Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 270/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario num373/2021, que desestimó el recurso presentado contra la Resolución la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gáldar núm 900/2021 de fecha 17 de agosto de 2021, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0726/2021 de 12 de julio de 2021 en la que se declaró que OPSA había retirado su oferta, y adjudicó la obra a la entidad Mondo Ibérica, SAU y además se impuso a la entidad recurrente una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación.

La Sentencia apelada en sus FJ1º, 2º y 3º que no son objeto del recurso expone en síntesis las pretensiones de la demandante, las razones por las que se consideró que la actora retiraba su oferta:

1.- La oferta de la recurrente era la que presentaba la mejor relación calidad-precio según los criterios de valoración establecidos, con una puntuación de 93,93 puntos.

2.- La actora fue requerida, de conformidad con lo establecido en el art. 159.4.f.4º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) para la aportación de diversa documentación (necesaria para la posible adjudicación del contrato), con la advertencia de que, de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado (siete días hábiles), se entendería que había retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se haría efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.

3.- La Mesa de Contratación concluyó en que la actora no había cumplimentado adecuadamente la documentación que le fue requerida, en concreto por no aportar la que se relaciona a continuación:

- Especificaciones Técnicas (marcas, catálogos, folletos, manuales, etc.) sobre los componentes del sistema de césped artificial.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado por la FIFA e incluido en la lista de su web (quality.fifa.com), con objeto de acreditar el nivel de calidad del sistema césped artificial a instalar según el manual 2015 FIFA (TM 2015). El sistema debe cumplir con FIFA Quality y FIFA Quality Pro.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado según la norma EN UNE15330-1, el sistema debe cumplir con esta norma.

- El sistema de césped artificial debe disponer del informe técnico de reciclabilidad emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación (CSIC).

La conclusión de la Mesa fue que la demandante presentó un informe técnico 052520048, de una muestra de césped artificial "Greenfields Slide Max Élite 60 165 15,6". Fiinalmente propuso uno de última generación MF ÉLITE 60 105 21.1. de la firma Greenfields. Lo que no coincidía con el del informe técnico.

En cuanto a la resolución de la cuestión planteada en los FJ4º y 5º plantea la cuestión litigiosa y la resuelve en los siguientes términos:

Las posturas eran dispares la actora sostenía que " presentó en tiempo y forma la documentación que le fue requerida en el procedimiento de licitación y por lo tanto, no procedía la exclusión o rechazo de su oferta." Mientras que la Administración afirma que " el césped artificial "MF Élite 60 105 21.1" indicado en su oferta es distinto al finalmente acreditado en cumplimiento del requerimiento, donde sostiene que ofertó el "MF Élite PU 60 105 21.1 s sbr", afirmando que el primero es un producto genérico teniendo la FIFA reconocidos 4 productos distintos que pertenecen a esta categoría genérica, entre ellos, este propuesto por la actora tras el requerimiento."

Analiza las pruebas presentadas:

-Informe Técnico de 3 de mayo de 2021 se concluyó, tras el requerimiento a OPSA de la documentación exigida en el pliego de Cláusulas Administrativas particulares para el contrato

de obra por procedimiento abierto simplificado que no se había cumplimentado adecuadamente en el requerido la documentación solicita, no aporta:

- Especificaciones Técnicas (marcas, catálogos, folletos, manuales, etc) sobre los componentes del sistema de césped artificial.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado por la FIFA e incluido en la lista de su web (quality.fifa.com), con objeto de acreditar el nivel de calidad del sistema césped artificial a instalar según el manual 2015 FIFA (TM 2015). El sistema debe cumplir con FIFA Quality y FIFA Quality Pro.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado según la norma EN UNE 15330 1, el sistema debe cumplir con esta norma.

- El sistema de césped artificial debe disponer del informe técnico de reciclabilidad emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación (CSIC).

Las conclusiones que fueron acogidas por la Mesa de Contratación con base a ese informe es que :

- Se presenta informe técnico 052520048, de una muestra de césped artificial" Greenfields Slide Max Élite 60 165 15,6" En la pagina 13 de la planificación de la obra el césped sintético que propone es de última generación MF ÉLITE 60 105 21.1. de la firma Greenfields. Lo que no coincide con el del informe técnico.

La parte recurrente había alegado que «El sistema de césped sintético por nuestra firma para el concurso de referencia es el GREENFIELDS MF Élite PU 60 105 21.1 s sbr tal y como figura en los informes de ensayo de cumplimiento de las normativas FIFA QUALITY / FIFA QUALITY PRO (Sports Labs Ltd n.º 11268/1868) y EN 15330- 1:2013 (UNE EN 15330-1:2014) (Sports Labs Ltd nº 11268/1870) entregados en respuesta a su requerimiento de documentación de fecha 22/04/2021.

La denominación que aparece en la documentación técnica de nuestra oferta (MF ELITE 60 105 21.1) es la denominación genérica interna del sistema propuesto y que corresponde con la denominación GREENFIELDS MF Élite PU 60 105 21.1 s sbr.»

La sentencia analiza las diferencias entre el césped ofertado y la documentación relativa al césped cuando fue requerida y llega a la conclusión de que son diferentes:

«Por tanto, habiendo puesto de manifiesto la parte recurrente la utilización de un césped, Greenfields MF ELITE 60 105 21.1 s sbr, y aportado en fase de acreditación de solvencia el que corresponde con Greenfields MF élite PU 60 105 21.1 S. SBR, que como se pone de manifiesto en el informe técnico, tienen incluso un diferente nª de autorización asignado por el sistema FIFA Quality y Quality PRO, 1006450 el primero y 1006712 el segundo, no puede amparar la recurrente su derecho en que lo que hizo fue una referencia a una categoría genérica de césped a utilizar para concretarla con posterioridad, por lo que efectivamente, por OPSA en el documento de "Planificación de la Obra y programa de trabajo", ofertó como material a implantar en la obra en cuestión un césped con unas características técnicas distintas (Greenfields MF ELITE 60 105 21.1 S SBR) del acreditado mediante los certificados de calidad aportados en el momento del requerimiento (Greenfields MF élite PU 60 105 21.1 S. SBR), siendo productos con características y especificaciones técnicas diferenciadas, estableciendo la cláusula novena del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el Contrato de Obras que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

En el propio informe pericial aportado por la actora se pone de manifiesto que aun cuando el nombre del césped que oferta OPSA es un genérico, y concreta con posterioridad, las distintas numeraciones lo que indican son determinadas características del material en cuanto a dimensiones, número de puntadas, densidad de puntadas, materiales que se utilizan como base del soporte del césped, los materiales de relleno, densidad, número de fibras que hay juntas en un espacio relativamente pequeño . es decir características del césped que se va la colocar, que no se definieron de forma concreta en un primer momento y sí cuando se le requiere con posterioridad.

Ha de concluirse en consecuencia que la parte demandante no cumplimentó adecuadamente la documentación que le fue requerida»

A partir de ahí y de considerar que los tipos de césped ofertados y acreditados son distintos, se considera que la demandante retiró su oferta, ya que ofertó un césped y en fase de acreditación presentó otro, y por ello, de conformidad con el artículo 84 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la LCAP, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el Contrato de Obras en su cláusula octava y novena y el artículo 150.2 de la LCSP se impuso a la entidad OPSA una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación al considerar que había retirado su oferta

SEGUNDO.- Los motivos en los que se sustenta la apelación son los siguientes :

1.- INCONGRUENCIA CON LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES. ADEMÁS LA SENTENCIA HA APLICADO INDEBIDAMENTE EL ARTÍCULO 159.4.f) APARTADO 4o DE LA LCSP, EL ARTÍCULO 56.2 DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE, EL PROPIO REDACTADO DE LA CLÁUSULA 8.3 DEL PCAP ASÍ COMO AL REQUERIMIENTO MUNICIPAL EFECTUADO POR LA MESA DE CONTRATACIÓN.

A.- Incongruencia

La parte apelante afirma que en ningún momento del procedimiento judicial se cuestión la forma en la que presentó la documentación en la licitación:presentación genérica avanzando el contenido técnico de su oferta y, luego en una vez propuesto como adjudicataria, la presentación de las marcas concretas, certificados, ensayos de laboratorio y demás documentación técnica exigida por el PCAP. Es decir, considera que la Sentencia vulnera la igualdad de partes porque introduce un motivo de exclusión inexistente en la vía administrativa y en el procedimiento sustanciado ante dicho juzgado

En cuanto a la incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia debemos rechazarla porque como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo con cita de diferentes sentencias del Tribunal Constitucional en relación a la incongruencia extra petitum, que es la alegada, se produciría cuando " cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8)."

De los términos en los que se presentaba el debate el núcleo de la cuestión era decidir si era lo mismo ofertar un césped u otro, si eran idénticos o no, y si se producía una modificación sustancial de la oferta. La cuestión litigiosa era pacífica en cuanto a los datos fácticos, la proposición presentada fue césped artificial" Greenfields MF Élite 60 105 21.1 y, posteriormente sen la fase de acreditación, el césped que se acredita fue MF ÉLITE PU 60 105 21.1.SBR1 de la firma Greenfields. Lo que no coincide, con el del informe técnico.

La defensa del Ayuntamiento en la contestación de la demanda oponía que eran distintas calidades,

«En la página de la FIFA "quality.fifa.com" se recoge cada producto con su fabricante y su certificado de calidad,FIFA Quality y Quality PRO. Se puede comprobar la discrepancia entre el césped ofertado por la recurrente en el documento de planificación de la obra (documento integrantede su oferta) y el acreditado mediante los certificados de calidad aportados en el momento del requerimiento. El césped tipo MF Élite 60 105 21.1 tiene número de autorización1006450, y el MF PU 60 105 21.1, y numero de autorización 1006712; de tal forma que estamos ante productos con características y especificaciones técnicas diferenciadas.»

Inserta en la contestación los pantallazos de la página web . Luego,la sentencia apelada, en contra de lo que sostiene el recurrente no incurre en incongruencia, sino que discurre por los límites del debate, en los términos planteados por los litigantes.

Se desestima

B.- Infracción de los preceptos legales invocados

El artículo 159.4. de la Ley Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 se requirió a la empresa que había obtenido la mejor puntuación« mediante comunicación electrónica para que constituya la garantía definitiva, así como para que aporte el compromiso al que se refiere el artículo 75.2 y la documentación justificativa de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y todo ello en el plazo de siete días hábiles a contar desde el envío de la comunicación.»

En el caso, resultó que los medios que se había comprometido a adscribir a la ejecución del contrato, según sostienen el informe técnico no estaban a disposición del contratista, porque según informe técnico municipal , documento 038, los documentos presentaban las siguientes carencias:

«Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado por la FIFA e incluido en la lista de su web (quality.fifa.com), con objeto de acreditar el nivel de calidad del sistema césped artificial a instalar según el manual 2015 FIFA (TM 2015). El sistema debe cumplir con FIFA Quality y FIFA Quality Pro.

No se presenta dichas informes emitido por laboratorio acreditado por la FIFA.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado según la norma EN UNE 15330-1, el sistema debe cumplir con esta norma.

No se presenta dichas informes emitido por laboratorio acreditado según la EN UNE 15330-1»

Es que como se repite en varios apartados de la Sentencia apelada el pliego de claúsulas Administrativas Particulares para el Contrato de Obras, en cuanto a la solvencia del empresario, en su clausula octava:

Se presentará la siguiente documentación sobre el sistema de césped artificial propuesto:

- Especificaciones Técnicas (marcas, catálogos, folletos, manuales, etc) sobre los componentes del sistema de césped artificial.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado por la FIFA e incluido en la lista de su web (quality.fifa.com), con objeto de acreditar el nivel de calidad del sistema césped artificial a instalar según el manual 2015 FIFA (TM 2015). El sistema debe cumplir con FIFA Quality y FIFA Quality Pro.

- Informe de laboratorio emitido por un Laboratorio acreditado según la norma EN UNE 15330- 1, el sistema debe cumplir con esta norma.

Esto es lo que le reprocha el informe técnico municipal. En el expediente consta el informe en relación al césped de un laboratorio acreditado por la FIFA MF ÉLITE PU 60 105 21.1.SBR1 e incluido en su web, respecto a la calidad del césped.( En la página 4 del informe se establece que el producto fue testado en las condiciones descritas en BS EN 15330/sport labs y que el césped reúne las cualidades FIFA Quality & Quality PRO)

C. Valoración de la prueba

La tesis del apelante que no acoge la Sentencia apelada en su valoración de la prueba es que el producto presentado en la oferta y el que se trató de acreditar pertenecen a la misma familia, y únicamente se ha ha especificado aún más el césped que se iba a instalar.

La realidad es que como expone el Ayuntamiento de Gáldar el césped ofertado coincide con el acreditado, excepto en un elemento PU( cobertura de poliuretano).( folio 7 de la contestación de la demanda e informe pericial parte actora pagina 25 de 132)

-MF ELITE 60 105 21.1 ofertado

-MF ELITE PU 60 105 21.1 acreditado

El problema es que el proyecto del Ayuntamiento exigía según el propio dictamen pericial aportado por la parte el :

«RECUBRIMIENTO: Tipo: Poliuretano (PU); Peso: 700g/m². MÁXIMO TAMAÑO DEL ROLLO: 75,00 X 4,00 m.RELLENO DE ESTABILIZACIÓN: Arena de cuarzo, redondeada, lavada y seca. Granulometría: 0,4 - 1,00 mm; Cantidad: 18 Kg/m². RELLENO TÉCNICO: SBR negro . Granulometría: 0,5 - 2,5 mm; Cantidad: 16 Kg/m². Totalmente acabado y en perfecto funcionamiento.»

Por tanto, desde el principio se exigía que cualquier tipo de césped que se ofertase tenía que tener el recubrimiento de poliuretano. Respecto al informe de reciclabilidad del CSIC exigido tampoco es válido. LLegamos a ésta conclusión del cotejo del informe del que fue finalmente adjudicatario Mondo Iberica, doc 55, en el que se establece la recuperabilidad de todos los elementos con una específica referencia a las cubiertas de poliuretano; del informe del CSIC presentado por el recurrente se establece la recuperabilidad en referencia al caucho derivado del butadieno, doc 26. Por lo que estimamos hubieses sido a preciso un informe había cuenta de las diferencias del revestimiento PU del césped acreditado, y no bastaba uno que se refiriese sin más al revestimiento de la familia.

No consideramos suficiente la referencia una familia de productos como propone el recurrente en la oferta, porque en el caso el proyecto debía incluir un revestimiento de poliuretano, que todos los productos de la familia MF Elite no tienen. Además en la propia carta de Greenfields( proveedor del césped artificial) se indica que algunos productos estan

acreditados por la FIFA y otros no; por lo que la oferta no está completa hasta que no identifica el producto que se está ofertando y no su familia de pertenencia

Convenimos con el actor que MF ELITE 60 105 21.1 es una familia de productos de 60 mm de altura 105 m puntada lineal y 21000 dtx, eso es lo que tienen en común. A partir de ahí existen diferencias que individualizan los productos y los nombres finales varian dependiendo del tipo de revestimiento o del tipo de relleno.

La conclusión de la juzgadora respecto a la valoración de la prueba era correcta, a pesar de realizar la revisión de la documental y del expediente, llegamos a la misma conclusión. Los productos ofertados y acreditados eran distintos, en cuanto se ofertó un género no un producto individualizado, y se acreditó un producto concreto. Sin que se haya demostrado que el precio de un césped recubierto con un material o sin él fuese el mismo; en consecuencia, no se puede presentar una oferta ambigua, siendo un elemento fundamental identificar qué producto se está ofertando para ponderar la citada relación cada producto tiene una calidad distinta ( rellenos o cobertura) aunque provengan de la misma familia, y ello influirá en el precio.

La demandante en su oferta propuso " sistema de última generación MF ÉLITE 60 1 05 21.1 de la firma Greenfields®, la cual pertenece al igual que OPSA al grupo Tencate.SU FICHA DE CARACTERISTICAS TÉCNICAS Y ENSAYOS ACREDITADOS POR LABORATORIO FIFA Y NORMA EN UNE-153301, SE PRESENTARÁN A LA PROPIEDAD CUANDO ELLA LO PRECISE UNA VEZ ADJUDICADA LA OBRA. SE ADJUNTAN LAS CARACTERISTiCAS DEL CÉSPED EN EL SOBRE B, tal y como lo pide el PCAP."

El demandante no puede pretender concretar lo qué esta ofreciendo una vez resulte adjudicatario, de tal manera que presenta una oferta genérica, que se concretaría una vez resulte adjudicatario. Sería un falseamiento de las reglas de contratación, individualizándolo al caso, egún la carta remitida por GREENFIELDS hay dos productos denominados MF ÉLITE 60 1 05 21.1, con revestimiento de PU, diferenciándose por el relleno el SBR y el NATURE. No puede pretender la concreción del revestimiento y la cobertura en el momento de la adjudicación

TERCERO.- Incautación de la garantía

El artículo 150.2 de la LCA "2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo? de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2? y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra

cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.»

En el caso, el recurrente no retiró la oferta, sino todo lo contrario concretó la oferta. El problema de base de la licitación fue que se adjudicó el contrato a una entidad que no había especificado el césped que iba a instalar o, si se quiere, lo hizo de forma generíca. Estimamos que en un momento anterior debió excluirse a la entidad recurrente, ya que la mitad del presupuesto del proyecto que era el césped artificial a instalar quedaba al albur de la entidad ofertante que no había proporcionado la información sobre el tipo de césped que iba a colocar. La reserva de ésta información la hacía merecedora de la exclusión, sobretodo considerando que su proyecto detallaba hasta la última máquina que iba a utilizar, pero no el césped. Lo que resulta, cuando menos, curioso.

Expuesto lo anterior no consideramos que exista una retirada de oferta, sino todo lo contrario la oferta se presenta adecuadamente cuando se le adjudica el contrato, por lo que se estima en este apartado el recurso de apelación, debiendo devolverse el 3% incautado.