaya por delante que la adhesión de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria al recurso de apelación formulado por el Sr. Germán , en las concretas circunstancias en que se ha producido, no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, una adhesión, como la de autos, cuya finalidad es, exclusivamente, apoyar en un todo el recurso de apelación, además de desnaturalizar el contenido del artículo 85.2 LJCA --que únicamente admite a las partes que no han interpuesto el recurso "formalizar su oposición" al mismo- vulnera lo específicamente dispuesto con respecto a la adhesión en el apartado 4 del propio artículo 85 LJCA , que dice: "También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación , razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, en cuyo caso se dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión .".

Es decir, la adhesión que contempla la Ley constituye un instrumento cuya finalidad es la de proporcionar a las partes la posibilidad de impugnar la sentencia en lo que les sea perjudicial, finalidad coincidente, en definitiva, con la que cumple el recurso de apelación, pero la validez de la adhesión requiere que a través suya se entable un enfrentamiento entre quien la formula y el apelante, fundamental requisito que resulta de los precisos términos empleados por el legislador en el artículo 85.4, disposición que, según se indicó, al instaurar el trámite de trasladar la adhesión al apelante advierte expresamente que lo hace "al solo efecto de que pueda oponerse" a la misma el apelante originario (de ahí que sólo elogios merezca la decisión del órgano judicial de prescindir en el caso de este trámite).

Pero es que, además, si admitiésemos esta singular " adhesión ", no se conseguiría sino reabrir, para quien ha perdido y consentido la sentencia, el plazo de quince días para la interposición del recurso de apelación"

Comparte, por tanto, esta Sala las acertadas consideraciones realizadas por la representación procesal de la entidad ALTRI ORTEGA, S.L., y, en consecuencia, procede la inadmisión de la adhesión a la apelación efectuada por la representación procesal de Dña. Soledad.

TERCERO.- No cabe, en cambio, acoger la solicitud de la parte apelada de que el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria sea desestimado de plano por no contener crítica alguna a la resolución impugnada, incurriendo, a su entender, en una defectuosa técnica procesal.

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

En el caso de autos, aun cuando en el Ayuntamiento haya reproducido en esta alzada los motivos de oposición a la medida cautelar que fueron planteados en la instancia, lo cierto es que el recurso de apelación interpuesto sí tiene un contenido impugnatorio al rebatirse en el mismo los argumentos ofrecidos por la Juzgadora para acceder a la suspensión interesada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de que el recurso sea desestimado por aplicación de la doctrina de los actos propios, al haber reconocido el Ayuntamiento la procedencia de suspender los efectos de la resolución 32818/2022 mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2022, dictada en fecha anterior al recurso de apelación. Y es que obvia la parte que el Juzgado acordó la suspensión inaudita parte de la Resolución 32818/2022 mediante Auto de fecha 5 de septiembre de 2022 y que dicha suspensión fue mantenida por Auto de fecha 17 de octubre de 2022, resoluciones que gozan de plena eficacia ejecutiva al carecer el recurso de apelación interpuesto de efectos suspensivos, a tenor de lo establecido en el Art. 80.1.a) de la LJCA, habiéndose limitado el Ayuntamiento a dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado.

En definitiva, no existe acto propio ni reconocimiento alguno por parte del Ayuntamiento sino un mero acatamiento, como no puede ser de otra manera, de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado.

CUARTO.- La Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 establece que "Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar el artículo 130.1 establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Como recuerda la jurisprudencia del TS, entre otros, el Auto de fecha 19 de junio de 2019 (rec, 185/2019): "la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina."

QUINTO-. En el presente caso, el acto impugnado en la instancia, cuya suspensión ha sido acordada, es la Resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de agosto de 2022 que confirma en reposición la resolución núm. 17988/2022, que orden la paralización de la actividad de SUPERMERCADO sita en la Calle Archivero Joaquín Blanco, 12-14.

Como se desprende de los elementos de prueba aportados a la pieza, ante la denuncia de dos vecinas por ruidos y molestias procedentes de la citada actividad, se emite un primer un informe por la Policía Local con fecha 23 de junio de 2021, en el que hace constar que: "Que personados a las 6.00 horas del presente en el domicilio reseñado, se pudo comprobar como en los dormitorios principales de la vivienda se escucha un zumbido emitido por el funcionamiento de la maquinaria que se encuentra en la citada actividad, este ruido se aprecia de forma clara sin necesidad del uso de sonómetro, entendiendo los que suscriben, que esta situación perturba el descanso de la denunciante y del resto de los convivientes".

En el trámite de audiencia concedido, se aportaron informes de medición de ruidos, tanto por parte del titular de la actividad como por las vecinas, los cuales arrojaban un resultado contradictorio, girándose una nueva visita de inspección por la Policía Local el 30 de noviembre de 2021, que emite informe con el siguiente contenido:

"Que personados en reiteradas ocasiones en diferentes días y horas, en el domicilio reseñado, se pudo comprobar como en los dormitorios principales de la vivienda se escucha un zumbido emitido por el funcionamiento de la maquinaria, que se encuentra en la citada actividad, además de golpes cuando descargan la mercancía, escuchando dichos ruidos de forma clara sin necesidad del uso de sonómetro".

Ante la circunstancias expuestas, con fecha 2 de febrero de 2022, se dicta la Resolución núm. 2816/2022, por la que se acuerda requerir a la entidad "ALTRI ORTEGA, S.L." para que, en el plazo de un mes, procediera a adoptar las medidas correctoras pertinentes, "para evitar la producción de ruidos y molestias, derivada de la maquinaria de frío, las cuales deben ser certificadas por técnico competente, debiendo acreditar también el grado de eficacia conseguido a fin de evitar que las molestias se transmitan hacia del domicilio de la parte denunciante", todo ello con apercibimiento de adoptar las medidas legales pertinentes en caso de incumplimiento.

Constatado que por el titular de la actividad no se había presentado documentación alguna a fin de atender al requerimiento efectuado, se dicta la Resolución núm. 17988/2022, de 18 de mayo de 2022, por la que se ordena la paralización voluntaria de la actividad en el plazo de dos días, resolución que es confirma en reposición por la resolución núm. 32819/2022, de 23 de agosto de 2022.

Asimismo, también con fecha 23 de agosto de 2022, se dicta la Resolución núm 32818/2022, por la que se ordena la clausura mediante precinto de la actividad. En dicha resolución se hace referencia a un nuevo informe emitido por la Policía Local con fecha 14 de julio de 2022, en el que se hace constar que: "Que personados en varias ocasiones, en diferentes días y horas, en el domicilio reseñado, se pudo comprobar como en los dormitorios principales y salón de estar de la vivienda, se escucha un zumbido emitido presuntamente por el funcionamiento de la maquinaria que se encuentra en el

interior de la citada actividad, además de golpes cuando de descarga la mercancía, ruidos por el uso de carros de transporte de ésta, asimismo se escucha el motor de la puerta de acceso lateral cuanto ésta abre o cierra. Estos ruidos se escuchan de forma clara sin necesidad de sonómetro".

Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a las resoluciones núm. 32819/2022 y núm. 32818/2022, con solicitud de medida cautelar provisionalísima, el Juzgado accedió a la misma por Auto de fecha 5 septiembre de 2022, dando traslado por escrito a la Administración para que efectuara alegaciones en relación a la medida cautelar solicitada.

