Sentencia Contencioso-Administrativo 167/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 103/2021 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 146/2019, por el que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 31 de enero de 2019 del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 2018 que declaró el carácter ilegal e ilegalizable y ordenó la demolición total y su reconstrucción conforme a su estado original del bungalow nº NUM000 sito en el complejo DIRECCION000, CALLE000 nº NUM001, Pasito Blanco, dictada en el expediente de disciplina urbanística NUM002.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis lo siguiente:

Invalidez de la publicación en el BOE de la notificación del informe jurídico de la propuesta de resolución por vulneración de los artículos 14, 41, 41.1, 6, 42.2, 40.4 y 44 de la Ley 39/95, privando al demandante del trámite de alegaciones a la propuesta de resolución.

Nulidad causada por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido vulnerando derechos susceptibles de amparo constitucional al no existir propuesta de resolución con trámite de audiencia.

TERCERO.- La parte apelada alega en síntesis lo siguiente:

Considera conforme a derecho la notificación efectuada, siendo responsabilidad de la actora la dirección facilitada por la misma.

En cuanto a la omisión de propuesta de resolución, Considera que no se trata de un procedimiento sancionador sino de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, y si bien se formuló propuesta de resolución, la misma no llegó a conocimiento del interesado al haber resultado infructuosa la notificación. Al no formularse alegaciones se procedió a dictar el correspondiente Decreto interponiendo recurso potestativo de reposición que fue desestimado expresamente.

CUARTO.- Consideramos necesario alterar el orden de análisis de las cuestiones planteadas, por los motivos que veremos a continuación.

Sobre la denominada propuesta de resolución.

Se alega por la parte recurrente la ausencia de propuesta de resolución en el expediente al constar tan solo un informe jurídico, su juicio determina la nulidad de la resolución impugnada al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En cuanto a la naturaleza de la denominada propuesta de resolución establece la sentencia impugnada "En ningún caso, puede entenderse que la elaboración de este informe jurídico por la funcionaria tramitadora del expediente, antes de resolver, pueda ser considerado como propuesta de resolución del expediente que se estaba tramitando. Así pues, no se dictó propuesta de resolución alguna, antes de resolver, existiendo el vicio formal alegado en la demanda", pese a lo cual concluye que "(.) no se aprecia que haya originado indefensión al recurrente". Esto es, la sentencia impugnada viene a considerar que el informe jurídico no tiene la naturaleza de propuesta de resolución del expediente, si bien no considera que la ausencia de esta determine la concurrencia de una causa de nulidad.

Dispone la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en su artículo 47.1 e) relativo a la nulidad de pleno derecho

"1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (.) ".

Este precepto no hace referencia a todos aquellos actos que sean practicados con un vicio procedimental -actos que por regla general serán simplemente anulables- sino solamente a aquellos cuya emisión haya tenido lugar con olvido total del procedimiento legalmente establecido.

Este olvido total y absoluto del procedimiento establecido no hay que identificarlo no obstante con ausencia de todo procedimiento. Siempre hay unas ciertas formas, un cierto iter procedimental, por rudimentario que sea en el actuar de los órganos administrativos. La expresión legal hay que referirla pues a la omisión de los trámites esenciales, integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese procedimiento es inidentificable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, declarando que "los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Teniendo en cuenta, además, que se trata de trámites legalmente establecidos y lo cierto es que la parte recurrente ni siquiera cita la regulación contenida en la Ley de Puertos de 1928- sobre la exigencia de publicación de la Orden aprobatoria del deslinde. Debiendo valorarse singularmente "las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000)" (STS de5demayode2008).

Por otro lado, la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias regula el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística en los artículos 353 y siguientes, distinguiendo;

Fase de incoación- artículo 353- "bien a iniciativa de la propia administración actuante, bien a requerimiento de otra administración, bien por petición de tercero, directamente afectado o en el ejercicio de la acción pública o bien por denuncia", que principiará con la resolución de incoación.

Fase de instrucción- artículo 354- en la que tras la notificación de la incoación al interesado, se le dará acceso al expediente por plazo de 10 días para que formule alegaciones. A continuación se procederá, en su caso, a la práctica de la prueba y solicitud o aportación de los informes pertinentes. Tras lo cual se formulará propuesta de resolución de la que se dará traslado a los afectados para alegaciones por plazo de 10 días. Finalmente el expediente será elevado al órgano competente para resolver.

Fase de resolución- artículo 355- que comprende el dictado de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Examinado el procedimiento, resulta, a nuestro juicio que la propuesta de resolución constituye un trámite esencial del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dado que se realiza tras la práctica de la prueba y los dictámenes recabados, y establece a priori el sentido en el que va a resolver la administración, permitiendo al interesado formular alegaciones al respecto, que tras ser valoradas por la administración podrán determinar o no un cambio del sentido de su resolución. Es por ello que la omisión de ese trámite, esto es, el dictado de la propuesta de resolución y sus consecuencias, debe ser equiparado conla omisión de un trámites esencial integrante del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que determina que el acto impugnado se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Es por ello que procede estimar el presente motivo de impugnación.

Sobre la notificación.

A la vista de la estimación del motivo impugnatorio anterior, la resolución del presente motivo impugnatorio resulta baladí, pese a lo cual consideramos necesario su análisis.

En relación a esta cuestión dispone la sentencia impugnada "como se ha adelantado, consta la notificación en el BOE, sin que se realizara un segundo intento pues no se daba el caso de que el recurrente se encontrara ausente del domicilio designado a efectos de notificaciones, sino que en el mismo había resultado desconocido, supuesto que permite la notificación edictal. Y aún cuando es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que ha considerado que la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la CE sí existe la certeza o, al menos la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( SSTC 20/2000, FJ 2 Y 53/2033, FJ 3), es lo cierto que el análisis de las circunstancias en que se ha desarrollado en este caso la actuación notificadora no permite considerar que la realización de un único intento en el domicilio señalado evidencia que, de acuerdo con la normativa vigente y a la luz de jurisprudencia sobre la validez de las notificaciones por edictos la llevada a cabo en este caso fuera incorrecta.

Y es que resulta trascendente a los fines examinados que la resolución final del expediente cuya validez y eficacia no resulta cuestionada, fue notificada por correo certificado en el mismo domicilio designado a efectos de notificaciones de la Plaza de Cairasco en Las Palmas (folio 162 EA), al igual que la resolución ahora combatida (folio 179 y 180 EA). Posteriormente, mediante el correo electrónico facilitado se le indica al recurrente que se ha procedido a su notificación por correos en la dirección especificada en su escrito de 17.09. 2018 (folio 127 EA)".

Debemos tener en cuenta los siguientes hechos;

En el escrito de alegaciones a la incoación del expediente el interesado designó a efectos de notificaciones el domicilio sito en la Plaza Cairasco-5 1º (35002) (domicilio donde se encuentra ubicado un despacho de abogados), haciendo constar además un número de teléfono, fax y correo electrónico (Folios 52 y 53 del EA).

El 8 de octubre de 2018 a las 12:08 horas se intentó notificación de la "propuesta de resolución" mediante correo certificado en el domicilio designado a efectos de notificaciones por el interesado, constando marcada en el acuse de recibo la casilla "Desconocido" (Folios 72 y 73 del EA).

No consta que se haya llevado a cabo segundo intento de notificación.

A continuación se procedió a la publicación en el BOE nº 225, de 22 de octubre de 2018 (Folios 74 y 75 del EA).

Pues bien, debemos tener en cuenta que para las notificaciones rige el principio de buena fe que obliga a la administración a que aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio, bien, porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien, porque los intentos de notificación en el indicado domicilio han resultado infructuosos, antes de acudir a la notificación edictal, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste conste en el mismo expediente ( STC 76/2006, de 13 de marzo; STC 2/2008, de 14 de enero), bien, porque su localización resulte sencilla normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (STC 135/2005, de 23 de mayo; 163/2007, de 2 de julio; STC 223/2007, de 22 de octubre; STC 231 /2007, de 5 de noviembre y STC 150/2008, de 17 de noviembre).

De esta manera debe considerarse que las notificaciones edictales tienen un carácter residual exigiendo la jurisprudencia que "antes de acudir a ella se agoten las otras modalidades que aseguran el mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero" entre otras, STS de 27 de septiembre de 2012, Rec 1488/2011; STS de 28 de octubre de 2010, Rec 2270/2002 y STS de 12 de julio de 2010, Rec 90/2007. En el mismo sentido la doctrina del Tribunal Constitucional, así, STC 65/1999, de 26 de abril, STC 55/2003, de 24 de marzo; STC 43/2006, de 13 de febrero; STC 163/2007, de 2 de julio; STC 223/2007, de 22 de octubre; STC 2/2008, de 14 de enero y STC 128/2008, de 27 de octubre).

En relación a la cuestión enjuiciada procede traer a colación la STS nº 1039, de 13 de Junio de 2017, Rec 2638/2015 establece "No hay infracción del artículo 59 de la Ley 30/1992 porque la sentencia no impone a la Administración ninguna suerte de investigación detectivesca para averiguar el domicilio real del interesado. Solamente, le requiere que mire el expediente. Es decir, que haga exactamente lo mismo que, sin aparente esfuerzo, hizo para dar al Sr. Jeronimo audiencia sobre la resolución que constataba la falta de presentación en plazo de la documentación. No es fácil comprender la argumentación de la recurrente a la vista de lo sucedido ni tampoco a la luz de cuanto viene manteniendo el Tribunal Constitucional en este punto. La notificación personal debe realizarse siempre que, sin esfuerzos desproporcionados, la Administración pueda obtener el domicilio actual del interesado ( sentencias 6/2017 , 200/2016 , 151/2016 , 150/2016 , 181/2015 , 137/2014 , 136/2014 , 126/2014 , 59/2014 , 30/2014 , entre muchas otras) y poca desproporción había en este caso cuando la Comunidad Autónoma de Castilla y León disponía del teléfono móvil del Sr. Jeronimo desde el primer momento. Ese mismo que, como se ha dicho, utilizó en el último momento sin que parece que hiciera entonces ninguna pesquisa extraordinaria. Si, además, se tienen en cuenta las circunstancias que habían concurrido y en las que se detiene la sentencia de instancia para explicar la singularidad del caso, la conclusión anterior se hace más evidente y queda claro que no se ha incluido ninguna exigencia adicional respecto de las notificaciones a las que ya impone la Ley y explica la jurisprudencia".

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta este momento, debemos decir que en el supuesto de considerar que el documento en cuestión era un mero informe técnico (tesis aceptada en la sentencia de instancia y en esta misma sentencia conforme hemos expuesto con anterioridad), la notificación del mismo no era precisa ni afectaba a los derechos del interesado, precisamente por la naturaleza de informe.

Ahora bien, en el supuesto, defendido por la administración, de que el documento integraba realmente una propuesta de resolución, no podemos estar de acuerdo con algunas de las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada, y es que al resultar el destinatario de la notificación "desconocido" en el domicilio designado, ello no eximía a la administración de su deber de actuar con la diligencia debida en la notificación del acto administrativo, intentándolo nuevamente a través de los medios que constaban en el propio expediente administrativo. A estos efectos ya hemos dicho que en el escrito de alegaciones a la incoación del expediente el interesado hizo constar además un número de teléfono, fax y correo electrónico. Es por ello que, usando la terminología empleada por el Tribunal Supremo, esta actuación no suponía un esfuerzo desproporcionado para la administración, ni tampoco una "suerte de investigación detectivesca", bastaba simplemente con que la administración mirara el expediente administrativo para obtener nuevos vías de notificación, agotados los cuales podría acudir a la notificación edictal.

Ahora bien, debemos hacer dos precisiones:

La primera de ellas es que establecido lo anterior, debe tenerse en cuenta que la irregularidad producida en la notificación afecta no al acto en sí, sino únicamente a su eficacia. En este caso por tanto, debe entenderse que la notificación defectuosa surtió efectos a partir de la fecha en el que el interesado realizó actuaciones que supusieron conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interposición del recurso procedente. Es por ello que, al constar en el expediente administrativo que el interesado fue correctamente notificado de la resolución final de 15 de noviembre de 2018, y, la resolución de 31 de enero de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, tuvo, por tanto, conocimiento de la "propuesta de resolución" no notificada, lo que determinó la posibilidad de formular alegaciones vía recurso, no existiendo, como veremos a continuación, indefensión.

La segunda precisión, es la relativa al hecho de que no pudo formular alegaciones, lo que considera que le generó indefensión.

A este respecto resulta que la jurisprudencia ha venido a considerar que;

Es especialmente significativa a los efectos que aquí interesan la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 3ª) de fecha 16 de noviembre de 2006, Recurso 1860/2004 "En nuestra sentencia de 22 de mayo de 1998 (recurso de apelación número 4608/1990, relativo a una autorización de explotación de recursos mineros) reiteramos que la declaración de caducidad por incumplimiento de condiciones -entre las que, por lo que aquí respecta, se encuentra la prevista para el caso de no inicio de las labores de investigación minera en el plazo fijado- es una consecuencia de la propia autorización y del fin que se persigue con la misma, sin que revista carácter sancionador. Acto seguido añadíamos: "[...] bien es verdad que tampoco puede decirse que la declaración [de caducidad] sea automática, pues habrán de cumplirse los trámites previstos en el artículo 111 del Reglamento; no obstante, la falta de audiencia del interesado no genera la nulidad, si es meramente formal, cuando, como ocurre en el caso presente, su ausencia no le ha producido indefensión, al haber hecho alegaciones y aportado pruebas que estimó adecuadas para la defensa de su derecho, tanto ante la Administración como en la vía jurisdiccional."

En dicha sentencia, en otras anteriores y ulteriores y, de manera específica, en las que pronunciamos el 30 de mayo de 2003 (recurso de casación número 6313/1998) y el 11 de julio de 2003 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 7983/1999), ambas citadas fragmentariamente por la recurrente, subrayamos cómo la omisión del trámite de audiencia tendrá consecuencias invalidantes cuando se acredite la existencia de indefensión material, real y efectiva, no meramente formal.

No ha de olvidarse: Que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías.

La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."

En la segunda de las referidas sentencias (la de 11 de julio de 2003) dijimos literalmente lo siguiente:

"La falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992)) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 (LA LEY 4206/2001) -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC (LA LEY 3279/1992).

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1979; de 18 de noviembre de 1980; de 18 de noviembre de 1980; de 30 de noviembre de 1995 (LA LEY 1110/1996) - recurso de casación 945/1992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2003 (LA LEY 97530/2003) -recurso de casación 6.313/1998-).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Esta misma Sala en la sentencia nº 1229/2003 de 20 de Noviembre de 2003 (Rec. 128/2002), vino a establecer: "En el presente caso en el que es cierto que no se le dio trámite de audiencia debe ponderarse si tal ausencia ha producido indefensión material al hoy demandante. En todo caso su estimación podría acarrear la nulidad del acto (para que subsanado el defecto se volviese a dictar oportuna resolución) pero en ningún caso supondría, per se, la automática concesión de la subvención en la cuantía reclamada. Debe afirmarse que no ha existido indefensión material alguna por parte del demandante por lo que ninguna virtualidad tienen el mencionado defecto (así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia desde la ya lejana STS 29-10-1962). Y es que habiendo existido la oportuna publicidad de todos los términos de la subvención, siendo públicos, conocidos y constando todos los datos necesarios para su resolución en el expediente, siendo además reconocidos por la parte demandante los hechos que motivan la denegación (la "no participación") y habiendo podido articular su defensa en plenitud de medios y motivos en vía administrativa a través de oportuno recurso administrativo como así hizo, es evidente, a juicio de esta Sala, que ninguna indefensión material ha producido tal defecto de forma alegado".

Doctrina que ha sido reiterada en múltiples ocasiones y en concreto en la más reciente STS del 9 de junio de 2021, recurso 7469/2019, y que entendemos plenamente aplicable al supuesto que analizamos, puesto que se trata de un expediente de naturaleza no sancionadora, en el que el interesado ha podido realizar aquellas alegaciones que atendido por pertinentes en el recurso de reposición, y, en el que, por otro lado, tampoco sea justificado cuál es el perjuicio material y efectivo/indefensión que se le ha generado como consecuencia de la falta de audiencia.

QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las mismas a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,