Sentencia Contencioso-Administrativo 36/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 253/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

"ESTIMO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dña. Yanira Batista Quevedo, en nombre y representación de DÑA. Yolanda, contra el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD y ACUERDO:

1°.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución identificada en el antecedente de hecho PRIMERO de esta sentencia.

2°.- RECONOCER EL DERECHO de la actora a ser indemnizada con la cantidad de Sesenta Mil Novecientos Diez Euros con Veinticinco Céntimos de Euro (60.910,25 Euros) más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa CONDENANDO al Servicio Canario de la Salud a su abono.

3°.- No hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- La "actividad" impugnada se describe en la sentencia (concretamente, en su antecedente de hecho primero, como refiere el fallo) en estos términos:

"[...] la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Canario de la Salud el 10 de mayo de 2019.".

TERCERO.- La sentencia en cuestión estimó en parte el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas -advertimos que la transcripción es literal-:

"PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La parte actora solicita que se dicte sentencia condenando al Servicio Canario de la Salud al pago de una indemnización de 536.840,29 Euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, por los daños y perjuicios provocados por un retraso injustificado y un error en el diagnóstico de la demandante debido a la deficiente asistencia prestada en el caso a tratar (síndrome de cola de caballo), por no haber derivado a la actora pese al empeoramiento que sufrió en los meses previos, al Servicio de Neurocirugía, para que le realizaran una valoración clínica desde que los síntomas se agravaron el día 19 de octubre de 2017, pues con dicha valoración se hubiese podido atender e intervenir quirúrgicamente a tiempo a la actora, que pese a la gravedad, no es hasta el 8 de noviembre cuando le realizan la resonancia y una vez demostrada la clínica que padecía, se decide no intervenirla, porque las secuelas según ellos se encontraban ya estabilizadas, lo cual ocasionó una pérdida de oportunidad, puesto que, de haber realizado la descompresión de raíces indicada en la mayor brevedad posible, no existirían secuelas, o de existir, serían notoriamente inferiores a las que actualmente padece.

El Servicio Canario de la Salud se opone a la demanda e interesa la desestimación del recurso al considerar que la resolución impugnada es ajustada a derecho. En su contestación la administración, después de relatar el historial clínico, alega que en el presente supuesto no se pudo realizar un diagnóstico temprano del síndrome de cola de caballo que la actora padecía por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o porque los mismos se encontraban enmascarados por otras patologías más evidentes, una lumbociática. De forma subsidiaria, considera que debe estarse a la cuantía señalada por la actora en vía administrativa, 294,131,34 Euros, y al tratarse de un supuesto de pérdida de oportunidad, de conformidad con los criterios jurisprudenciales, le correspondería una indemnización de entre un 20 y un 30% de esa cantidad.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

El artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, dispone en el párrafo primero del punto 1 que: " Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"; estableciendo el punto 2 del precepto citado que: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el Artículo 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el Artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, c) Ausencia de fuerza mayor, d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal dei servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad dei servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente, de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998, la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997, también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla",

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando dei servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.".

Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

[...]

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, dicha doctrina ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011 recuerda, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010, que la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008, en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación".

TERCERO.- Análisis probatorio.

En el caso de autos la actora considera que procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria canaria como consecuencia de la deficiente asistencia médica recibida, pues entiende que hubo un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento del síndrome de cola de caballo que padecía, al no haber sido derivada al servicio de neurocirugía para ser evaluada, cuando ya presentaba síntomas propios del síndrome, y posteriormente, una vez diagnosticada, por la demora de la intervención, lo que ha provocado que en la actualidad sufra unas secuelas, que de haberse actuado correctamente o no tendría, o serían bastante más leves.

Por su parte el Servicio Canario de la Salud sostiene que en este suceso se ha actuado siempre conforme a la Lex artis y que no fue posible el diagnosticar con anterioridad el síndrome de cola de caballo por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o porque los mismos los síntomas se encontraban enmascarados por otras patologías.

Para tratar de acreditar que existió un retraso en el diagnóstico, y en el tratamiento, del síndrome de cola de caballo la demandante aportó en el expediente administrativo un dictamen pericial elaborado por el Dr. D. Cristobal.

En el informe pericial, tras citar la documentación estudiada, los antecedentes médicos de la demandante, entre los que destaca la existencia de muchas consultas por dolor lumbar desde el año 2010, que con posterioridad a un accidente laboral sufrido el 26 de febrero de 2017, el 26 de abril de 2017 se solicitó un estudio radiológico de la región lumbosacra, que el 17 de agosto de 2017 acudió aquejada dolor en nalgas y muslos y astenia general, síntomas que conforme a las guías de práctica clínica debieron identificarse como de alarma, pues suponían una modificación en la clínica previa, que el 19 de octubre de 2017 sufrió un cuadro sincopal y en la exploración clínica su objetiva anormalidad en la marcha, imposibilidad marcha del talón derecho, ROT disminuidos, derivándose a la paciente al servicio de urgencias del Hospital General de Fuerteventura, en el que, a pesar de manifestar la paciente que se habían producido caídas repetidas hacia el lado derecho y debilidad del miembro inferior derecho, y objetivándose un estudio radiológico con escoliosis que no estaba presente en los estudios previos, no se procedió a una exhaustiva evaluación neurológica. Que el 23 de octubre de 2017 en el centro de salud, a pesar de manifestar la paciente que persiste el cuadro de lumbalgia irradiado a miembro inferior izquierdo, no se procede a una reevaluación de la clínica de aquélla, limitándose la actuación a solicitar un estudio radiológico de la columna lumbosacra, prueba que ya había sido realizada el 20 de octubre de 2017. Que el 27 de octubre de 2017, ya disponible el estudio radiológico, y consciente de que la paciente presenta un cuadro de lumbalgia de varios meses de evolución que ha empeorado en las últimas semanas irradiado a miembro inferior derecho, con sensación de parestesias, y sin mejoría a los tratamientos pautados, el médico no procede a una exploración neurológica, si bien deriva a la misma con carácter preferente al servicio de rehabilitación. El 7 de noviembre de 2017 ingresa en el servicio de urgencias con un cuadro de lumbalgia de larga evolución, pérdida de fuerza en miembros inferiores, incontinencia urinaria, hipoestesia de área genital, sugestivos de síndrome de cola de caballo con hallazgos radiológicos que permiten su confirmación, a pesar de lo cual, se demora el traslado al servicio de neurocirugía y la intervención quirúrgica, que se realiza el 21 de octubre de 2017 (la negrita es nuestra).

Tras ello explica que el síndrome de cola de caballo es una urgencia diagnóstica y quirúrgica, que una demora en el tratamiento influye definitivamente sobre el futuro del paciente, puesto que la descompresión en las primeras 48 horas es el único factor que se relaciona con resultados, si bien hay pacientes que no tendrán una recuperación total o satisfactoria y otros que intervenidos pasadas 48 horas tienen una recuperación completa. Por ello considera que en el caso de autos en atención primaria ha habido una inadecuada valoración clínica de la paciente, al no haber sido sometida a la exigibles exploraciones clínicas neurológicas, que en el servicio de urgencias, con anterioridad al 7 de noviembre de 2017, se ha producido un injustificado retraso en el diagnóstico de las complicaciones surgidas en la evolución de la dolencia lumbociática que padecía desde, al menos, el 8 de enero de 2010. Por ello explica que parece razonable considerar que la demora en el diagnóstico, la privación de un tratamiento quirúrgico precoz, ha sido determinantes en el establecimiento de las secuelas.

Finalmente, el perito concluye que la asistencia prestada a la Sra. Yolanda en el ámbito de atención primaria con anterioridad al 26 de febrero de 2017 no se adecuó a las recomendaciones de las guías prácticas, si bien no parece que tenga incidencia en el estado

secuelar. Por carencia de documental, no se puede establecer que el síndrome de cola de caballo diagnosticado, esté relacionado con un agravamiento del estado previo como consecuencia del accidente laboral ocurrido el 26 de febrero de 2017. Que por una inadecuada valoración clínica de la paciente con anterioridad al 7 de noviembre de 2017, tanto en el ámbito de atención primaria, como especializada, se ha producido un injustificado retraso en el diagnóstico de las complicaciones surgidas en la evolución lumbociática que padecía al menos desde el 8 de enero de 2010. Que parece razonable considerar que esta demora en el diagnóstico y la privación de que la paciente fuese sometida a tratamiento quirúrgico de forma precoz, ha sido determinante en el establecimiento de las secuelas. Que no parece que exista justificación para que la descompresión quirúrgica a la que fue sometida se demorase 17 días desde su diagnóstico, circunstancia que ha determinado en una pérdida de oportunidad.

El Dr. Cristobal, se ha ratificado su dictamen este procedimiento, explicando que el síndrome de cola de caballo es una patología neurológica que suele cursar con un dolor irradiado en las extremidades, alteración esfinteriana e incremento de la torpeza en la deambulación. Aclaró que la demandante tenía quejas de dolores lumbares irradiado a las extremidades desde siete años atrás, pero que de forma indubitada la sintomatología debutó el 7 de noviembre de 2017 y que se trataba de una urgencia quirúrgica, sin embargo, no se le practicó la resonancia hasta el día 8, ingresó en el Servicio de Traumatología el día 10 de noviembre y fue operada el 24 de noviembre, cuando si se hubiese intervenido en las primeras 48 horas, habría habido más posibilidades de recuperación. Por otra parte, aclaró que en el historial médico, con anterioridad al 7 de noviembre de 2017, no hubo referencias ni a la incontinencia urinaria ni a la hipoestesia del área genital.

Por su parte, en el expediente administrativo constan varios informes de servicio de inspección y prestaciones del Servicio Canario de la Salud sobre la atención médica recibida por la actora.

En el informe que obra en los folios 464 a 482, se recogen, en primer término los antecedentes clínicos de la paciente según su historial médico, destacando que acudió por primera vez al centro de salud de Puerto del Rosario el 8 de enero de 2010 por una lumbalgia irradiada a las piernas, tras ello relatan el resto de las veces que la demandante acudió solicitando asistencia sanitaria relacionada con su dolencia lumbar, las pruebas que se le practicaron y los tratamientos que se le pautaron. Por lo que se refiere al año 2017, el 26 de febrero de 2017 sufrió una caída y un golpe en el trabajo por un accidente laboral y tras esta caída volvió a visitar al médico de cabecera por dolor lumbar con empeoramiento del cuadro. La siguiente visita al centro de salud con ocasión de episodio sincopar es el 19 de octubre de 2017 en la que se detecta imposibilidad de marcha talón derecho, ROT disminuidos, no disminución de fuerza, cuadro de HTA y perdida de conciencia de segundos de duración y con inestabilidad a la marcha, se la deriva al Servicio de Urgencias hospitalario. Que en el servicio de urgencias manifiesta como antecedentes la lumbociática izquierda bajo tratamiento, y que viene desde hace 3 semanas presentando dolor en miembro inferior izquierdo, que sufrió caída en el trabajo con empeoramiento del dolor lumbar ciático izquierdo, que en el servicio de urgencias llegó consciente sin defecto motor objetivable y mantiene dolor en miembro inferior izquierdo. El 23 de octubre de 2017 en la consulta de atención primaria persiste el cuadro de ciática irradiada a miembro inferior izquierdo que se le realiza Rx lumbar. El 27 de octubre nuevo control, resultado de la radiología que representa la misma patología previa, retrolistesis L5 y escoliosis derivándose a rehabilitación de forma preferente. Acudió al servicio de urgencias del Hospital General de Fuerteventura el 8 de noviembre de 2017 por lumbalgia de larga evolución y pérdida de fuerza en miembros inferiores, incontinencia urinaria e impotencia en el área genital lumbosacra, se realizan exploraciones físicas y complementarias en resonancia magnética el 8 de noviembre y tras ser valorada su el ingreso en el servicio de neurocirugía, se indica ingreso en traumatología y derivación al Hospital Universitario Universidad de Gran Canaria. El 14 de noviembre ingresa de forma urgente en el servicio de neurocirugía del HUIGC por síndrome de cola de caballo, siendo intervenida el 24 de noviembre.

En las consideraciones se hacen una serie se exponen dolencias lumbares que sufría la demandante y su tratamiento, y se explica que el síndrome de cola de caballo es un conjunto de signos o síntomas provocados por la comprensión de las raíces nerviosas lumbares a partir de la L1 L2, que de los detonantes de este cuadro médico es la presencia de una hernia discal, siendo el porcentaje evolucionaste estos síntomas en 1 y 2% y por tanto más frecuente, que se caracteriza por la presencia de dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, déficit de motor y sensitivo, mucha dificultad para la marcha, y hipoestesia (disminución de la sensibilidad) en silla de montar, en la zona perineal, y alteraciones en la esfera pélvica como alteraciones urinarias, fecales o disfunción sexual. Su tratamiento es una urgencia médica realizando una disectomía con descompresión temprana del canal medular. Que a pesar de no haber un estudio clínico prospectivo, suele pensarse que la cirugía realizada entre las 24 o 48 horas, brinda un mayor potencial para la mejora de los déficits sensoriales y motores y que la mayoría de los cirujanos recomiendan la realización de la cirugía para descomprimir los nervios lo antes posible, aproximadamente dentro de las 8 horas desde el comienzo de los síntomas.

Finalmente concluye que era paciente inicia una lumbociática sin signos de alarma desde del año 2010, respecto a la asistencia que en este caso la actuación y valoración médica recibida es correcta ciñéndose a las guías de la práctica clínica. Respecto a asistencia del 23 de octubre de 2017, destaca que no existe pérdida de fuerza, pero si inestabilidad en la marcha, que el 23 de octubre se vuelve a valorar a la paciente con persistencia del cuadro de lumbalgia irradiado miembros inferiores en la que se establece un seguimiento, el 27 de octubre un nuevo control y exploración y que se deriva a rehabilitación, entiende que no se puede asegurar que según los datos que no hubiera seguimientos derivación a especialidades y pruebas diagnósticas adecuadas al caso tras valoración hospitalaria, que en estos momentos no había síntomas de afección de cola de caballo. Que clínicamente no existían signos de alarma para considerar otro diagnóstico realizado en las fechas anteriores y que esta clínica es conocida por los médicos cuando al llegar al servicio de urgencia del hospital de Fuerteventura del 7 de noviembre a las 11:59 se le observa los síntomas propios del síndrome de cola de caballo, que no es hasta el 8 de noviembre de 2018 cuando se diagnostican los síntomas y signos compatibles con el síndrome de cola de caballo, que a la llegada de la paciente del hospital con la clínica instaurada de cola de caballo el 7 de noviembre y sin la realización de resonancia magnética que el día 8 de noviembre habían pasado 48 horas tiempo máximo requerido clásicamente para realizar una cirugía de urgencia y obtener beneficios para ello, que no parece viable llegar antes del 48 horas a Las Palmas y una vez que se interviene durante ese periodo.

Por otro lado, en los folios 538 a 540 consta otro informe complementario del servicio de inspección y prestaciones en el cual se recuerda que articulaciones facetarías L4-L5, que provocan pequeña espondilolistesis y, en L5-S1, con pequeña hernia discal. Dado patología lumbar crónica degenerativa presenta episodios de dolor lumbar, que refiere irradiado unas veces a piernas, otras veces a caderas, y, en ocasiones parestesias (hormigueos) en piernas, que por ello tiene seguimiento al médico de familia y tratamiento médico y rehabilitador cuando lo precisa que a petición de servicio de rehabilitación se le realiza un estudio de electromiografía el 2013 a un resultado de radiculopatía L4-L5 de evolución crónica. Que Los resultados de los estudios de imagen y de electromiografía son claros en ese sentido.

Que la clínica de la paciente se corresponde con alteraciones degenerativas que provocan una pequeña listesis (desplazamiento de una vértebra sobre la otra) a nivel de L4-L5 y pequeña hernia discal L5-S1), y la electromiografía evidencia en consonancia con esos episodios de lumbociatalgia (dolor irradiado al miembro inferior, parestesias), la presencia de radiculopatía crónica. Ninguno de los estudios realizados en consonancia con la clínica es diagnóstico de alteración grave o que deba ser corregido con tratamiento quirúrgico, siendo en estos casos tratamiento conservador, que con anterioridad al 19 y 20 de octubre de 2017 la clínica presentaba la paciente asociada a su patología degenerativa lumbar crónica. Que el médico de familia le hace reevaluación los días 20 y 27 de octubre de 2017 sin identificar signos de alarma que sugieran síndrome de cola de caballo. Que si bien la paciente presentaba un cuadro de lumbociática en el contexto de la patología crónica degenerativa durante las valoraciones médicas realizadas antes del 7 de noviembre de 2017 nunca refirió alteraciones internas, ni pérdida de sensibilidad en el área genital, ni disminución de la fuerza en extremidades, por lo que no había síntomas ni signos de alarma que motivasen la realización de las pruebas de imagen de carácter urgente, ni que hicieran sospechar un síndrome de cola de caballo.

Por su parte en los folios 462 a 463 del expediente consta un informe elaborado por el servicio de neurocirugía en concreto por los doctores D. Leonardo, jefe de servicio y D. Manuel, facultativo especialista que evaluó a la paciente el día 8 de noviembre. En el informe se explica que la Sra. Yolanda fue valorada por primera vez por parte del servicio neurocirugía el 8 de noviembre de 2017 en el servicio de urgencias del hospital de Fuerteventura: Paciente, mujer de 59 años que acude al lugar de urgencias por adormecimiento de ambos miembros inferiores y con imposibilidad de ambulación. Que la paciente lleva con esa clínica desde hace dos meses, con parestesias en miembros inferiores, adormecimiento en la zona genital, camina levantando ambas rodillas por imposibilidad del dorso flexión plantar, escape de orina de forma ocasional, que a la exploración flexo extensión plantar abolidas, marcha en stepagne, adormecimiento en silla de montar. No existe criterio de cirugía urgente dado que la clínica es de hace más de 2 meses, que debe quedarse ingresada y ser trasladada de forma prolongada para cirugía, se explica que la valoración detallada en el párrafo anterior se puede desprender que el cuadro está presente desde hace más de 60 días coma siendo éste un punto de vital importancia en las actuaciones que se realizan posteriormente punto la paciente es trasladada al CHUIMI el 14 de noviembre de 2017 y se le interviene el 24 de noviembre de 2017. Que no presenta criterio que no presentaba criterio de cirugía urgente dado que presentaba un cuadro de más de 48 horas de evolución, cualquier déficit neurológico establecido mayor de las 48 horas no presenta cambios con cirugía, siendo éstos ya permanentes coma por tanto la cirugía urgente desaparece automáticamente cuando sus superan las 48 horas.

Los doctores que elaboraron el informe, también declararon en esta causa.

El Dr. Leonardo, Jefe del servicio de neurocirugía, explicó que el 8 de noviembre la paciente tenía una clínica establecida de al menos 48 horas. Que existe una discrepancia entre lo que cuenta la paciente y los informes, puesto que cuando fue atendida por el servicio neurocirugía explicó que llevaba 2 meses con esos síntomas, lo que no aparece reflejado en los informes anteriores. Por otra parte, y respecto a la intervención quirúrgica ratificó que en el caso de las lesiones neurológicas se obtienen los resultados cuando se intervienen antes de las 48 horas desde la aparición de los síntomas, por eso cuando fue vista el 8 de noviembre era candidata para ser operada con preferencia entre 2 semanas y un mes, pero ya no procedía la cirugía de carácter urgente. Por otra parte, respecto al hecho que la paciente trabajara se explica que es imposible trabajar como cocinera, profesión de la señora Yolanda padeciendo un síndrome de cola de caballo y terminó explicando que probablemente entre el 20 de octubre y el 8 de noviembre el síndrome de cola de caballo llegó a su punto de inflexión.

Por su parte el Dr. Manuel, neurocirujano que valoró a la demandante el 8 de noviembre de 2017 en el Hospital de Fuerteventura, explicó que la exploración que le realizó tenía un síndrome de cola de caballo ya establecido, que en la anamnesis la paciente le dijo que llevaba dos meses sin caminar, le refirió el escape de orina y la ayuda para caminar desde hace más de dos meses, que al tener una clínica de más de 48 horas de evolución no existía el carácter de urgente. Por otra parte volvió a reiterar que él tomó en cuenta en su valoración la anamnesis de la paciente, que informó a la demandante que las posibles recuperación eran nulas con la operación. Explicó aclarando durante su declaración que un cuadro de más de 6 horas con síndrome cola de caballo la capacidad de recuperación es baja y es imposible cuando ha habido más de 48 horas de evolución.

Finalmente destacar que también declararon en esta causa los doctores que atendieron a la paciente en atención primaria.

El Dr. Valeriano, médico de cabecera que atendía a la Sra. Yolanda desde hace más de 10 años, explicó que acudía a la consulta por problemas de lumbalgia además de otros motivos. Que en las visitas de 17 y 27 de agosto de 2017 no presentaba ninguna sospecha de alarma, puesto que la abstemia que presentaba la demandante era habitual y psicosomática, que era una paciente que acudía con frecuencia, caminaba bien y sentaba bien sin que hubiera diferencias con otras consultas.

Por su parte el Dr. Luis Carlos de León que atendió a la demandante el 20 de octubre de 2017 explicó que acudió por hipertensión y lumbalgia que le comentó que había experimentado mejora y que se hizo una exploración en neurológica sin que se apreciara pérdida de fuerza ni focalidad neurológica. Que, el 27 de octubre vuelve y al continuar con los problemas de lumbalgia es derivada de rehabilitación. Explicó que no apreció focalidad neurológica, que la demandante podía caminar y no había perdido fuerza sin que rastreará los pies manteniéndose estable punto. Por otra parte aclaró que tampoco le manifestó que tuviera incontinencia urinaria y que en las 3 ocasiones que llegó a valorar a la demandante nunca le refirió algún síntoma compatible con el síndrome de cola de caballo.

Valorando de forma conjunta las pruebas anteriormente expuestas, así como el resto de informes y pruebas que obran en esta causa y en el expediente administrativo, conforme a las normas de la sana crítica, debe concluirse en primer término que la demandante padecía desde el año 2010 dolencias lumbares que provocaban que la misma acudiera de forma frecuente al Centro de Salud y al servicio de urgencias aquejada de problemas lumbares, y recibió una atención conforme a su clínica y que no influyeron en el resultado posterior, como reconoce el propio perito de la actora en su informe.

Por lo que respecta a la atención médica recibida en el año 2017, entiendo que no ha quedado acreditado que antes de la consulta que se realizó en el servicio de urgencias del Hospital Insular de Fuerteventura el 8 de noviembre de 2017, existieran síntomas que supusieran una señal de alarma para poder sospechar que la actora estaba desarrollando un síndrome de cola de caballo. Para ello debe tenerse en consideración que, tal y como se desprende del historial médico de la paciente, la demandante venía padeciendo una patología lumbar al menos desde el año 2010, que hizo que desde aquel año acudiera con frecuencia demandando la asistencia sanitaria en relación con los dolores lumbares, sin que antes del 8 de noviembre de 2017 refiriera síntomas compatibles con el síndrome de cola de caballo, además del dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, síntoma común de las patología lumbares que tenía la demandante antes de sufrir el síndrome de cola de caballo, sin embargo faltaba el resto de la sintomatología para poder sospechar la presencia de un síndrome de cola de caballo, esto es la dificultad o impedimento para la deambulación, la pérdida de sensibilidad en la zona lumbar y en el área genital, así como alteraciones esfinterianas que no se presentaron antes de esa fecha, prueba de ello es que la Sra. Yolanda continuó trabajando casi hasta la fecha en la que se le diagnosticó el síndrome de cola de caballo, y tal y como han manifestado algunos de los doctores que han depuesto en este procedimiento, resultaría imposible trabajar como cocinera, profesión de la demandante, en caso de tener un síndrome de cola de caballo ya establecido.

Sin embargo entiendo que en este caso ha quedado acreditado que hubo una pérdida de oportunidad para que la paciente se recuperara de su síndrome de cola de caballo, al no haber sido intervenida dentro de las 48 horas desde que este síndrome fue determinado, lapsus de tiempo que, según han coincidido todos los especialistas, es en máximo en el que se debe intervenir un síndrome de cola de caballo desde que es establecido, para que exista alguna posibilidad de éxito con la cirugía y se remitan sus consecuencias.

En este sentido debe tenerse en cuenta que la primera vez que se determinaron los síntomas propios del síndrome de cola de caballo fue en la consulta que se realizó en el servicio de urgencias del hospital de Fuerteventura el 8 de noviembre de 2017, en la exploración realizada por el Dr. Manuel. En dicha exploración se determinaron, sin lugar a dudas, los síntomas propios del síndrome que finalmente aquejaba a la demandante, y si bien es cierto que el Dr. Manuel, en el informe elaborado tras la reclamación de responsabilidad patrimonial, explicó que la paciente le refirió que venía sufriendo estos síntomas desde hace más de 2 meses, lo que implicaba que ya no era candidata a ser operada de urgencia al haber transcurrido más de 48 horas desde el comienzo de los síntomas, lo cierto es que en ninguno de los informes anteriores elaborados por los médicos de atención primaria o en el servicio de urgencias del hospital de Fuerteventura se recoge que la demandante tuviera, además del dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, los otros síntomas necesarios para establecer el diagnóstico del síndrome de cola de caballo, pues en ningún momento se recoge la dificultad para la deambulación, problemas esfinterianos o insensibilidad en el área lumbosacra.

Por ello entiendo que la paciente debió haber sido remitida de forma urgente al Hospital Universitario Insular de Gran Canaria, ya que en Fuerteventura el Servicio Canario de la Salud no cuenta con medios para ello, para ser intervenida dentro de las 48 horas desde que se estableció el síndrome de cola de caballo el 8 de noviembre de 2017. El hecho de no hacerlo representó una pérdida de oportunidad para haberse recuperado o al menos disminuir las secuelas que en la actualidad padece, pérdida de oportunidad que puede calificarse como mínima teniendo en cuenta que incluso en el caso de que se hubiese intervenido a la actora dentro de las 48 horas desde que se le diagnosticó el síndrome de cola de caballo, las posibilidades de recuperación hubieran sido bastante pocas al haber transcurrido más de 8 horas desde ese momento. A lo anterior debe añadirse que, tal y como manifestó el Dr. Leonardo, el punto de inflexión que dio lugar al síndrome de cola de caballo, probablemente se produjo desde la última fecha que fue vista la paciente en atención primaria, en este caso el 27 de octubre de 2017 y el momento en el que fue auscultada por el especialista en neurocirugía el 8 de noviembre de 2017, de manera que es muy probable que, al tiempo de ser evaluada por el Dr. Manuel, llevara más de 48 horas con el síndrome establecido.

Lo anterior tiene su consecuencia en la indemnización que se fije, qué debe ser reducida en un 80%, pues es bastante probable que el resultado hubiera sido igual aunque la demandante hubiera sido intervenida en las primeras 48 horas desde el 8 de noviembre de 2017.

CUARTO.- Determinación de la indemnización.

En cuanto a la indemnización en la demanda se solicita un total de 536.840,29 Euros, que resulta de 96 puntos en secuelas, 75 puntos por síndrome de cola de caballo completo y 21 puntos por perjuicio estético medio; 181 días impeditivos hasta el establecimiento de las secuelas; dos intervenciones quirúrgicas; un lucro cesante por lesiones temporales del ingreso hospitalario; daños Morales complementarios por perjuicio psicofísico; daños Morales complementarios por perjuicio estético; perjuicio moral por pérdida de calidad de vida; indemnización por cuidado de tercera persona; gastos de asistencia sanitaria futura; e incapacidad absoluta para realizar cualquier trabajo o actividad profesional.

Entiendo que en este caso resultan indemnizables los 75 puntos por el síndrome de cola de caballo completo, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, la indemnización por el cuidado de tercera persona y el lucro cesante por incapacidad absoluta para realizar cualquier trabajo o actividad profesional, lo que según la valoración de la actora, que en este punto no se ha impugnado por la Administración, asciende a 304.581,23 Euros.

Respecto al resto de consecuencias, hubieran sido las mismas aunque la demandante hubiera sido operada en el plazo de 48 horas.

El perjuicio estético medio, los días impeditivos hasta el establecimiento de las secuelas y las intervenciones quirúrgicas hubieran sido iguales, debiendo tenerse en cuenta que la segunda intervención fue necesaria por una complicación de la primera intervención quirúrgica, complicación que según explicaron los neurocirujanos consta en el consentimiento informado y es bastante común en las intervenciones del síndrome de cola de caballo. Respecto al lucro cesante por los ingresos hospitalarios éstos, también se hubieran producido en caso de intervenirse a la demandante en las primeras 48 horas. Los daños complementarios por perjuicio psicofísico y por perjuicio estético no proceden pues únicamente se consideren indemnizables las secuelas correspondientes al síndrome de cola de caballo que ascienden a 75 puntos. Finalmente, a los gastos de asistencia sanitaria no son indemnizables al ser de daños meramente hipotéticos y no reales.

Teniendo en cuenta lo anterior y que en este caso lo que se ha producido es una pérdida de oportunidad, tal y como se ha adelantado en el fundamento anterior, la indemnización debe reducirse en un 80%, por lo que corresponde a la demandante un 20% de la cantidad de 304.581,23 Euros, esto es 60.916,25 Euros.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda, y tras declarar la nulidad de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora ante el Servicio Canario de la Salud, reconocer el derecho de Dña. Yolanda a ser indemnizada con la cantidad de 60.916,25 Euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa, condenando al servicio canarios de la salud a su abono.

QUINTO.- Costas.

Al no haberse estimado completamente las pretensiones de la demanda, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.".

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 20 de octubre de 2022 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la "súplica" siguiente:

"[...] se tenga por presentado este escrito, junto a los documentos que se adjuntan, lo admita, tenga por interpuesto y por formalizado RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia 162/2022 de fecha 27 de septiembre de 2.022, seguida en los Autos del Procedimiento Ordinario 46/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.9 1 de Las Palmas de Gran Canaria y, previo los trámites oportunos, se dicte Sentencia en la que, declarando haber lugar al Recurso de Apelación presentado, se REVOQUE la Resolución judicial de instancia estimando la petición consignada en el presente Recurso y se RECONOZCA EL DERECHO de la actora a ser indemnizada con la cantidad de Trescientos Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Un Euros con Veintitrés céntimos de Euros (304.581,23 Euros), más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa. CONDENANDO al Servicio Canario de la Salud a su abono. Todo ello, con condena en costas a la Administración demandada.

De manera subsidiaria, en el hipotético caso de que el Tribunal no estimase la infracción de la lex artis haciendo referencia al quantum indemnizatorio referido a la pérdida de oportunidad, solicitamos que se condene al Servicio Canario de Salud a abonar un 50% de la cantidad indemnizatoria referida en el apartado anterior (304.581,23 euros), más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa. Con imposición de costas a la parte demandada.".

QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso y ordenó dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por el representante procesal del Servicio Canario de la Salud con fecha 2 de noviembre de 2022, aduciendo, en los términos que constan en su escrito, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 16 de diciembre de 2022, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.