Habiéndose puesto de manifiesto por el titular de la actividad durante la tramitación de la pieza de medidas cautelares que se habían adoptado nuevas medidas de insonorización y aislamiento, por la juzgadora de instancia, con carácter previo a resolver el incidente, se acordó por providencia de fecha 28 de septiembre de 2022, requerir al Ayuntamiento para que, previa inspección, informara al Juzgado respecto de las nuevas medidas de control de ruido establecidas por la parte. A resulta de dicho requerimiento se emitió informe por la Policía Local de fecha 5 de octubre de 2022 con el siguiente contenido:

"Que personado el día 05 de octubre del presente año a las 06:15 horas en el domicilio de Dña. Soledad, se pudo comprobar como en los dormitorios y salón de la vivienda se escucha un zumbido emitido presuntamente por el funcionamiento de la maquinaria que se encuentra en el interior de la citada actividad. Que dicho ruido se escucha de forma clara sin necesidad de uso de sonómetro."-

Con fecha 17 de octubre de 2022, se dicta Auto acordando mantener la medida cautelar de suspensión que había sido acordada inaudita parte. Los motivos que llevan a adoptar la medida cautelar son, en síntesis, los siguientes:

- Los evidentes perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para la parte demandante que se vería obligada al cierre del supermercado con la pérdida estimada de los puestos de trabajo.

- Que el Ayuntamiento no ha verificado la eficacia de las nuevas medidas de insonorización adoptadas mediante un técnico, sino mediante un agente de la policía local que, sin medición alguna, señala en su informe que oye claramente el ruido.

- Que debe prevalecer el interés de la actora, ya que no existe un indicio claro del origen del ruido ni del alcance de este que haga primar el interés de la administración.

SEXTO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento, se adelanta ya, ha de ser estimado, pues en este caso no apreciamos la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos para adoptar la medida cautelar solicitada.

En lo que respecta a la apariencia de buen derecho, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iuris a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE , que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018 ) y 31 de octubre de 2018 (rec 380/2018 , 381/2018 y 382/2018 )].

De los antecedentes expuestos en el fundamento anterior se desprende que existen tres informes emitidos por la Policía Local en el seno del expediente administrativo, de fechas 23 de junio de 2021, 30 de noviembre de 2021 y 14 de julio de 2022, y un cuarto informe de fecha 5 de octubre de 2022, elaborado en contestación al requerimiento efectuado por el Juzgado, en los que se pone de manifiesto que desde la vivienda de las denunciantes se percibe claramente un zumbido emitido por el funcionamiento de una máquina ubicada en el supermercado, además de otros ruidos procedentes de la actividad. Existe, al menos de manera indiciaria, una constatación objetiva por parte de Agentes de la Policía Local de la existencia de ruidos procedentes de la actividad en cuestión.

Frente a lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que pueda apreciarse la existencia de apariencia de buen derecho, no encontrándonos ante un supuesto de manifiesta y clara nulidad de pleno derecho del acto recurrido, sin que los argumentos de ilegalidad deducidos para fundamentar la adopción de la medida puedan ser analizados en este incidente cautelar, al venir referidos a la cuestión de fondo del recurso principal, no siendo posible analizar en el estrecho margen que ofrece este incidente cautelar el alcance y valor probatorio de las mediciones aportadas o las alegaciones efectuadas por la solicitante de la medida en relación al cumplimiento de la normativa en materia de ruidos.

Por otro lado, no comparte esta Sala la valoración realizada por la Juzgadora de instancia en relación a la concurrencia del periculum in mora. Y es que aun admitiendo que la paralización de la actividad supone un perjuicio para el demandante, este daño no se ha demostrado como "irreparable" para anudar a esa consecuencia la "pérdida de finalidad de su recurso", pues los eventuales perjuicios invocados por la parte, en cuanto evaluables económicamente, siempre serían susceptibles de ser resarcidos en caso de dictarse una Sentencia estimatoria.

Finalmente, en lo que respecta a la ponderación de los intereses en presencia, discrepa también esta Sala del criterio de la Juzgadora de instancia, ya que, como indica el apelante, frente al interés particular del titular de la actividad, debe prevalecer el interés público y de tercero, que se concreta en el cumplimiento de la legalidad vigente en materia de actividades y en el derecho al descanso de las vecinas afectadas por las molestias derivadas de la misma, debiendo recordar que, como señala la STC Núm. 119/2001 de 24 de mayo , el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, sin que tampoco proceda efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en primera instancia ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional), habida cuenta de las características de este incidente cautelar, en el que se confrontan puntos de vista necesariamente provisionales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación