Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 49/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 335/2020 de 06 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Nº de sentencia: 49/2023
Núm. Cendoj: 38038330012023100020
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:579
Núm. Roj: STSJ ICAN 579:2023
Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000335/2020
NIG: 3803833320200000571
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000049/2023
Demandante: Aurelia; Procurador: CAROLINA ESTEFANIA SICILIA ROMERO
Demandante: Carlos Miguel; Procurador: CAROLINA ESTEFANIA SICILIA ROMERO
Demandado: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
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ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
Dª María Pilar Alonso Sotorrío
D. Jorge María Riestra Sierra
________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de enero de 2023.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados/as señalados, ha visto el procedimiento ordinario registrado con el número 335/2020 que ha tenido como objeto el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, de 10 de septiembre del 2020 y de rectificación de errores del 30 de noviembre del 2020, dictada en las reclamaciones NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2010, 2011 y 2012, liquidaciones y sanciones.
Han intervenido las siguientes partes: (i) demandante: doña Aurelia y don Carlos Miguel representados por la procuradora Sra. Sicilia Romero y dirigido por el letrado Sr. Torres Herrera; (ii) demandada: la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;
Antecedentes
PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia con estimación de la presente reclamación se declare no ajustado a derecho.
II.- La representación procesal de Administración demandada, se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora y solicita se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación del recurso, por aparecer el acto impugnado conforme a Derecho.
SEGUNDO.- Fase de prueba, conclusiones y votación y fallo.
Siendo exclusivamente documental la prueba propuesta por las partes, una vez admitida se concedió traslado para formular sus escritos conclusiones, quedando posteriormente el recurso señalado para votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.
Fundamentos
PRIMERO.- Versa el recurso sobre la impugnación del acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, de 10 de noviembre del 2020 y de rectificación de errores del 30 de noviembre del 2020, dictado en las reclamaciones NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005.
· La reclamación económico administrativa NUM000 impugnaba el Acta NUM006 por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF) ejercicio 2010, acta de liquidación NUM007, cuantía 448,15 euros.
· La reclamación NUM001 impugna el expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2010 liquidación NUM009 cuantía 252,78 euros.
· La reclamación NUM002, impugna el Acta NUM006 IRPF 2011, liquidación NUM007 cuantía 54.917,97 euros.
· La reclamación NUM003, impugna el Acta NUM006 IRPF 2012, liquidación NUM007 cuantía 43.019,66 euros.
· La reclamación NUM004, impugna el el expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2011, liquidación NUM009 cuantía 60.832,91 euros.
· La reclamación NUM005, impugna el expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2012, liquidación NUM009 cuantía 49.946,99 euros.
El 31 de enero del 2019 el TEAR resolvió las reclamaciones económico administrativas desestimándolas. La reclamación NUM000, según su antecedente de hecho primero, tenía por objeto el Acta NUM006 por el IRPF ejercicio 2010, 2011 y 2012, acta de liquidación NUM007, cuantía 98.248,01 euros. Y la reclamación NUM001 correspondía a la impugnación del expediente NUM008 sanción IRPF 2010, 2011 y 2012 liquidación NUM009 cuantía 111.032,68 euros.
Fue notificada el 19 de marzo de 2019, presentando la parte el 2 de abril recurso de anulación que fue estimado en resolución de 6 de mayo siguiente.
Interpuestas nuevas reclamaciones, el TEAR se pronuncia en la resolución de 10 de septiembre del 2020, que si bien en su fundamento de derecho sexto señalaba:
«. procede: - ESTIMAR EN PARTE las reclamaciones NUM002 y NUM003, anulando el acto administrativo impugnado, en la parte correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, con retroacción de actuaciones, en los términos antes expuestos.
- ESTIMAR la reclamación NUM000 anulando el acto impugnado en la parte correspondiente al ejercicio 2010, así como las reclamaciones NUM001, NUM004 y NUM005, interpuestas contra el acuerdo de imposición de sanción identificado en el Antecedente de Hecho Primero»;
En su parte dispositiva disponía: DESESTIMAR la reclamación, lo que fue corregido por acuerdo de 30 de noviembre del 2020, de rectificación de error material, que corrige el fallo que queda redactado del siguiente tenor: "Este Tribunal Económico Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE la presente reclamación, anulando los actos impugnados en los términos señalados en la presente resolución".
SEGUNDO.- Contenido de la demanda.
La demanda plantea, en resumen, las siguiente cuestiones.
· Prescripción por inactividad del TEAR por más de cuatro años.
· Incumplimiento de plazo de un mes en la resolución del recurso de anulación, interpuesto el 02-04-2019, resuelto el 10-09-2020, notificado el 17-09-2020.
· Retroacción de las actuaciones ordenada por el TEAR contraria a Derecho, dado que anula la liquidación que figuran en el acta y por ende la sanción tributaria relacionada, por cuestiones sustantivas, no formales.
· Errores sustanciales cometidos en la resolución del TEAR cuando desglosa las liquidaciones tributarias impugnadas, asignándole unos números de reclamaciones que no le fueron notificados, para así anular por cuestiones sustanciales unas y dejar subsistentes otras por cuestiones formales.
· Incongruencia interna de la resolución.
· En cuanto al fondo, desarrolla alegaciones sobre la impugnación, por hipotéticos, de ingresos en efectivo en un 30% lineal para cada ejercicio, sobre el principio de regularización íntegra, e impugnación de los intereses de demora.
· Sobre las sanciones, afirma que el procedimiento sancionador infringe los plazos y se dicta el acto de liquidación por actuario distinto. No se confirió trámite de audiencia previa al dictar la nueva liquidación que por ende estaba caducada. Nunca se demostró la existencia de culpa en las infracciones tributarias.
TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala.
I. Procede examinar en primer lugar la alegación de prescripción.
Alega la actora que sólo se presentaron dos reclamaciones económico administrativas registrados con los números NUM000 y NUM001, resueltas por el TEAR el 31 de enero de 2019 desestimándolas. En su contra se formuló recurso de anulación que fue estimado por acuerdo de 6 de mayo de 2019, por omisión de pronunciamiento sobre algunas de las cuestiones planteadas. La siguiente resolución es dictada por el TEAR el 10 de septiembre de 2020, completada por la de corrección de errores de 30 de noviembre del 2020, notificada el 05-02-2021 (con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo el 09-11-2020).
En relación a la prescripción señala (escrito de conclusiones): Con fecha 05 de marzo de 2015 se interpuso la REA NUM000 contra el acto de liquidación por deuda tributaria, y con fecha 23/03/2015 se interpuso la REA NUM001, contra la imposición de sanción vinculada a la liquidación. El 31 de enero de 2019 se dicta el fallo que no fue notificado hasta el 19 de marzo de 2019.
La contestación a la demanda sobre la alegación de prescripción dice: "Obvia la actora que el TEAR resuelve en fecha 31.1.2015 (en resolución luego anulada vía recurso de anulación y sustituida por la dictada el 10.9.2020 y ahora recurrida) y que aquella resolución fue intentada notificar por correo en el domicilio facilitado, en febrero de 2019, antes de ser retirada en el TEAR en marzo de 2019. Y que conforme al TS un intento válido de notificación (que no notificación sino solo intento correctamente hecho o bien intentado) tiene virtualidad interruptiva".
En esta alegación debe tenerse en cuenta que la fecha de la primera resolución del TEAR es la de 31-01-2019 (no de 2015, que se cita por mero error en la contestación a la demanda).
El plazo de prescripción debe contarse desde el última trámite producido antes de la paralización del procedimiento en sede económico administrativa, en nuestro caso, según la demanda, desde el 05 de marzo de 2015 que se interpuso la REA NUM000 contra el
acto de liquidación por deuda tributaria, y desde el 23 de marzo de 2015 que se interpuso la REA NUM001.
El intento de notificación que consta realizado por correo en el domicilio facilitado en febrero de 2019, notificación luego retirada en la sede del TEAR en marzo de 2019, tal y como se refiere en la contestación a la demanda debe tenerse en cuenta. Resulta del expediente administrativo el intento de notificación de las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001 en el domicilio «CL DIRECCION000 NUM010- NUM011» el día 07-02-2019 a las 10 horas y 11-02-2019 a las 16:10 horas; intentos que resultan válidos para interrumpir la prescripción según refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 3ª, de 15 de marzo de 2018 (recurso 1121/2017): El intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, suficiencia que concurre en todo caso con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado...ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes.
Debe desestimarse por tanto la alegación de prescripción. También se desestima la alegación sobre Incumplimiento del plazo de un mes para la resolución del recurso de anulación. La superación del plazo, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 241.bis apartado 4º, supone que se entenderá desestimado, pero su incumplimiento no comunica ningún vicio invalidante al acto impugnado.
II.- Reprocha la demanda la retroacción de las actuaciones ordenada por el TEAR en su resolución de 20-09-2020. Remitiéndose al fundamento de derecho 4º de ese acuerdo, considera que se trataba de una anulación por razones sustantivas (en el ejercicio 2010 el esposo presentó declaración individual y la esposa no presentó declaración) defecto por el que -afirma- no procede acordar la retroacción de las actuaciones.
El TEAR, no obstante, estimó la reclamación económico administrativa NUM000, anulando el acto impugnado "en la parte correspondiente al ejercicio 2010". En concreto señala: "la reclamante no aporta la declaración individual del IRPF del marido en el ejercicio 2010 y en el acta se establece que la obligada tributaria no presentó declaración, no constando dichas declaraciones en el expediente. En estas circunstancias, ante la falta de manifestación expresa de optar por la tributación conjunta . coincide con la reclamante en que el acta y el acuerdo de liquidación no son conformes a derecho";
En consecuencia considera, citando el artículo 83 de la LIRPF, que en relación al ejercicio 2010 procede liquidar individualmente y no en tributación conjunta, anulando la liquidación en la parte correspondiente a dicho ejercicio porque el acta y acuerdo de liquidación del mismo debieron entenderse separadamente de la regularización de los ejercicios 2011 y 2012.
Es respecto de los ejercicios 2011 y 2012 en los que estimando en parte las reclamaciones NUM002 y NUM003, anula el acto administrativo impugnado y dispone la retroacción de las actuaciones, "en los términos antes expuestos". Términos que son los que resultan del fundamento de derecho cuarto
« (.) .
De acuerdo con dichos artículos, y a la vista de la documentación que obra en el expediente, esta Sala entiende que no se ha cumplido lo establecido en el citado artículo 106.2 RD 1065/2007, puesto que no se ha notificado al Sr. Carlos Miguel, como se establece en el apartado 3 del precitado artículo, la liquidación que se dictó. Sin embargo, la falta de la notificación de la comunicación de inicio al Sr. Carlos Miguel, este Tribunal la entiende subsanada con la aportación del documento de representación firmado por los dos obligados tributarios. La consecuencia de esta irregular actuación administrativa es la anulación de la liquidación en la parte correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, y la retroacción de las actuaciones para que se subsanen- los defectos procedimentales antes expuestos.
(.)».
Por lo tanto, la retroacción de actuaciones sí la dispone por defectos formales que pueden causar indefensión a la parte: la falta de notificación conforme al apartado 3 del artículo 106.2 del Real Decreto 1065/2007 de la liquidación que se dictó, al Sr. Carlos Miguel. No, en cambio, por la falta de notificación de la comunicación de inicio, que entiende subsanada por la aportación de documento de representación firmada por los dos.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 22 de julio de 2021 (recurso 499/2020) establece la siguiente doctrina:
«No existiendo vicio formal de procedimiento, el órgano económico-administrativo no está facultado para ordenar, tras la nulidad de los actos tributarios cuestionados (en el caso, una liquidación y una sanción) y sin que haya sido solicitada por las partes, la retroacción de las actuaciones al objeto de que la Administración tributaria lleve a cabo una nueva valoración y determine, en su caso, una nueva liquidación y sanción tributarias, pues la insuficiencia probatoria no es un defecto formal acaecido durante la tramitación del procedimiento sino un vicio sustantivo.»
En nuestro caso, refiere el TEAR que no constaban en el expediente la declaración del marido por el IRPF en el ejercicio 2010 ni la no presentación por la esposa de su declaración, pese a lo cual se regulariza el ejercicio en tributación conjunta. Esta reclamación la estima y porque se trata de un vicio sustantivo apreciado en relación al ejercicio 2010, que anula. La retroacción de las actuaciones se acuerda en relación a los ejercicios 2011 y 2012, por tratarse de un vicio de procedimiento causante de indefensión, como se ha expuesto.
No procede estimar la demanda por estas cuestiones.
III.- El TEAR desglosa con otros números de registros las reclamaciones inicialmente impugnadas, las NUM000 y NUM001:
· La reclamación económico administrativa NUM000, frente al Acta NUM006 por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF) ejercicio 2010, acta de liquidación NUM007, cuantía 448,15 euros.
· La reclamación NUM001, contra el acuerdo del expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2010 liquidación NUM009 cuantía 252,78 euros.
· La reclamación NUM002, impugnatoria del Acta NUM006 IRPF 2011, liquidación NUM007 cuantía 54.917,97 euros.
· La reclamación NUM003, contra el Acta NUM006 IRPF 2012, liquidación NUM007 cuantía 43.019,66 euros.
· La reclamación NUM004, del expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2011, liquidación NUM009 cuantía 60.832,91 euros.
· La reclamación NUM005, del expediente sancionador NUM008 sanción IRPF 2012, liquidación NUM009 cuantía 49.946,99 euros.
Expone la demanda que el TEAR varía sustancialmente el acto impugnado, el acta de disconformidad y el procedimiento sancionador, asignándole números de registro ante el TEAR sin su conocimiento.
No obstante, lo que advierte la Sala es que las liquidaciones por el IRPF en los ejercicios inspeccionados 2010, 2011 y 2012 se mantienen, desglosando la cuantía correspondiente a cada ejercicio, así como también las correspondientes a la liquidación resultante de las sanciones vinculadas. Esta forma de proceder no advertimos que causa indefensión a la parte, pues la cuantía de cada ejercicio por liquidación y sanción, son las que resultan del Acuerdo de liquidación y resolución sancionadora. En el caso del ejercicio 2010 resulta además irrelevante por cuanto se anuló.
En el ejercicio 2011, al igual que los importes correspondientes a cada ejercicio en la resolución sancionadora, es exactamente la misma.
En el ejercicio 2012 existe una pequeña diferencia (en la resolución del TEAR se refiere 43.019,66, a nosotros del Acuerdo de liquidación sumando principal e intereses nos da un total de 42.755,59) que a nuestro juicio no merece otro pronunciamiento que el referidos a su aclaración vía subsanación de un mero error.
No procede estimar la demanda por estas cuestiones.
CUARTO.- En cuanto al fondo, la Administración tributaria considera que se ha producido la renuncia tácita al régimen de estimación objetiva por la vía de presentar la declaración correspondiente al pago fraccionado del primer trimestre del año natural en que deba surtir efectos en la forma dispuesta para el método de estimación directa, tal y como dispone el artículo 33.1.b) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
No se discuten los siguientes hechos que refiere el Acuerdo de liquidación.
La obligada tributaria se de alta en la actividad económica de bares de categoría especial (epígrafe 673.1 IAE) con fecha de inicio de la actividad el 7 de septiembre de 2010, con
inclusión en el régimen de estimación objetiva. Sin embargo, presentó los pagos fraccionados, modelos 130 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de actividades económicas en estimación directa, correspondientes a los trimestres 2º, 3º y 4º del ejercicio 2010, con resultado negativo y el 15/04/2011 los correspondientes al 1º y 2ºT del ejercicio 2011, igualmente con resultado negativo. Con fecha 01/01/2013, según consta en la base de datos de la AEAT, presentó declaración censal de revocación, entendiendo la AEAT que esta declaración revocaba la anterior renuncia a la estimación objetiva, acogiéndose nuevamente al mismo.
La renuncia tácita al régimen de estimación objetiva se entiende producida, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.1.b) del Reglamento del IRPF: ". cuando se presente en el plazo reglamentario la declaración correspondiente al pago fraccionado del primer trimestre del año natural en que deba surtir efectos en la forma dispuesta para el método de estimación directa.
En caso de inicio de actividad, se entenderá efectuada la renuncia cuando se efectúe en el plazo reglamentario el pago fraccionado correspondiente al primer trimestre del ejercicio de la actividad en la forma dispuesta para el método de estimación directa" .
Esto es lo sucedido en el caso según resulta de los hechos expuestos, en tanto que la obligada tributaria declaró fiscalmente los rendimientos procedentes de su actividad presentando los pagos fraccionados, modelos 130 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, conforme al sistema de estimación directa de bases en actividades económicas, correspondientes a los trimestres 2º, 3º y 4º del ejercicio 2010, con resultado negativo y el 15/04/2011 los correspondientes al 1º y 2ºT del ejercicio 2011, igualmente con resultado negativo. Se trata de una conducta reiterada del contribuyente que, conforme a la Ley, implica la renuncia tácita al régimen de estimación objetiva con plenos efectos jurídicos. En este sentido véanse las sentencias (anteriores a la regulación aplicada) del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de 24 de enero de 2008 (recurso 391/2003), 9 de febrero de 2009 (recurso 257/2007), 20 de octubre de 2010 (recurso 138/2006), y 9 de julio de 2012 (recurso 92/2010), entre otras. Constando también que el 01/01/2013 presentó declaración censal de revocación, debiendo entenderse, a la anterior renuncia -tácita - a la estimación objetiva.
El rendimiento neto de la actividad económica se determina por el método de estimación directa, conforme al artículo 50 y 51 de la L.G.T. y 28.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, que realiza una remisión genérica a las normas del Impuesto sobre Sociedades: "el rendimiento neto de las actividades económicas se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades .". Remisión que según refiere el Acuerdo de liquidación conduce a la aplicación del artículo 10 del Impuesto sobre Sociedades.
En particular la demanda impugna, por infundada, la determinación de unos ingresos en metálico "en todos los periodos es el mismo porcentaje de ingresos al contado al ser el 30% de lo ingresado por TPV". Sostiene que no existe prueba de la certeza de las compras ni de la cuantificación de los ingresos que se desprenden de un porcentaje de "más o menos" ni se ha puesto en correlación con las compras.
El Acuerdo de liquidación señala que la prueba en la que se sostiene la regularización para determinar el volumen de ingresos se basa en una presunción "habida cuenta que por parte de la obligada tributaria no aportó documento alguno" ; puesta en relación con las manifestaciones efectuadas y recogidas en diligencia, sin prueba de que se incurrió en error.
Recoge el Acuerdo de liquidación como motivos de la regularización y en relación a esta cuestión lo siguiente (fº 7/66):
Primero.- En diligencia de fecha 25 de febrero de 2014, la obligada tributaria, presente ante la actuaria que suscribe la siguiente acta puso de manifiesto las siguientes afirmaciones:
«La compareciente manifiesta que el bar donde ejerce su actividad es el bar NINFAS, sito en Capitán Gómez Landero, 12 izquierda. Manifiesta que es un bar de copas.
El TPV que existe a nombre de la obligada tributaria es con el que cobra en dicho establecimiento a sus cliente, manifiesta que actualmente muchos clientes les paga con tarjeta, más o menos pueden pagar un 70% con tarjeta y un 30% en efectivo, como media.
Dicho establecimiento se abrió en octubre de 2010, y sigue activo en la actualidad."
De la Base de Datos de la A.E.A.T., y en base al modelo 170, Declaración informativa anual de las operaciones realizadas por empresarios o profesionales adheridos al sistema de gestión de cobro a través de tarjeta de crédito o débito, se conoce la facturación realizada a través de tarjetas de crédito por parte de la obligada tributaria, siendo el importe de las ventas de dicha facturación: (.).»
Y en la contestación a sus alegaciones (fº 49/66), dice:
«El medio de prueba sobre el que se sostiene la regularización propuesta a efectos de determinar el volumen de ingresos de la actividad, habida cuenta que por parte de la obligada tributaria no aportó documento alguno, consiste en una presunción, es decir, se tiene por cierto un hecho (hecho presunto) a partir de otros hechos distintos (hechos base), debidamente acreditados.
La fundamentación última de cualquier tipo de presunción se encuentra en las máximas de la experiencia, esto es, en ciertas reglas empíricas frecuentemente comprobadas. El hecho base debe quedar perfectamente acreditado, pero el nexo entre éste y el hecho presunto es un nexo de probabilidad. No se basa, pues, en la certeza, sino en una muy alta probabilidad, por lo que se admite la prueba en contrario, salvo en los casos excepcionales en los que la Ley disponga expresamente otra cosa.
(.)
A lo anterior, hay que unir el valor probatorio de las manifestaciones efectuadas por el obligado tributario y recogidas en diligencia.
Artículo 107 LGT. Valor probatorio de las diligencias.
.
Pues bien, a partir de cuanto se ha expuesto, esta Jefatura, al igual que hiciera la actuaria, concluye, en un orden lógico, que la obligada tributaria obtenía en el ejercicio
de su actividad los ingresos que constan en el acta de referencia, orden éste que se presume cierto al basarse en manifestaciones efectuadas por aquélla y recogidas en diligencia, sin haber sido rectificadas mediante prueba de haber incurrido en error de hecho, amén de ser coherentes, asimismo, con las reglas elementales del criterio humano.
En este sentido encontramos:
1.- Manifestaciones de la propia obligada tributaria recogidas en diligencia de constancia de hechos.
