Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 72/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar. Para un adecuado enfoque y resolución de la presente litis, conviene traer a colación, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2021 (rec. 388/2019), que tiene similitud con nuestro caso, y en la que se lee lo siguiente:

«QUINTO .- Con carácter previo a entrar a conocer del fondo litigioso, conviene centrar su análisis desde la configuración doctrinal y jurisprudencial de la subvención como modalidad de intervención administrativa de fomento.

Situados, por tanto, en el ámbito de la actividad de fomento hay que recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como "toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010) y que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación:

"Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 "ad exemplum"".

En relación con lo anterior, más recientemente, el propio Tribunal Supremo en STS de 2 de julio de 2018 (Rec. 1140/2017) nos recuerda,

". el fundamento y finalidad de las ayudas y subvenciones, según resulta de la regulación general establecida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, viene referido, como se indica en la exposición de motivos, al objetivo de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas, que se sujeta, en consecuencia, a la asignación y gestión de los recursos presupuestarios correspondientes, conforme a los principios rectores de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, precisando que desde la perspectiva administrativa, "las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para a gestión de actividades de interés público", añadiendo que existe una gran diversidad de subvenciones de distinta naturaleza y señalando como elemento diferenciador del concepto de subvención de otros análogos, "la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular", de manera que su efectividad queda supeditada a la justificación de la realización del proyecto o la actividad de que se trate, bajo la responsabilidad del interesado, que está sujeto en caso de incumplimiento al reintegro de las cantidades recibidas e incluso al correspondiente régimen sancionador".

SEXTO .-

Para comenzar el estudio de los motivos de impugnación esgrimidos se hace procedente traer a colación lo establecido en el artículo 30" Justificación de las subvenciones públicas" de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo apartado 2, dispone,

"2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas."

Relacionado con dicho precepto, el primero de los motivos de impugnación se asienta sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, en el entendimiento de que lo sucedido es un simple defecto formal en la justificación documental de la liquidación de los gastos que por mor del principio indicado, no puede determinar el reintegro parcial de la subvención que ahora combate.

En sustento, como ya anticipamos, trae a colación lo decidido en la Sentencia número 68/2017, de 14/02/2017, dictada por la Sección Sexta, de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviendo el recurso número 371/2015 de la que, sin perjuicio de lo transcrito en su escrito de demanda y para mejor comprensión de cuál fue el objeto de debate en aquella, cabe traer a colación como punto de partida de lo que se razonará a continuación, lo afirmado en su Fundamento de Derecho Segundo, en concreto, lo siguiente,

"La Administración reconoció que el beneficiario había realizado la actividad subvencionada. Y que el único motivo que había determinado el reintegro había sido el pago, fuera del plazo de justificación - con posterioridad al 31 de marzo de 2011- de tres facturas relacionadas con el objeto de la subvención."

En aquel caso, en efecto, la Sentencia citada, aceptando lo alegado por la parte actora, tiene por acreditado que la beneficiaria y recurrente, había cumplido con la finalidad de la subvención y que medió una razón acreditada y de peso - problema de tesorería del Ayuntamiento debido a la situación de crisis económica-financiera por la que atravesaba- que justificó el retraso en el pago de algunas de ellas, esto es, el incumplimiento del plazo establecido y que fue el motivo aducido por la Administración convocante para acordar el reintegro combatido en aquella sentencia.

Es este especifico y concreto supuesto de hecho sobre el que la citada Sentencia, reproduciendo lo razonado en otra previa - sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2016 en el recurso contencioso administrativo nº 100/2015- en que se planteó otro sustancialmente igual, trae a colación un cuerpo de doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de febrero de 2016, recurso de casación nº 3189/2015, que cita la jurisprudencia anterior, en concreto las SSTS de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004) y 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010)- que puede calificarse ya como consolidado, respecto de las situaciones de cumplimiento de las condiciones impuestas una vez transcurrido el plazo establecido, en que tiene un principal protagonismo el ahora invocado por el Ayuntamiento recurrente, principio de proporcionalidad (recogido en los artículos 30.8 y 37 de la Ley General de Subvenciones) que en aquella jurisprudencia se emplea a fin de aplicar determinados criterios de graduación de los posibles incumplimientos.

En particular, allí - y ahora lo hacemos por su relevancia para el tratamiento de la cuestión litigiosa- reproduce los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2007 casación 8646/2004), de la que extraemos los siguientes fragmentos:

<<(.) QUINTO.- Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones.

La particularidad de este caso es que, habiéndose cumplido dentro del plazo reglamentario las dos condiciones materiales (de inversión y de autofinanciación) fijadas en la resolución individual de otorgamiento de la subvención y que son objeto de litigio, no se acreditó dicho cumplimiento al término de los doce meses que exigía la citada resolución, contados desde su aceptación por el beneficiario [.]

SEXTO.- (.)

En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la "equidad") que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones) antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos" pueden no deducirse las consecuencias "rigurosas" de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso>> (.)"» (la cursiva es añadida).

SEGUNDO.- Descendiendo seguidamente al concreto asunto que nos ocupa, el criterio de esta Sala y Sección es que el recurso deducido no puede ser acogido, tal como se dejó sentado líneas atrás. Ello por los motivos se exponen a continuación.

En primer lugar, no es posible atender al criterio comparativo que pretende la entidad mediante la aportación de la reciente Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 2 de esta ciudad de fecha 31 de mayo de 2023 (recaída en el procedimiento administrativo 112/2022, porque, de un lado, y como recalcó la representación y defensa de la Administración autonómica apelada en el traslado conferido por Providencia de 27 de julio de 2023:

"En consecuencia, si bien ambos procedimientos coinciden en que el informe auditor se ha presentado después de que el SCE haya resuelto en vía administrativa, existen también diferencias entre ellos pues en el caso que nos ocupa, el informe auditor fue presentado después de que hubiese recaído Resolución, poniendo fin a la vía administrativa, mientras que en el supuesto resuelto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LPGC, en el procedimiento ordinario 112/2022, se presentó dicho informe antes de que fuese desestimado el recurso de alzada presentado por la entidad que puso fin a la vía administrativa".

De otro lado, y a mayor abundamiento, no podemos soslayar que esta circunstancia fue tenida expresamente en cuenta por la Jueza a quo en la sentencia que consta en las actuaciones (véase el FJ 2, p. 3, último párrafo).

Nada de esto ocurre con la sentencia objeto del presente recurso.

En segundo lugar, y en estrecha relación con el razonamiento anterior, sin perjuicio de reiterar, como hace la Administración demandada, que la mercantil recurrente plantea el debate en esta alzada en los mismos términos en que lo fue en primera instancia (lo que desnaturaliza la función del recurso), tampoco es posible la aplicación a este supuesto del principio de proporcionalidad, que esta parte postula. Como se vio en el fundamento jurídico precedente, la observancia de este principio tiene un carácter eminentemente casuístico y es evidente que aquí no puede ser tomado en consideración por varias razones (expuestas con claridad en la sentencia combatida y en el escrito de impugnación del recurso), que pasamos a indicar:

a) Hemos de traer a colación el denominado "Informe de revisión de cuenta justificativa de una subvención", elaborado por la entidad BROS AUDITORES, SL, de fecha 16 de abril de 2021 (aportado extemporáneamente por la apelante a pesar de haber sido requerida para ello con fecha 16 de diciembre de 2019), que examinan el Juzgador de instancia (FJ 2, p. 4) y la Administración demandada en su oposición al recurso (Motivo Segundo), y en cuyo epígrafe 4 (p. 7) se puede leer lo siguiente:

"Como resultado del trabajo realizado, les informamos que hemos observado hechos o circunstancias que pudieran suponer incumplimiento de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas a CANARIA DE OCIO Y RESTAURACIÓN, SLU, para la percepción de la subvención" (seguidamente, en las páginas 8 y 9 del citado informe se contiene un amplio listado de las objeciones a las que antes hizo mención).

Dicho lo anterior, resulta obligado reproducir de nuevo la consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en esta materia ( art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones). Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 989/2018, de 12 de junio (rec. 2286/2016), se indica:

«Es pacífica la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Entre dichas obligaciones formales se encuentra la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones, a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter, ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas» (jurisprudencia citada en la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 12 de junio de 2023 (rec. 212/2021, la cursiva es añadida).

Pues bien, en el caso que nos ocupa es evidente que hay dudas más que razonables que impiden que podamos estar en presencia de un cumplimiento por la entidad apelante que "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total" y se acredite por esta una "actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos (.)".

b) Por lo que hace a las obligaciones formales, su incumplimiento es patente y así ha sido puesto de relieve por la sentencia apelada (corroborado por las alegaciones de la recurrida). En efecto, como señala el Juez a quo:

«Así en modo alguno puede entenderse que CANARIA DE OCIO Y RESTAURACIÓN, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL presentó toda la documentación con carácter previo al dictado de la Resolución de reintegro y que, como consecuencia de ello, debería regir el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Ello porque el Apartado Sexto del Resuelvo 27 de la Convocatoria de Subvenciones (Doc. n.º 48 del E.A.), que opera como ley de la subvención, establece que:

"La justificación por el beneficiario/a de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión revestirá la modalidad de cuenta justificativa con informe de auditor, regulada en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, General de Subvenciones".

Y el citado precepto señala en su apartado 1º a):

1. Las bases reguladoras de la subvención podrán prever una reducción de la información a incorporar en la memoria económica a que se refiere el apartado 2 del art. 72 de este Reglamento siempre que:

a) La cuenta justificativa vaya acompañada de un informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (.)" (la cursiva es original).

Analizada la conducta seguida por la mercantil apelante, el órgano de instancia es categórico cuando afirma a continuación:

«En consecuencia dicha exigencia era imperativa para CANARIA DE OCIO Y RESTAURACIÓN, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL dado que la misma no consta que impugnara la citada previsión de las Bases de la convocatoria para acceder a la subvención. Por tanto resultaba insuficiente aportar la cuenta justificativa como se hizo por CANARIA DE OCIO Y RESTAURACIÓN SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL resultando ocioso el argumento relativo a que la Administración disponía de medios suficientes para verificar los datos aportados en la cuenta justificativa o que a la misma y no al auditor le correspondía dicha labor sin que el informe tenga carácter vinculante. Nada de esto permite soslayar la obligación que tenía CANARIA DE OCIO Y RESTAURACIÓN SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL de presentar el referido informe. Se trata de ardides que plantea la parte recurrente escapa de la incuestionable realidad que constituyen las Bases de la Convocatoria a las que se encontraba sujeta (.)» (FJ 2, p. 4).

c) En tercer y último lugar, en lo concerniente al supuesto error en la interpretación de las bases y del art. 37 de la Ley General de Subvenciones, que la parte apelante achaca al Juzgador, y a fin de evitar inútiles repeticiones, reenviamos a las atinadas alegaciones que sobre aspecto de la controversia lleva a cabo la representación y defensa de la Administración autonómica

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional dispone que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Por otra parte, a la vista de lo motivado y decidido, esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin embargo, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que concede el apartado cuarto del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 2.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación