Sentencia Contencioso-Administrativo 393/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 12/2021 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- El objeto de este proceso es la pretensión anulatoria deducida por la entidad actora frente a la Orden n° 193/2020, dictada por el Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, de fecha 6 de noviembre de 2020, por la que, finalizando un procedimiento de revisión de oficio instado por un tercero, se declara la nulidad de pleno derecho de la autorización que esa misma Administración, mediante resolución de 17 de noviembre de 2016, concediera a la recurrente -"Oper Canarias, S.L."- para la instalación de un Salón Recreativo y de Juegos en el inmueble distinguido con el nº 5 de la calle Triana n° 5, en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Para una adecuada comprensión de la solución que esta Sala estima apropiada al presente recurso, resulta de utilidad comenzar esta capítulo de razonamientos jurídicos trayendo a colación los aspectos mas relevantes del Auto de 17 de junio de 2021, dictado por este Tribunal en el incidente de ejecución nº 27/16, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 462/2006.

Así, en el apartado dedicado a los "Hechos", recogíamos los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2021 la representación procesal de "Oper Canarios, S.L." presentó un escrito del tenor literal siguiente:

"Doña MARÍA JESÚS RIVERO HERRERA, Procuradora de los Tribunales, en representación de OPER CANARIOS, S.L., entidad demandante en el RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO n? 462/2006, ante la Sala comparece y, como mejor proceda en Derecho,

DICE:

Con fecha 21-Noviembre-2008 se dictó la SENTENCIA n? 535/2008 de esa Sala y Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Canarias, que se adjunta como Anexo n? 1, por la que se estima el Recurso Contencioso-Administrativo n? 462/2006 interpuesto por la entidad OPER CANARIOS, S.L., contra la Resolución de 22-Mayo-2006 dictada por la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que se anula por ser contraria a Derecho, consignando el apartado 2? del FALLO de dicha SENTENCIA firme, textualmente, lo siguiente:

"2.- Reconocer el derecho de "Oper Canarios, S.L." a la instalación de un salón de juegos recreativos en el inmueble distinguido con el n? 5 de la calle Triana, en esta ciudad".

El pasado ll-Noviembre-2020 le fue notificada a OPER CANARIOS, S.L., la ORDEN n? 193/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, de 6-Noviembre-2020, por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la autorización de instalación del salón recreativo y de juegos sito en la c/ Triana, n? 5, de Las Palmas de Gran Canaria (se adjunta como Anexo n? 2 la citada ORDEN), reconocida en la citada SENTENCIA.

El Artículo 103. 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece, textualmente, que: "... serán nulos de pleno derecho los actos [...] contrarios a los pronunciamientos de la sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", siendo nula de pleno derecho la citada ORDEN n? 193/2020 de 6-Noviembre-2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad por contravenir lo dispuesto en el FALLO de la citada SENTENCIA aportada como Anexo 1.

De conformidad con el Artículo 103 de la Ley 29/1998, en concordancia con los apartado 2 y 3 del Artículo 109 del mismo texto legal; así como en aplicación del principio de tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la ejecución de lo resuelto ( Artículo 24.1 CE); y al amparo del principio constitucional de seguridad jurídica ( Articulo 9. 3 CE) y de inmodificabilidad de las sentencias firmes, a medio del presente escrito, promovemos el presente INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por cuanto la ORDEN n? 193/2020 que se acompaña como Anexo 2 contraviene el contenido del FALLO de la SENTENCIA de 21-Noviembre-2008, toda vez que no se puede anular en vía administrativa un acto reconocido y declarado conforme a derecho por un Tribunal de Justicia.

En su virtud,

SOLICITA a la SALA se sirva admitir este escrito con la SENTENCIA y la ORDEN n? 193/2020 que Anexos se acompañan y, por lo expuesto, tenga por promovido INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA por cuanto la ORDEN n? 193/2020 de 6-Noviembre-2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, que declaró en vía administrativa la nulidad de la Autorización de Instalación de Salón Recreativo para el local de c/ Triana n? 5 de Las Palmas de Gran Canaria, contraviene lo resuelto y reconocido en la SENTENCIA firme de ese mismo Tribunal de 21-Noviembre-2008, dictada en el Procedimiento Ordinario n? 462/2006. Es de Justicia.".

SEGUNDO.- Conferido traslado a las otras dos partes, la representación de la Administración contestó en estos términos:

"MANIFESTACIONES

PRIMERA.- Manifiesta OPER CANARIOS, S.L. al promover el incidente en el que nos hallamos, que por medio de la Orden Departamental 193/2020 de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, se está contraviniendo lo resuelto en la sentencia firme de 21-11-2008, por la que se le reconoce el derecho a la autorización para la instalación de un salón de juegos recreativos en el inmueble situado en la calle Triana n.? 5 de Las Palmas de G.C..

Sin embargo, el incidente no puede prosperar.

Para determinar el alcance de lo resuelto en sentencia, se ha de estar a lo en ella recogido, así como a lo dispuesto en el Auto de 5-3-2009, por el que da respuesta a la solicitud de complemento formulada en su día por OPER CANARIOS, S.L.

De la interpretación conjunta de ambos textos se extrae que la sentencia no entró a conocer si concurrían las circunstancias legalmente exigibles para autorizar la instalación del salón recreativo en la ubicación pretendida, sino que concluyó que había operado el silencio administrativo positivo.

Así, se expone en la sentencia (F.D. Segundo) "Tenemos, pues, que el transcurso del plazo para resolver la solicitud produjo por si mismo un acto presunto de contenido positivo (...) sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo. Por tanto la estimación de la principal de las pretensiones deducidas hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda (...)".

Al considerar OPER CANARIOS, S.L., que la sentencia no respondía todas las cuestiones planteadas en su demanda, solicitó su complemento. En el escrito presentado al efecto, se fija cual es el alcance de la sentencia dictada y las consecuencias que de la misma se pueden derivar. Manifiesta al respecto la parte en su solicitud de complemento:

"En la sentencia no se entra en ningún momento a valorar la vigencia o validez jurídica de las disposiciones generales que regulan las limitaciones y/o prohibiciones relacionadas con la instalación de locales de juego con respecto a su proximidad o "zona de influencia" a colegios o centros de atención a menores, solo se enjuició en este proceso judicial si la denegación de la solicitud de instalación de un salón recreativo de la recurrente se ajustaba o no a derecho, teniendo en cuenta el plazo para resolver dicha solicitud, habiendo reconocido la Sentencia que la denegación no se ajustó a derecho, por cuanto se resolvió el expediente fuera del plazo del que dispone la ADMINISTRACIÓN para resolver."

En conclusión, es evidente que la aclaración o complemento de sentencia solicitada por la recurrente lo que pretende es evitar que la ADMINISTRACIÓN demandada pueda iniciar posteriormente el Expediente de Revocación de la Autorización de Instalación de un Salón Recreativo previsto en el Artículo 55.3 a) del Decreto 162/2001 (por no figurar en el Expediente el Certificado Municipal acreditativo del cumplimiento de la distancia mínima de 300 metros al colegio más próximo), o bien el Expediente de Revisión de Oficio previsto en el Artículo 102 de la Ley 30/1992" (la negrita y el subrayado en el original).

La solicitud de complemento de la sentencia es desestimada mediante Auto de 5-3-2009.

Con posterioridad se dictó la Resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia, 17-11-2016, por la que en ejecución de sentencia se autorizó la instalación del salón recreativo en la calle Triana n.? 5 de Las Palmas G.C.

Por Auto de 27-6-2017 se tuvo por ejecutada la sentencia y se acordó el archivo de las actuaciones.

Por lo expuesto, resulta una cuestión incontrovertida que:

La sentencia no entró a enjuiciar si concurrían los requisitos para autorizar la instalación del salón recreativo, sino que directamente apreció que por el transcurso del tiempo se había producido "indefectiblemente un acto presunto positivo".

El alcance de la sentencia era plenamente conocido por los recurrentes, los cuales trataron de obtener por la vía de su complemento, un pronunciamiento expreso sobre la cuestión de fondo, a fin de evitar que se pudiera iniciar expediente de revocación previsto en el artículo 55.3 a) del Decreto 162/2001, o expediente de revisión de oficio, al amparo del entonces vigente artículo 102 de la Ley 30/1992".

SEGUNDO.- Como hechos relevantes posteriores al dictado de la sentencia que nos ocupa, ha de señalarse que por sentencia firme de esa misma Sala y Sección, de fecha 13-9-2019 (RCA 339/2017), se ha confirmado la desestimación de la solicitud de OPER CANARIOS, S.L., para su apertura y funcionamiento del salón recreativo de la calle Triana n.? 5. (se adjunta copia como documento 1)

En la fundamentación de dicha sentencia se concluye que: El Decreto 134/2006, de 3 de octubre, establece la zona mínima de influencia en la que no pueden estar ubicados los locales para la práctica del juego, por la previa existencia de un centro de enseñanza no universitaria o de atención a menores.

El transcurso de un lapso temporal de más de diez años entre las solicitudes de instalación y de funcionamiento justifica que la Administración supervise la persistencia de los criterios necesarios para la puesta en funcionamiento del salón, con ocasión de la autorización de apertura.

TERCERO.- Tal y como disponía el entonces vigente artículo 43.2 de la Ley 30/1992, LRJAPPAC, "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento" (en el mismo sentido el actual artículo 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común).

Dicho artículo es invocado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de 21-11-2008, para concluir que la solicitud de autorización de instalación de un salón recreativo a la entidad OPER CANARIOS. S.L., en la calle Triana n.? 5 de Las Palmas G.C., fue obtenida por silencio administrativo, sin necesidad del "examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda".

No concurre por lo tanto el supuesto previsto en el artículo 103.4 LJCA, pues no se está en presencia de un acto "contrario a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento".

La Administración ha dado puntual cumplimiento de lo resuelto en sentencia y ha reconocido la obtención de la autorización de instalación del salón recreativo, por silencio administrativo. Así lo entendió también la Sala a la que nos dirigimos al dictar el Auto de 27-6-2017, por el que se tuvo por ejecutada la sentencia y se dispuso el archivo de las actuaciones.

Es criterio jurisprudencial consagrado, el considerar que el silencio administrativo positivo, a diferencia del negativo, goza de la naturaleza de un verdadero acto administrativo, por lo que vincula a la Administración como si fuese un acto expreso. Como tal acto administrativo, únicamente podrá ser revisado en los supuestos y siguiendo el procedimiento fijado en el artículo 106 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común.

Haciendo nuestros los más acertados fundamentos del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de la Sala Tercera de 27-4-2007 RC 10133/2003) -la negrita es nuestra-: "(...) el artículo 43.4.a) (....) establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992. La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge (...)".

Esto es precisamente lo que ha acontecido en el supuesto que nos ocupa. Se ha reconocido por sentencia el derecho de OPER CANARIOS, S.L., a obtener autorización de instalación de un salón recreativo, por haber operado el silencio positivo. Una vez dictada resolución administrativa en el indicado sentido, se acordó por Auto de 27-6-2017, que la sentencia fue ejecutada en su totalidad.

El dictado de una resolución posterior, por la que se declara la nulidad de la autorización obtenida por silencio, no tiene la finalidad de eludir el cumplimiento de lo resuelto en sentencia (reconocimiento de los efectos positivos del silencio), sino que constituye el ejercicio de la potestad de revisión de oficio que le reconoce el artículo 106 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia de 10-7-2019 (RA 459/2018), donde enjuiciando un supuesto similar al que nos ocupa, se concluye que no es contraria al Ordenamiento Jurídico la revisión de oficio de una resolución dictada en ejecución de una sentencia que declara el efecto positivo del silencio. Fundamenta al efecto el TSJ de Galicia:

"La finalidad perseguida al dictar aquella resolución no fue la elusiva a que se refiere el articulo 103. 4 LJ, sino la de que prosperase el principio de legalidad (proclamado en el articulo 9 de la Constitución ) y dar por finalizado el procedimiento de revisión de oficio del acto dictado en ejecución de sentencia, al entender que concurría la causa de nulidad recogida en el artículo 62. 1. f de la Ley 30/1992 (que se corresponde con el artículo 47. 1 . f de la Ley 39/2015).

Cierto es que con ello se produce un conflicto con el derecho a la ejecución de la sentencia, incardinado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también lo es que en este caso no se presenta aquella finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, sino el de acatar el principio de legalidad, e impedir que se haga efectivo un acto nulo de pleno derecho (debido a que el actor percibiría unos emolumentos expresamente prohibidos por la Ley presupuestaria gallega), con lo cual está ausente el presupuesto básico para la aplicación del articulo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

Por todo lo expuesto --concluye así el Sr. Letrado del Gobierno de Canarias--, la Orden Departamental de 11-11-2020 no puede ser revisada en el curso de un incidente de ejecución de sentencias, sino que ha de ser impugnada autónomamente, como de hecho ya ha realizado OPER CANARIOS, S.L., mediante la interposición del recurso contencioso administrativo que se sigue con el n.? 12/2021 de la Sala y Sección a la que nos dirigimos (se adjunta como documento n.? 2 copia del Decreto de admisión a trámite del recurso).".

Siendo de este tenor los fundamentos jurídicos del Auto objeto de transcripción:

PRIMERO.- Es imposible comenzar este capítulo sin destacar que, según hemos visto en los antecedentes de la presente, a juicio del Sr. Letrado de la Administración regional, el alcance de nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2008 no va mas allá de un simple "reconocimiento de los efectos positivos del silencio". Esto es, la considera como una suerte de dictamen o algo parecido a una mera declaración programática exenta de toda eficacia o valor práctico y, desde luego, desprovista de utilidad para la parte que promovió el proceso en que dicha sentencia recayó.

En fin...

Bueno, quede claro nuestro firme rechazo a tan sorprendente e infundado planteamiento articulado por la Administración para intentar justificar la validez de un proceder que está en las antípodas de poder serlo, y que, resumidamente, consistió en esperar a que esta Sala, tras comprobar el exacto cumplimiento de la sentencia de 21 de noviembre de 2008, dictase un Auto decretando el archivo del incidente de ejecución promovido por OPER CANARIAS, para, a renglón seguido, iniciar un procedimiento que culminó con la revocación del acto a través del cual había dado cumplimiento a la sentencia, cuyo fallo convirtió así en letra muerta.

SEGUNDO.- Por lo demás, respecto a qué instrumento es el adecuado para combatir una actuación administrativa de esta naturaleza, resulta sumamente ilustrativa la reciente Sentencia de 25 de enero de 2018, dictada por la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuyos FFJJ Cuarto y siguiente pasamos a reproducir:

"CUARTO

A partir de tales datos, concluye la sentencia recurrida que "Luego partiendo de los anteriores datos fácticos que resultan acreditados de los autos y del expediente administrativo, nos encontramos con que resulta evidenciado que las cuestiones suscitadas en este recurso, en el que en definitiva se pretende que se dé un tratamiento de modificación del planeamiento y no de corrección de errores que fue el que se le dio en la sentencia y posteriores autos de ejecución dictados por la Sala en el seno del recurso a que nos hemos venido refiriendo.

Estimando esta Sala que queda acreditado que el acuerdo impugnado se dicta en el seno de un proceso de ejecución, para dar cumplimiento a las declaraciones contenidas en la sentencia, más concretamente en el Auto dictado en su ejecución; es decir, en observancia del artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: el órgano encargado de la ejecución ha de llevar a puro y debido efecto lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. De esta forma, a través de la resolución recurrida, los órganos administrativos obligados al cumplimiento de la sentencia, a través de sus actos, han llevado a cabo el cumplimiento de la sentencia.

Luego nos encontramos con que la Administración local ha dictado su acuerdo, no originariamente tanto en el ejercicio de sus potestades, sino para dar cumplimiento a la obligación de ejecutar lo juzgado por las sentencias ( artículo 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y STC 160/1991 y 67/1984), de modo que los desencuentros en orden a la ejecución han de hacerse valer a través del correspondiente incidente de ejecución . No en vano el artículo 109 Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa prevé que mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia (las partes afectadas por el fallo) podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución.

El Tribunal Supremo, sin entrar en el debate de cuál sea el auténtico carácter -administrativo, procesal o de naturaleza jurídica intermedia de los actos dictados en ejecución de sentencias contencioso administrativas, entre lo administrativo y lo procesal- ha tenido ocasión de señalar que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución, sin que sea admisible la interposición de recursos contencioso administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya juzgado (ver por todas la sentencia de 15 de enero de 1999, recurso 30/1995 y las que en ella se citan).

Por lo tanto, nos vemos obligados a apreciar que el recurso incurre en la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, porque el Acuerdo objeto del recurso, ha sido dictada en el marco de la pieza de ejecución dimanante del recurso seguido con el número 790/2004 ante esta Sala".

QUINTO

Contra la referida sentencia, interpuso recurso de casación, la representación procesal de la Junta de Andalucía, con base en un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción, por aplicación indebida, del artículo 109 LJ así como la jurisprudencia que lo desarrolla recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6-IV-2011 y 8-II-2013, que ocasiona la indebida aplicación del artículo 69. c) LJCA. En definitiva, se considera que la Sentencia de instancia está vulnerando, por aplicación indebida, del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa así como la Jurisprudencia que los desarrolla. Y consecuencia de esa infracción es la aplicación indebida del artículo 69.c) de la misma Ley, en tanto que inadmite el recurso contencioso-administrativo, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción (ex. artículo 24.1 de la CE).

SEXTO

Según la parte recurrente "La Sentencia se acoge a una tesis jurisprudencial -cita expresamente la STS de 15 de enero de 1999 (recurso n? 30/1995- que esta parte no discute ni cuestiona en su generalidad. Pero obvia otra más reciente jurisprudencia que admite la compatibilidad entre la vía impugnatoria del incidente de ejecución y la del recurso contencioso-administrativo ordinario".

Acerca de las diferentes acciones y vías procedimentales que pueden ser utilizadas por las partes a la hora de impugnar los actos o disposiciones dictadas por las diferentes Administraciones en trámite de ejecución de sentencias, hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007), expresamente citada por la recurrente que:

"Para aclarar estas cuestiones ---sin duda relacionadas con el recurso que nos ocupa--- debemos distinguir (A) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos como el de autos (esto es, en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia), y, por otra parte, como aspecto diferente -aunque, si se quiere, complementario-, (B) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

A) Esto es, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:

1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias". Y,

3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

B) Desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción (ex artículo 103.4 de la LRJCA), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º. Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4.

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia (ex- artículo 109 de la LRJCA); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

3º. En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA.

Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 -como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

SÉPTIMO

Como puede observarse la referida sentencia gira en torno a las posibles vías de alegación del art. 103.4 LJCA, sin que a ello obste que, con carácter general, la legalidad y adecuación al ordenamiento jurídico de los actos dictados en ejecución de sentencia, deberán ser objeto de control en el seno del proceso de ejecución, sin perjuicio de extremar la diligencia al objeto de comprobar que tales actos se dictan precisamente buscando tal finalidad.

[...]".

TERCERO.- Pues bien, no obstante lo argumentado en el primer ordinal de este capitulo de fundamentos jurídicos, y dado que el polémico acto ha sido impugnado jurisdiccionalmente, esta Sala, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, juzga acorde con la prudencia que debe presidir las decisiones de Jueces y Tribunales examinar la validez de la resolución en cuestión en el contexto del recurso contencioso-administrativo nº 12/21, deducido por la promotora del presente incidente.

Evidentemente, al concluir así no hace este Tribunal dejación de su indiscutible potestad para hacer ejecutar lo juzgado ( artículos 117.3 de la Constitución y 103.1 de la Ley Jurisdiccional), que alcanza a declarar la nulidad de aquellos actos o disposiciones, contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento ( apartados 2 y 3 del artículo 109 de la prenombrada Ley Jurisdiccional), sino que, ante la posibilidad de que la Orden de 6 de noviembre de 2020 no hubiese sido dictada con el objeto de eludir el cumplimiento de la sentencia firme de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2008, entendemos que lo más lógico es esperar a la conclusión del procedimiento ordinario precitado y, en el seno de sus amplios cauces, enjuiciar si dicha Orden es o no conforme a Derecho.".

En consecuencia, se desestimó entonces el incidente de ejecución formulado por "OPER CANARIOS, S.L.".

TERCERO.- Con igual fecha que el anterior -17 de junio de 2021- se dictó este otro Auto:

"HECHOS

"PRIMERO.- Por otrosí -el sexto- del escrito de demanda la representación procesal de "Oper Canarios, S.L." dijo:

"De conformidad con lo expuesto en la PRIMERA CUESTIÓN PREVIA de esta Demanda, en la que se ha alegado la Litispendencia por la dependencia de este proceso judicial con lo que se resuelva en el INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA dimanante del Procedimiento Ordinario n? 462/2006, que se tramita ante esa Sección con el número de Procedimiento 27/2016, Pieza de Ejecución de Título Judicial -01, que impide la válida prosecución de este proceso, es por lo que;

SUPLICA A LA SALA se sirva acodar la SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DE ESTE PROCESO en tanto no se dicte el AUTO por el que se resuelva el mencionado INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.".

SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración, su representación expuso lo siguiente:

"En el recurso contencioso administrativo PO 462/2006, de la Sala y Sección a la que nos dirigimos, se ha promovido por OPER CANARIOS, S.L., incidente de ejecución de sentencia, por considerar dicha entidad que la Orden Departamental 193/2020 de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, contraviene lo resuelto en la sentencia firme de 21-11-2008.

Esta parte formuló oposición a lo pretendido por la parte, alegando, entre otros extremos, que la Orden Departamental 193/2020 no puede ser revisada en el curso de un incidente de ejecución de sentencias, sino que ha de ser impugnada autónomamente, como de hecho ya ha realizado OPER CANARIOS, S.L., mediante la interposición del recurso contencioso administrativo que se sigue con el n.? 12/2021 de esa Sala y Sección.

Por lo que antecede, considera esta parte que debe suspenderse la tramitación del presente recurso, hasta tanto se emita pronunciamiento en el incidente de ejecución de sentencia derivado del RCA 462/2006.

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA, tenga por presentado este escrito con su copia y documentación adjunta, y en su consecuencia se acuerde la suspensión del presente recurso, por concurrir litispendencia, en relación con el incidente de ejecución planteado en el RCA PO 462/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1a de Las Palmas.".

"RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- Por Auto de esta Sala, de igual fecha que el presente, se resolvió el incidente de ejecución en cuestión, de donde es palmario que la sustanciación del recurso debe proseguir con normalidad.".

CUARTO.- La cuestión litigiosa coincide, ya no solo en sus líneas maestras, sino, prácticamente, en todos sus detalles y matices con la resuelta por esta Sala en su Sentencia de 17 de diciembre de 2020 -citadas por todas las partes de este proceso-, de donde, el principio de unidad de doctrina impone llegar aquí a igual solución que entonces fue adoptada.

Razonábamos en la sentencia de referencia lo siguiente:

"PRIMERO.- No obstante haber contado el proyecto inicial de esta sentencia de hasta diecisiete apartados en su capítulo de antecedentes de hecho (fruto, sin duda, de una deficiente comprensión de la auténtica esencia del problema jurídico sometido a nuestra fiscalización jurisdiccional), la realidad, sin embargo, es que la cuestión litigiosa se reduce, con acusada simplicidad, a determinar si la solicitud de apertura y funcionamiento deducida el 19 de abril de 2017 y que, debido a la falta de respuesta por la Administración, forzó a la interesada a formular la presente impugnación jurisdiccional, debió, o no, ser estimada.

Pues bien, partiendo de la base -crucial- que la solicitud en cuestión se produjo una vez comunicada a la Administración la firmeza de la Sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife (pronunciada con fecha 17 de diciembre de 2012), que reconoció el derecho de la recurrente a la instalación del salón de juegos recreativos a que aquella solicitud venía referida, teniendo tal trascendental dato en cuenta, decíamos, es incuestionable que la única respuesta posible (ajustada a Derecho, naturalmente) al enunciado dilema debe ser afirmativa.

Ello, en virtud de dos razones muy simples:

1.- El carácter reglado -y no discrecional- de las autorizaciones de apertura y funcionamiento de Salas de Juegos, mediando aquí el cumplimiento por "Oper Canarios, S.L." de los requisitos -meramente formales- con tal finalidad exigibles. Y

2.- La nulidad radical de toda actuación administrativa enderezada a contrariar lo ordenado en una resolución judicial firme.

Desarrollaremos ambos argumentos en los siguientes ordinales.

SEGUNDO.- Respecto a la primera de las cuestiones, dada la precisión y claridad con que es abordada en la demanda (incluyendo una suerte de preámbulo que, aunque en puridad innecesario, facilita, ciertamente, la comprensión mínima imprescindible del esquema jurídico que disciplina la materia que tratamos), no es preciso introduzca la Sala reflexiones ni razonamientos propios, en cuanto cabe tener por cumplida nuestra tarea copiando a la letra una parte de tales exactos y certeros argumentos expuestos en la demanda formalizada por la dirección letrada de la entidad recurrente.

Así, entre otras cosas, escribe al respecto el Sr. Letrado de "Oper Canarios, S.L.":

"SEGUNDO.- Autorización de Instalación previa otorgada por Sentencia.

El procedimiento para la obtención de la Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos que promovimos el 19-Abril-2017 viene regulado en el Artículo 52 del Decreto 26/2012, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar (BOC de 24-Abril-2012), constituyendo la Apertura y Funcionamiento del Salón Recreativo y de Juegos la segunda y última de las dos Autorizaciones que concede el Gobierno de Canarias a los interesados en desarrollar la actividad de juego bajo la modalidad de Salón Recreativo y de Juegos.

Así, pues, antes de la obtención de la Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos, el solicitante deberá obtener previamente la preceptiva Autorización de Instalación que concede el Gobierno de Canarias para el local en el que se ubicará este tipo de establecimiento de juego. Y es en el Artículo 51 del Decreto 26/2012 en donde se regulan los requisitos y condiciones técnicas que deber reunir los locales propuestos como Salones Recreativos y de Juegos.

Por tanto, una vez cumplidos los requisitos y condiciones técnicas enumeradas en el Artículo 51 del Decreto 26/2012, el Gobierno de Canarias debe conceder la preceptiva Autorización de Instalación, que constituye el acto administrativo que legitima y declara la idoneidad técnica del local propuesto como Salón Recreativo y de Juegos, revistiendo dicha idoneidad técnica la forma de Resolución, por virtud de cual el órgano competente en materia de Juegos y Apuestas autoriza la Instalación del Salón Recreativo y de Juegos en el local propuesto por el solicitante.

En nuestro caso, como el Gobierno de Canarias no contestó dentro del plazo establecido en la Ley entonces vigente (la Ley 6/1999) la Solicitud de Autorización de Instalación de Salón Recreativo y de Juegos Tipo B formulada por nuestra representada, tuvo que ser la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias (sede de S.C. Tenerife) la que en el Procedimiento Ordinario N? 31/2007 dictara la SENTENCIA de 17-Septiembre-2012, que estimó el recurso contencioso- -administrativo interpuesto por OPER CANARIOS, SL, y le reconoció expresamente a nuestra representada el derecho, textualmente, "... a la instalación de un salón de juegos recreativos en la calle Luis Doreste Silva, esquina Carvajal, local n? 1.5, de Las Palmas de Gran Canaria".

[...]

A mayor abundamiento, en los folios n? 4 al n? 8 del Expediente Administrativo figura la Resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia, de 7 de Noviembre de 2016, por la que, en ejecución de la referida SENTENCIA de 17-Septiembre-2012, se autoriza a OPER CANARIOS, SL, la Instalación de un Salón Recreativo y de Juegos Tipo B en c/ Luis Doreste Silva, esquina c/ Carvajal de Las Palmas de Gran Canaria.

En consecuencia -repite la representación procesal de la entidad actora-, no cabe duda que cuando OPER CANARIOS, SL, presentó el 19-Abril-2017 la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos Tipo B para su local de c/ Luis Doreste Silva, esquina c/ Carvajal de Las Palmas de Gran Canaria (que el Gobierno de Canarias no contestó), su solicitud cumplía y cumple con todos los requisitos que establece el Artículo 52 del Decreto 26/2012 para la obtención de dicha Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos, entre ellos, el primer y principal requisito para su otorgamiento, que no es otro que disponer de la previa y preceptiva Autorización de Instalación de Salón Recreativo y de Juegos, que le fue reconocida a OPER CANARIOS, SL, en virtud de la SENTENCIA firme del TSJ Canarias de 17-Septiembre-2012 (Documento Anexo de esta Demanda) y que, además, fue ejecutada por el Gobierno de Canarias mediante el dictado de la Resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia de 7-Noviembre-2016 (folios n? 4 al n? 8 del Expediente Administrativo).

TERCERO.- El Artículo 52 del Decreto 26/2012,

El régimen de obtención de las Autorizaciones de Apertura y Funcionamiento de los Salones Recreativos y de Juegos viene regulado en el Artículo 52 del Decreto 26/2012 (el Reglamento de Máquinas Recreativas), régimen que la entidad demandante cumplía plenamente el 19-Abril-2017, fecha de presentación de la Solicitud de la Autorización de Apertura y Funcionamiento.

En concreto, cumplía con todos los requisitos del Artículo 52 del Decreto 26/2012, titulado: "Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salones Recreativos y de Juegos", que establece, textualmente, lo siguiente:

1. Una vez finalizadas las obras y con, al menos, quince días de antelación respecto de la fecha de finalización del plazo expresado en la autorización de instalación, el titular de la misma deberá solicitar del órgano competente en materia de juegos y apuestas la autorización de apertura y funcionamiento.

2.- A dicha solicitud se acompañará los siguientes documentos:

a) Documento acreditativo de haber constituido la fianza a que se refiere el artículo 28.7 del presente Reglamento.

b) Certificado suscrito por el técnico que haya dirigido las obras de construcción, reforma o adaptación del local en cuestión, en el que quede constancia de que las mismas se corresponden exactamente con el proyecto básico por el que se concedió la autorización de instalación.

c) Relación del número y tipo de máquinas a instalar, así como el número de máquinas tipo "B" que vayan a estar interconectadas.

d) Un ejemplar de los Libros de Inspección de Juegos y de Reclamaciones a que se refieren los artículos 60 y 61 del presente Reglamento.

e) Justificante de abono de la tasa por servicios administrativos.

f) Fotocopia de la declaración censal presentada en relación con el Impuesto General Indirecto Canario.

g) Designación de una o varias empresas operadoras específicas para la instalación de máquinas recreativas en el establecimiento.

Respecto de los documentos anteriores que hayan de ser emitidos por las Administraciones Públicas los interesados podrán autorizar al órgano de gestor para que dichos datos objeto de aportación puedan ser recabados en su nombre.

1. El órgano competente en materia de juegos y apuestas ordenará girar visita de inspección al local con el fin de comprobar su correspondencia con el proyecto aprobado, así como la ubicación de las máquinas autorizadas.

2. Si la documentación presentada fuera defectuosa o incompleta, o el resultado de la inspección fuera desfavorable, se requerirá al solicitante para que en un plazo no superior a quince días subsane las deficiencias observadas. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera subsanado los defectos el órgano competente en materia de juegos y apuestas denegará la autorización de apertura y funcionamiento, resolviendo la caducidad de la autorización de instalación.

3. Si el examen de los documentos presentados y el resultado de la inspección efectuada fuera favorable, el órgano competente en materia de juegos y apuestas autorizará en el plazo de tres meses la apertura y funcionamiento del local, con fijación del correspondiente plazo para ello. Dicha resolución se notificará al interesado con entrega de los libros debidamente diligenciados, si bien la eficacia de la misma quedará demorada hasta que se haya obtenido la licencia municipal de apertura o, en su caso, se hayan cumplimentado los requisitos exigibles, según la normativa que resulte de aplicación, para la apertura del local.

4. Si la apertura del salón recreativo y de juego no pudiese realizarse en el plazo previsto en la autorización de instalación por causas ajenas a la voluntad del titular, éste podrá solicitar hasta dos prórrogas, por seis meses cada una, del plazo de apertura mediante escrito motivado, acompañado de los documentos justificativos procedentes, resolviendo y notificando el órgano competente en materia de juegos y apuestas, en el plazo de un mes".

En consecuencia -prosigue la dirección letrada de la demandante-, tras cotejar la Solicitud de 19-Abril-2017 junto con los Documentos anexos incorporados al Expediente Administrativo (tan sólo 22 páginas) y compararlos con los requisitos que se relacionan en el Artículo 52 del Decreto 26/2012, se infiere, sin lugar a dudas, que la petición de Autorización de Apertura y Funcionamiento formulada por OPER CANARIOS, SL, el 19-Abril-2017 cumplía todos y cada uno de los requisitos que exige el mencionado precepto para la obtención de la Autorización de Apertura y Funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos, en concreto, la petición de OPER CANARIOS, SL, cumple todos los requisitos que se relacionan en los apartados a) al g) del Artículo 52.2 del Decreto 26/2012, por lo que no existe motivo para que, por un lado, el Gobierno de Canarias no haya cumplido con la obligación legal de responder la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento formulada por OPER CANARIOS, SL, el 19-Abril-2017 y, por otro lado, tampoco existe motivo para que se aplique el silencio administrativo negativo y se considere jurídicamente desestimada nuestra Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento, ya que aunque el Artículo 7.9 de la Ley 8/2010 considere desestimadas las solicitudes de autorizaciones administrativas para la práctica de los juegos y apuestas no resueltas en el plazo de tres meses, lo cierto es que el Artículo 52.5 del Decreto 26/2012 establece con carácter imperativo que el órgano competente en materia de juegos y apuestas, textualmente, "... autorizará en el plazo de tres meses la apertura y funcionamiento del local una vez haya examinado los documentos presentados y el resultado de la inspección, que son, precisamente, los condicionantes técnicos que cumplía la petición de OPER CANARIOS, SL, habida cuenta que consta en el Expediente Administrativo la aportación de toda la documentación requerida por el citado Artículo 52, así como la petición expresa contenida en nuestra Solicitud de 19-Abril-2017 de que se le concediese a OPER CANARIOS, SL, la preceptiva Autorización de Apertura y Funcionamiento, textualmente, "... previo los trámites oportunos y a la vista de la documentación adjunta ..." (folio n? 2 del Expte. Adtvo., que recoge el SOLICITA del escrito de la demandante).

CUARTO.- Ausencia del Requerimiento del Artículo 52.4 Decreto 26/2012,

Además de no ajustarse a derecho la falta de respuesta de la Administración a la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento formulada por la demandante con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 52 del Decreto 26/2012, también debemos poner de manifiesto que tampoco se ajusta a derecho que la Administración demandada haya desestimado por silencio administrativo la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento de nuestra representada sin haber empleado la potestad de requerir a la entidad solicitante la subsanación de las posibles deficiencias observadas, en el caso de que las hubiera.

Así, pues, resulta determinante en este caso que la Administración no haya utilizado el trámite que regula el apartado 4 del Artículo 52 del Decreto 26/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:

4. Si la documentación presentada fuera defectuosa o incompleta, o el resultado de la inspección fuera desfavorable, se requerirá al solicitante para que en un plazo no superior a quince días subsane las deficiencia observadas. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera subsanado los defectos el órgano competente en materia de juegos y apuestas denegará la autorización de apertura y funcionamiento, resolviendo la caducidad de la autorización de instalación.

En consecuencia, tampoco se ajusta a derecho que la Administración demandada haya denegado por silencio administrativo la Solicitud de Autorización de Apertura y Funcionamiento formulada por la recurrente sin haber utilizado el mecanismo del requerimiento de subsanación de deficiencias, en el caso de que hubiera detectado alguna deficiencia en la petición de la entidad demandante, por lo que la no utilización del trámite del requerimiento para la subsanación de deficiencias le ha generado en este caso una grave indefensión a la demandante, lo cual acarrea la nulidad de pleno derecho del acto administrativo presunto objeto de impugnación en este proceso judicial.

SEXTO.- Otorgamiento preceptivo y no discrecional de la Autorización.

Por último, resulta necesario que analicemos la naturaleza jurídica y el de salones recreativos y de carácter preceptivo y no discrecional de las autorizaciones de apertura y funcionamiento egos, para lo cual resulta imprescindible traer a colación el contenido del Artículo 52. 5 del Decreto 26/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:

5. Si el examen de los documentos presentados y el resultado de la inspección efectuada fuera favorable, el órgano competente en materia de juegos y apuestas autorizará en el plazo de tres meses la apertura y funcionamiento del local, con fijación del correspondiente plazo para ello.

Del anterior precepto se infiere el carácter preceptivo y no discrecional de la Autorización de Apertura y Funcionamiento, pues, una vez aportados los documentos exigidos y cumplido el resto de los trámites establecidos en el Artículo 52 del Decreto 26/2012, la Administración está obligada a otorgar la autorización solicitada, siendo muy elocuente la frase textual del precepto que establece que: "... el órgano competente en materia de juegos y apuestas AUTORIZARÁ en el plazo de tres meses la apertura y funcionamiento del local.

En consecuencia -finaliza de este modo la representación procesal de Oper Canarios-, resulta palmario que la Administración demandada incumplió de forma flagrante las siguientes obligaciones: (1) la obligación de resolver de forma expresa y motivada la petición formulada; (2) la obligación de requerir la subsanación de las posibles deficiencias en el supuesto de que las hubiera; y (3) la obligación de autorizar la apertura y funcionamiento solicitada, puesto que la demandante cumple los requisitos del Artículo 52 del Decreto 26/2012 para ser titular de la Autorización de Apertura y Funcionamiento del mencionado Salón Recreativo y de Juegos.".

TERCERO.- Profusamente argumentado el carácter reglado de la autorización a que este proceso se contrae (el cumplimiento por la actora de las formalidades conducentes a su obtención no es siquiera materia controvertida), en este segundo paso nos vemos forzados a dejar expresa constancia de algo que, por su elementalidad, no tendría que haber sido necesario, a saber: Las pegas relativas a la distancia del salón con centros docentes y reservas de similar naturaleza que, como eje del planteamiento obstaculizador de la solicitud formulada por la actora, han opuesto, tanto los órganos ejecutivos de la Administración -de modo exageradamente tardío y, consecuentemente, manifiestamente extemporáneo, dicho sea de paso-, como su representación procesal, no tienen cabida en este litigio, en cuanto asunto netamente inherente a la autorización para la instalación del salón de juegos, que, recordamos nuevamente, le fue concedida a la hoy actora por Sentencia cuya firmeza conocía la Administración cuando se formuló la solicitud de que trae causa este litigio.

CUARTO.- De conformidad con lo anteriormente expuesto, el planteamiento que late en la tesis patrocinada por la Administración comporta una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en relación con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), en cuanto postula o predica una suerte de procedimiento de ejecución contrario a los términos, claros y precisos, de la precitada Sentencia de 17 de septiembre de 2012, de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sede de Santa Cruz de Tenerife.

Así las cosas, ha de traerse a colación la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Constitucional, que ha reiterado en, por ejemplo, su STC 22/2009, de 26 de enero, F.J. 2º, que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas.

Si el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley, lógicamente, tal límite opera con mucha más intensidad cuando es la propia Administración que fue parte del litigio la que pretende convertir el derecho a la ejecución de Sentencias -que también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva-, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen en meras declaraciones de intenciones y, por tanto, sin ningún contenido.

QUINTO.- Recuerde, en fin, la Administración demandada que, como potestad administrativa, la revisión de oficio (contemplada actualmente en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) es, ante todo, una manifestación extrema de la autotutela administrativa, y cuya finalidad no va mas allá de permitir a la Administración ir contra sus propios actos cuando son nulos de pleno derecho. Precisamente, este grado máximo de ilegalidad (nulidad de pleno derecho) justifica esa potestad que se ejerce contra la estabilidad o seguridad jurídica y contra la firmeza de los actos declarativos de derechos. De ahí el carácter excepcional de la misma y la necesidad de su interpretación restrictiva tal y como ha declarado reiteradamente y desde antiguo, la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, la STS de 20 de septiembre de 2011 subrayaba el carácter excepcional de esta facultad y la exigencia de su interpretación restrictiva y ligada a las causas de nulidad absoluta:

"Como tiene declarado la jurisprudencia, siendo el procedimiento especial de revisión de oficio el ejercicio de una facultad excepcional, exige que su interpretación sea restringida ( STS de 7 de junio de 1982) y además es claro que la solicitud de nulidad se liga taxativamente a alguna de las posibilidades que contempla el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es nulidad de pleno derecho y no de cualquier otra infracción del Ordenamiento jurídico."

Y, sobre todo, no pierda de vista la Administración que, en ningún caso, son susceptibles de revisión de oficio aquellos actos (menos aún la ausencia de acto, como aquí acontece), por intenso que sea el grado de nulidad radical de que puedan venir afectados, cuya validez haya sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Ello es así, simplemente, porque los efectos de la cosa juzgada justifican que no se admita la revisión de oficio.

Es cierto que en esta hipótesis (que, desde luego, ni de lejos concurre -ni se invoca- en el supuesto examinado) se contrapondrían el principio de seguridad jurídica, manifestado por el efecto y la fuerza de la cosa juzgada emanada de las sentencias firmes, y las razones de justicia dimanantes de la existencia de un motivo de nulidad de pleno derecho.

Pero incluso así, es decir, ante esa contraposición, la Jurisprudencia, desde antiguo, se ha decantado claramente a favor de la cosa juzgada, impidiendo la revisión de oficio de actos nulos sobre los que se haya dictado sentencia firme.".

Estableciéndose en el Fallo de la Sentencia de 17 de diciembre de 2020:

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Oper Canarios, S.L." contra la desestimación presunta de la solicitud deducida en abril de 2017, detallada en el primer antecedente de hecho de la presente sentencia.

2º.- Reconocer el derecho de "Oper Canarios, S.L." a obtener de la Administración regional -de inmediato- las autorizaciones de apertura y funcionamiento del Salón Recreativo y de Juegos Tipo B para el local situado en la calle Luis Doreste Silva, esquina con calle Carvajal, de esta ciudad; con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a este pronunciamiento.

[...]."

QUINTO.- A mayor abundamiento, y por si no hubiese quedado ya claro, es menester dejar expresa constancia de la concurrencia de un segundo motivo de nulidad de la Orden impugnada.

Nos referimos al relativo a la "caducidad" de tal acto.

Motivo, el indicado, que articula así la actora:

"De la caducidad del Procedimiento de Revisión de Oficio.

Sin perjuicio de considerar que la apreciación de las dos Cuestiones Previas condicionan el resultado de este proceso, no obstante y con carácter subsidiario, en¬tramos a refutar la ORDEN n° 193/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de 6-Noviembre-2020, por la que se declara la nulidad de la Autorización de Instalación de Salón Recreativo reconocida a la demandante mediante la SENTENCIA firme del TSJCanarias de 21-Noviembre-2008.

Impugnamos dicha ORDEN de 6-Noviembre-2020 tanto en vía administrativa como ahora en sede judicial porque fue dictada en el seno de un procedimiento administrativo de revisión de oficio que incurrió en caducidad.

En efecto, incurrió en caducidad por cuanto el procedimiento de revisión de oficio se inició mediante la ORDEN n° 257/2017. de 21-Diciembre-2017 y acabó por virtud de la ORDEN n° 193/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de 6-Noviembre-2020 que impugnamos en este proceso. Como puede apreciarse fácilmente, pasaron casi TRES AÑOS entre la ORDEN iniciadora y la ORDEN Analizadora del procedimiento de revisión de oficio, luego, resulta palmario que el procedimiento incurrió en caducidad el 21-junio-2018, esto es, a los seis meses de su inicio, tal y como viene regulado en el Artículo 106.5 de la Ley 39/2015, de la LPACAP.

Para corroborar la caducidad del procedimiento de revisión de oficio, esta parte aportó en vía administrativa la SENTENCIA del TSJ Canarias de 29-Mayo-2017 dictada en el Procedimiento Ordinario n° 194/2016 (Sección Segunda de Las Palmas), que analizó un caso idéntico al que aquí nos ocupa y que también versaba sobre la nulidad de una Autorización de Salón Recreativo acordada igualmente en un procedimiento de revisión de oficio, declarando dicha SENTENCIA del TSJ Canarias de 29-Mayo-2017 que los procedimientos administrativos de revisión de oficio caducan por el transcurso del plazo legal de seis meses para su tramitación y resolución, independientemente de quien haya instado su iniciación, confirmando el TSJ Canarias, incluso, que caducan los procedimientos de revisión de oficio iniciados en ejecución de sentencia [...]."

Motivo, este, que refutan las demandadas argumentando, resumidamente, que solo caducan los procedimientos de revisión de oficio iniciados de oficio, y no los promovidos a instancia de parte, como aquí sucede.

SEXTO.- La tesis defendida por las demandadas es insostenible.

Cierto que en caso de que transcurra el plazo máximo de 6 meses establecido para dictar una resolución expresa las consecuencias son distintas en función de la forma de iniciación del procedimiento ( art. 106.5 LPAC):

Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, la falta de resolución expresa en el plazo de 6 meses producirá la caducidad del mismo.

Cuando el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

Pero estas consecuencias responden simplemente a las reglas generales - arts. 24 y 25 LPAC- establecidas respecto al silencio en procedimientos de impugnación (equiparable a la solicitud de revisión de oficio) y a la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio (puesto que la revisión de oficio de actos desfavorables es -permítasenos la redundancia- un procedimiento de efectos desfavorables para el interesado).

Mas, si una cosa está sumamente clara, esa es que, bajo ninguna interpretación mínimamente lógica de nuestro ordenamiento jurídico, es posible concluir como lo hacen las demandadas, esto es, que el transcurso de esos seis meses de duración de los procedimientos iniciados a instancia de parte produce el efecto de atribuir a la Administración una suerte de potestad superlativa, novedosa, que le permitiría prolongar eternamente el plazo de resolución del procedimiento.

Por otro lado, parece haber olvidado la Administración un dato que la dirección letrada de la actora ha reiterado hasta la saciedad, a saber: "En la SENTENCIA del TSJ Canarias de 29 de Mayo de 2017 -la cita es textual-, que aportamos como Anexo n° 6 de esta Demanda se refutan los dos extraños argumentos de la CONSEJERÍA demandada consignados en la Consideración Jurídica Sexta (páginas 19 y 20) de la ORDEN n° 193/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de 6 de Noviembre de 2020, pues en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de dicha SENTENCIA se aclara que aquel procedimiento de revisión de oficio fue instado por un tercero (al igual que el procedimiento administrativo de revisión de oficio cuya resolución ahora impugnamos), al afirmar, textualmente:

"... que no corresponde en dicho momento efectuar pronunciamiento alguno sobre si procede o no la revocación instada por la entidad recurrente, en el caso la mercantil Comercial Jupama S.A."...

Esto es, aquel procedimiento de revisión de oficio declarado caducado por virtud de la SENTENCIA del TSJCanarias, que aportamos como Anexo n° 6 de esta Demanda, también fue iniciado por la CONSEJERÍA demandada a instancias de un tercero, en aquel caso por COMERCIAL JUPAMA, SA, codemandada en estos autos, luego, para el TSJCanarias y a los efectos de la aplicación de la caducidad de los procedimientos de revisión de oficio es irrelevante si el procedimiento ha sido iniciado de oficio por la propia Administración o si ha sido iniciado de oficio por la Administración a instancia de un tercero.

Resultan demoledores -prosigue la dirección letrada de la recurrente- los pasajes de la SENTENCIA del TSJCanarias de 29-Mayo-2017 en los que se afirma que la consecuencia lógica, a juicio de la Sala, es que el procedimiento de revisión de oficio, textualmente:

"... queda, sin limitación alguna, sometido a las normas contenidas en la ley de procedimiento administrativo en lo que regula tal revisión de oficio, incluidas las disposiciones sobre caducidad. Por ello, [...] debe estimarse la alegación de la recurrente de haber sido dictados los actos recurridos en el seno de un procedimiento que debió ser declarado caducado ...".

Por tanto, tal y como confirma la SENTENCIA del TSJCanarias de 29-Mayo-2017, el procedimiento de revisión de oficio cuya ORDEN de 6-Noviembre-2020 finalizadora es objeto de este proceso, caducó a los seis meses de su inicio, por lo que si se inició mediante ORDEN de 21-Diciembre-2017 caducó el 21-Junio-2018, motivo por el que la ORDEN de 6-Noviembre-2020 finalizadora del procedimiento incurre en la nulidad de pleno derecho prevista en el Artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, por cuanto ha sido dictada infringiendo el plazo legal de caducidad previsto en el Artículo 106.5 de la Ley 39/2015, lo cual -asegura el Sr. Letrado de la demandante- implica vulnerar el procedimiento legalmente establecido e incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el Artículo 47.1.e) Ley 39/2015, además de que dicha ORDEN de 6-Noviembre-2020 conculca el principio constitucional de seguridad jurídica ( Artículo 9.3 CE), lo cual también implica incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el Artículo 47.1. a) Ley 39/2015. [...].".

SÉPTIMO.- Para finalizar, anotamos que el criterio de las demandadas difícilmente podría encontrar una respuesta judicial más contundente, clara y precisa que la que deriva de estas líneas con que concluye su capítulo de Fundamentos Jurídicos la recientísima Sentencia núm. 599/2022, de 19 de mayo, pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Supremo:

"[...]

Y la STS (Sección Cuarta) de 27 de febrero de 2020, con cita en su Sentencia de 19 de junio de 2018 (casación 4886/16), a la que también alude el Abogado del Estado, recuerda: <

Tal y como hemos dicho reiteradamente (sirva de ejemplo la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2013 en recurso de casación 779/2011, dictada en un asunto similar al que nos ocupa), "la doctrina sentada por este Tribunal, [contenida en sentencias de 18 de mayo de 2010 (casación 3238/2007), 28 de abril de 2011 (casación 2309/2007), 5 de diciembre de 2012 (casación 6076/2009) y 7 de febrero de 2013 (casación 563/2010), entre las más recientes], configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que, conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de oficio, por existir cosa juzgada, cuando previamente se haya impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional, y ello aun cuando en el nuevo procedimiento se aleguen otras causas de nulidad que no fueran las planteadas en la instancia contencioso-administrativa."

Siendo clara y uniforme nuestra jurisprudencia en orden a la inviabilidad de las solicitudes de revisión de oficio de resoluciones administrativas impugnadas jurisdiccionalmente, con sentencia firme desestimatoria, por existir cosa juzgada, y, sin que para obviar tal efecto quepa alegar nuevas causas de nulidad no planteadas, procede la desestimación del recurso.".

OCTAVO.- Las costas serán abonadas a partes iguales por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,