.
Por tanto, una diligencia de constancia de hechos firmada en conformidad; corresponde al actor la carga de la prueba de que, al firmar la diligencia, incurrió en error de hecho. A este efecto, no puede entenderse desvirtuada la conformidad prestada a los hechos constatados en esa diligencia por el hecho de que la obligada tributaria firmara después el acta de disconformidad, no sólo porque las actas también comprenden consecuencias jurídicas, y no sólo hechos, sino también porque, una vez afirmados los hechos por el actor, después no puede, sin mayor respaldo probatorio, negarlos sin más; por cuanto ello sería tanto como ir contra los propios actos (TSJ C.Valenciana 24-7-02, Rec 1365/99).
En este sentido, las alegaciones presentadas a efectos de determinar la cifra de ingresos, en contra de las recogidas en diligencia de constancia de hechos firmada en conformidad por la propia obligada tributaria, y en las que ahora señala que "este cálculo es aleatorio (70%-30%) (TPV-Efectivo), que se expresó ante la propia inspección, incluso se dijo que podría llegar al 95%, pero que tales manifestaciones no fueron recogidas en diligencia", no van a ser tenidas en cuenta, dado que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, la obligada tributaria no ha aportado prueba alguna que acredite haber incurrido en error de hecho, no resultando admisible la afirmación de que en este tipo de actividad el 95% de los ingresos, es decir, prácticamente la totalidad, se obtengan a través de pagos con TPV siendo residuales los pagos en efectivo.
2.- Información obtenida de entidades bancarias.
.
Según la información que consta en la Base de Datos de la A.E.A.T., y en base al citado modelo 170, se conoce la facturación realizada a través de tarjetas de crédito por parte de la obligada tributaria, siendo el importe de las ventas de dicha facturación:
. ».
Pues bien, considera la Sala que la conclusión obtenida por la Inspección sobre el 30% de ingresos en efectivo de la actividad económica carece de la certeza necesaria para conformar con ella la cifra de ingresos a partir la cual se determina la base imponible mediante el método de estimación directa. La determinación de ingresos en metálico por la
mera manifestación de la recurrente resulta insuficiente, en tanto que la obligada tributaria manifestó un porcentaje, un mero indicio que requería de corroboración por medio de otros elementos objetivos, pero en el caso la determinación de ingresos se sostiene exclusivamente en la manifestación recogida en diligencia, aplicando el porcentaje a los ingresos determinados por TPV.
Según dispone el artículo 107 de la L.G.T., sobre el valor probatorio de las diligencias:
"1. Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.
2. Los hechos contenidos en las diligencias y aceptados por el obligado tributario objeto del procedimiento, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho."
En el caso concreto lo que la diligencia refiere es una manifestación imprecisa que, tal y como se manifestó la obligada tributaria: "más o menos" y como "media"; no permite deducir directamente, y sin la práctica de otras comprobaciones, los ingresos en metálicos de la actividad. Se trataba, en suma, de una manifestación no concluyente que no habilita para concluir, sin más, la cifra de los ingresos en metálicos de la actividad de manera lineal en todos los ejercicios en los que los ingresos por TPV varían, pero lo ingresos en metálico permanecen constantes en un 30% sobre los ingresos por TPV.
La referencia a que es habitual en la práctica en este tipo de locales el pago en metálico, resulta admisible en cuanto al hecho de pagos en metálico, pero no para deducir una proporción concreta, aunque la Inspección señale que resulte "más que razonable, generosa a los efectos de computar los ingresos"; lo que redunda en la imprecisión en el cálculo de los ingresos en metálico, pues su consideración de "generosa" resulta arbitraria, en cuanto no sustentada en elementos objetivos en que apoyarla.
La estimación de esta alegación hace innecesario entrar en el examen del resto de los motivos de impugnación que desarrolla la demanda, y de las sanciones asociadas, en cuanto conlleva igualmente su anulación.
QUINTO.- Las costas procesales causadas, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen a la Administración demandada.
Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;
Fallo
Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Sicilia Romero, en ejercicio de la representación acreditada en autos, contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, de 10 de septiembre del 2020 y de rectificación de errores del 30 de noviembre del 2020, anulando, por los fundamentos expuestos, las reclamaciones económico administrativas NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2011 y 2012, liquidaciones y sanciones. Con imposición de las costas procesales causadas a la demandada.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

