Sentencia Contencioso-Administrativo 219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 248/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 27 de enero del 2022 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo:

"1. estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser la desestimación presunta recurrida no conforme a derecho anulándola.

2.- Reconocer el derecho de la empresa recurrente TRAYSESA a que le sean pagadas las cantidades por los conceptos expresados en el FD 4º de esta sentencia.

3. declarar que el Ayuntamiento de Los Realejos deberá pagar dichas cantidades,más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa."

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

No se han tenido en cuenta las pruebas aportadas por la apelante.

Desviación alegada por la apelante en su escrito de contestación entre los solicitado en vía administrativa y en vía judicial.

En ningún momento se alegó por la hoy apelada la existencia de errores en el proyecto, ni durante la fase de contratación ni durante la ejecución de la obra.

De la prueba practicada resulta que el uso del camión grúa no era imprescindible, pudiendo llevarse a cabo la obra con otros medios de ejecución menos costosos, habiendo sido elección del apelado y por su propia comodidad.

Así se deduce de la declaración de la testigo propuesta por la propia demandante.

En relación al uso de la bomba de hormigón la misma testigo declaró que su uso no era imprescindible.

Habiendo aportado fotografías que acreditan que no fue utilizada para dichas unidades de obra.

En relación a la barandilla la misma consta abonada y certificada a través del la partida alzada a justificar de desvío de trafico Avda de Canarias parte baja y alta, siendo el importe de 18.254 y de 7.961,24 euros respectivamente.

El DO señaló que el importe reclamado no correspondía a la realmente ejecutada, aun así fue abonada por la administración.

En relación a la gestión de residuos la sentencia no valora la documentación aportada tanto con la contestación a la demanda como con el escrito de conclusiones.

Las labores previas al transporte de los residuos se llevaron a cabo en la parcela prácticamente colindante a la obra, así lo señala el Arquitecto Municipal, sin que se haya efectuado referencia alguna a traslado de materiales a Güimar por el DO.

En relación al coste de la obra ha de indicarse que la propia demandante propuso su incremento por lo que si se ha producido un "empobrecimiento"de la demandante no puede entenderse que el mismo sea en modo alguno "injusto", ya que se trataría simplemente de la incapacidad de la demandante para gestionar los residuos por el precio indicado por ella misma.

Siendo la carga de la prueba de la demandante.

La valoración debe tener en cuenta la reutilización en gran parte de los residuos conforme al art 13 del RD 105/2008.

El incremento de coste de gestión de residuos supone un 13.700%.

La sentencia acepta la solicitud presentada en relación a precios contradictorios no obstante las alegaciones y pruebas de la hoy apelante.

En relación a gastos generales y costes indirectos no se tiene en cuenta por la sentencia lo alegado y contenido en el escrito de conclusiones en relación a la prueba practicada.

Falta de mención a las unidades reclamadas y no ejecutadas.

Se reclama por unidades de obras en las que no se utilizó el camión grúa o la bomba de hormigón.

Hecho acreditado por la declaración del DO y Jefa de Obra de la hoy apelada.

Se ha acredito por fotografías y testimonios que no se ha utilizado dicha maquinaria, que la maquinaria no era imprescindible en los supuestos en los que no se preveía su utilización en el proyecto, sin que conste prueba en contra de la apelada.

La apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La sentencia analiza los medios de prueba practicados y motiva los criterios para dar o no por ciertos los hechos cuestionados.

La prueba de la administración no es que no haya sido tomada en consideración, sino que la sentencia no le haya dotado de un valor probatorio cualificado o prevalente.

La apelante alude a la desviación entre la petición presentada en vía administración y sede judicial aludiendo a documento aportado con el escrito de conclusiones.

Los concepto por los que se solicitó el abono son los mismos aunque expresados de distinto modo y la cuantía reclamada en sede judicial es inferior a la reclamada en vía administrativa.

A lo largo de la ejecución se denunciaron incumplimientos que dieron lugar a la reclamación administrativa coetánea con la certificación final.

Habiendo presentado numerosos reclamaciones puntuales en relación a diversas certificaciones que figuran a lo largo del expediente.

Al procederse a la medición de la obra se presentó escrito de reclamación advirtiendo que no se había realizado una medición real de la obra, y reclamando el abono de la obra realmente ejecutada y de los perjuicios ocasionados por diferentes conceptos.

La sentencia es concluyente y contundente en relación a la necesidad de utilización del camión grúa y para ello se basa en la testifical de los dos jefes de obra de la apelada e informe pericial .

Sin que por la testigos se reconociera que su uso fuera innecesario por cuanto reconoció de modo concluyente lo contrario, su carácter imprescindible para la ejecución de las 11 unidades de obra.

Reconoce que podía ser sustituido por otros medios mecánicos pesados alternativos (como una excavadora) que surtieran el mismo efecto, pero ello no desvirtuar lo afirmado sobre su uso y su carácter imprescindible.

El proyecto estaba mal calculado en relación a dichas unidades de obra, por lo que tuvo que utilizar medio mecánico no previsto en el proyecto para su ejecución, y el coste debe ser abonado por la administración.

Quien únicamente dudó de su carácter necesario fue el redactor del proyecto que había omitido precisamente el uso de tales medios.

Los tubos a utilizar tienen un peso que oscila entre los 158 y 250 kg.

El propio redactor del proyecto si previó su utilización para otra unidad de la obra que precisaba la colocación de un tubo de 158 kg de peso.

No pudiendo entenderse su coste implícito en el proyecto pues ello contradice su propia previsión en otras unidades de obra.

Dicha alegación atenta contra la institución de precio contradictorio.

Que el contratista asuma a su costa cualquier elemento omitido en el proyecto solo es de aplicación a los contratos de obra a tanto alzado.

No reclamándose el coste de traslado de material sino el coste del camión grúa para su colocación.

En relación al camión bomba se ha acreditado su uso y carácter imprescindible en dos unidades descritas en el cuadro de precios del proyecto lo que es ratificado por los jefes de obra informe pericial.

En relación a las otras 3 unidades no se acreditó su uso por lo que procede confirmar la sentencia en tal extremo.

Su utilización solo fue cuestionado por el DO que es el autor del proyecto aun cuando sí reconoció su utilización en otras unidades de obras, reconociendo de modo contradictorio que el proyecto si contemplaba su uso para "todos" los hormigonados.

En relación al abono de la barandilla que no estaba prevista en el proyecto pero que se ejecuta por orden del Ayuntamiento por Decreto de la Alcaldía núm. 1257/2018, de 19 de julio que fue ejecutada en 1.380 metros, no fue abonada tal como se acredita por la certificación final de obra, así lo declaran los testigo tanto de la hoy apelante como de la apelada.

No habiéndose acreditado su pago sin que conste su inclusión en la partida alzada a justificar desvió trafico Avda de Canarias alta o baja.

En relación a la gestión de residuos el recurso de apelación reitera lo alegado en la instancia sin contener crítica a la sentencia que deja su cuantificación a ejecución de sentencia.

De la ejecución de la obra resultó gestión de residuos, tanto de hormigón, mezclas de materiales cerámicos, asfaltos y tierras y pétreos de la excavación.

Siendo dicha gestión una obligación legal conforme al RD 105/2008a art 2. e) 1º.

Dado que no cabe su previsión de antemano se establece la obligación del promotor de incluir en los proyectos de ejecución de obras un estudio de gestión de residuos que contendrá una estimación de los residuos que se generarán y una valoración, igualmente estimativa, del coste previsto de la gestión ( art. 4.1,a), 1º) y 7º) R.D. 105/2008).

El proyecto contiene precios estimativos por la gestión.

Al ser una obligación legal impuesta al Ayuntamiento de Los Realejos como promotor de la obra, el coste que éste debe asumir por dicha gestión ha de ser el coste efectivamente producido y no el coste que se hubiera estipulado contractualmente, ya que de lo contrario se produciría para el Ayuntamiento un enriquecimiento injusto.

Por tanto no es una obligación contractual.

Su previsión en el proyecto es meramente estimativo subordinado al coste real.

En relación a los precios contradictorios a otras unidades que no los contemplaron la Administración reconoció que determinadas unidades de obra del proyecto estaban mal calculadas en su coste, por omisión de elementos necesarios para la ejecución y que incrementaban, consecuentemente, el coste.

Sin embargo los costes nº 5, 6 y 7 solo se aplicación a las unidades a ejecutar pero no a los ya ejecutados con anterioridad.

Todas las camas de arenas y rellenos de zanja se efectuaron con cubilote objeto del precio contradictorio n.º 5 y 6.

Lo mismo para utilización de camión grúa objeto del número 7.

Quedando la administración vinculada por sus actos propios al reconocer y aprobar una serie de precios contradictorios de determinadas unidades de obra del proyecto que estaban deficitariamente dotadas y valoradas.

No puede aprobar un precio contradictorio, aceptando así que la unidad de obra en concreto estaba infradotada al no prever la realización de cubilotes o la utilización de camión-grúa, y sostener, contradictoriamente, que para esas mismas unidades no son necesarios tales elementos en los tramos ejecutados antes de la aprobación del precio contradictorio: si el precio contradictorio era necesario lo era para toda la unidad, abstracción hecha del momento en que el tramo de dicha unidad hubiera sido ejecutado.

La aplicación de precio contradictorio por camión grúa es distinta a la reclamada en relación al coste de dicho camión grúa.

Lo único en común es que todas ellas necesitaron la utilización de dicho camión grúa.

En relación a la valoración de la indemnización de daños y perjuicios por demora en la conclusión de la obra imputable a la administración en su día se aportó informe sobre valoración de los daños y perjuicios derivados de la demora en la ejecución de la obra, sin que la administración aportar informe alguno limitándose a negar su realidad.

Se acreditó que las obras tuvieron una duración superior a la prevista, 16 semanas más, siendo reconocido por la administración.

La demora fue imputable a la administración.

No se reclamó lucro cesante, unicamente el daño emergente.

El coste reclamado se niega en informe del Sr Evaristo quien elaboró el proyecto a instancia del Ayuntamiento presentado cinco reparos que son erróneos.

La determinación del coste indirecto ha de ser conforme a su valor real.

No existe solapamiento de nóminas de trabajadores.

Unicamente se computaron las nóminas devengadas en los 110 días en que operó la demora.

Los costes indirectos, a diferencia de los directos, no se proyectan sobre tajos y unidades de la obra, sino que son costes de la empresa relacionados con la obra, por lo que la dedicación del personal concreto a la obra no ha de traducirse en permanencia física "a pie de obra" y comprende igualmente trabajo de gestión fuera de la obra o de despacho en la sede de la empresa.

En la reclamación de los gastos operados por sobrecoste en la prolongación de la obra son computables todos los gastos padecidos: directos, indirectos y generales.

El propio informe emitido a instancia de la administración reconoce que los gastos generales deben ser cuantificados en un 13% por lo que se reconoce que son reclamables poniendo en cuestión su cuantificación.

Confundiendo dos conceptos diferentes por un lado la existencia de modificación del proyecto y ampliación de la obra y por otra en el caso de prolongación del plazo de ejecución por demoras imputables a la Administración.

Dado que los ingresos por dicha obra representaron un 24.9% del total sobre dicho porcentaje se calculó lo reclamado.

Siendo de aplicación la sentencia del TSJ de Canarias n.º 36/2019

En relación a la no utilización del camión grúa o de la bomba de hormigón en las unidades reclamadas primero se discute su necesariedad para a continuación señalar que no fueron utilizados.

Su utilización fue reconocido por los dos jefes de obra, informe pericial.

Su no utilización hubiera supuesto vulneración de la normativa laboral dado el peso de los tubos a colocar.

SEGUNDO: 1º.- el recurso de apelación parte de de estimar que el juzgador a quo no procedió a la valoración de la prueba aportada por la hoy apelante tanto en su escrito de demanda como de contestación, tanto prueba pericial, testifical como documental.

En el FD Tercero punto 2 señala que la controversia se centra fundamentalmente en la valoración de la prueba para sobrecostes reclamados y procedencia de la reclamación, atendiendo a la necesidad para la obra y si queda acreditado que los conceptos fueron realizados tal y como ser reclaman.

Para ello en el punto 3º del FD 3º señala que "A tal efecto es relevante la valoración de la prueba documental, testifical y periciales practicadas" pasando a analizar las actuaciones llevadas a cabo durante el contrato, testifical propuesta y adimitida llegando a la conclusión en el punto 4º de dicho FD 3º que "Del examen conjunto de todo el material probatorio se llega a la conclusión de que el proyecto de obra carece de realismo y que resultó pronto superado por la realidad y envergadura de la propia obra."

Pasando a analizar cada uno de los conceptos reclamados y a efectuar las consideraciones pertinentes en relación a cada uno de ellos.

Ante ello debe decaer la alegación efectuada, la valoración efectuada no puede tacharse de ilógica o irracional por mucho que no se identifique de modo individualizado la valoración otorgada a cada una de las pruebas admitidas efectuando una valoración conjunta de la que se extrae unas consecuencias tanto para estimar como para desestimar las pretensiones formuladas, no debiendo olvidar que la sentencia es estimatoria parcialmente de las pretensiones.

2º.- se alega, igualmente, la desviación procesal existente dada la disparidad entre lo solicitado en sede administrativa y vía judicial.

En vía administrativa la hoy apelada solicitó le fueran abonados "lo importes descritos de mediciones (12.658,87€), precios contradictorios (312.302,15€), gestión de residuos (315.048,14€) y ampliaciones de plazo (Costes indirectos- 146.769,34-y gastos generales-68.967,15€-) por el importe total de ochocientos cuarenta y cinco mil setecientos cuarenta y cinco euros con sesenta y cinco céntimos de euro (845.745,65€), a los que habría que añadirle el correspondiente I.G.I.C"

En su escrito de demanda solicitó, en el suplico de su demanda, se condene a la demandada hoy apelante "al abono de dichas cantidades (principal) más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, concretándose el principal reclamado en los importes siguientes:-307.861,48 euros por obra ejecutada no abonada-159.026, 96 euros por indemnización en concepto de sobrecoste por demora-107.260,65 euros, en concepto de gestión de residuos" (lo aque hace un total de 574.149,09 euros.)

El Tribunal Supremo en sentencia 1037/2022 señala que "la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014).

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA. Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella.

En el presente recurso no existe una pretensión nueva, mantiene la solicitud de indemnización por daños y perjuicios, ni se solicita en relación a diferentes hechos, produciéndose una modificación de la denominación e inclusión de conceptos en uno u otra denominación, por lo que no estamos ante la desviación procesal alegada.

En tal sentido se pronuncia la sentencia, cuando señala que "con un análisis comparativo de los conceptos, se comprueba que no hay desviación procesal, por exceso de lo pretendido en los conceptos reclamados en la demanda respecto a la reclamación administrativa, tanto en la cuantía total como en sus conceptos, aunque el cambio de sistemática o designación de los conceptos no ayuda a resolver este asunto. No procede estimar esta alegación ni apreciar desviación procesal".

Posición igualmente compartida por la Sala a la vista de las alegaciones formuladas por las partes y comparación de lo solicitado en cada una de las reclamaciones y demanda presentada teniendo dicha solicitud igual origen, contrato y ejecución de la obra conforme al proyecto aprobado y adjudicado a la hoy apelada, vicisitudes acaecidas que motivaron mayor duración de la obra, modificación de los medios utilizados y no previstos en el proyecto, gestión de residuos ...

TERCERO: Examinadas las actuaciones, prueba propuesta y admitida, la sentencia impugnada así como el recurso de apelación presentado, esta Sala estima conforme a derecho la valoración efectuada y sentencia dictada

A modo de ejemplo, se considera adecuadamente valorada la prueba en relación a la barandilla ejecutada, de modo que se concluye que no consta su abono tal como sostuvo Esteban y Brigida y ello a pesar de la declaración de Evaristo relativa a su abono en la certificación final por cuanto después señala que fue un tanto alzado que consta su abono en el desglose que es un documento propio del declarante que no consta en las actuaciones, por lo que no existe prueba en sustento de dicho abono que no consta especificado en certificación alguna.

Lo mismo para la valoración de los medios utilizados, su inclusión, carácter imprescindible o no de su uso ( bomba de hormigón y camión grúa) su necesidad de utilización y no previsión en el proyecto, unidades en las que se utilizó, necesidad de ello.; valoración de sobrecostes por demora; gestión de residuos (donde se atiende a la cantidad de toneladas y metros cúbicos calculados por la CA) que han sido considerados a la vista de las alegaciones y pruebas practicadas.

En relación a la valoración de la prueba el TS de modo reiterado ha declarado, así TS sentencia a de 22 de junio del 2012 "nuestras doctrina ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) en identificar como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así:"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

El Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional reitera que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión."

No apreciándose vulneración alguna de las reglas de la lógica y sana crítica en la sentencia dictada y valoración en ella contenida, por lo que procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.