Sentencia Contencioso-Administrativo 395/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 571/2021 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- El objeto de este proceso es la pretensión anulatoria deducida por el Sr. Gaspar frente a la resolución de 2 de noviembre de 2021, dictada por el Director General de la TGSS, por la cual -citamos textualmente la descripción que del contenido de esta resolución realiza el Sr. Letrado de la demandada- "se acuerda que no procede la revocación de los actos desfavorables, es decir la denegación de la anterior petición de abono de trienios, pues había devenido firme por no ser recurrida en tiempo y forma.".

Pues bien, basta leer la anterior descripción para rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la demandada, en cuanto ella misma admite que el presupuesto objetivo de este proceso (en que se discute -dice, y, aunque no tendría que haber sido así, acierta al decirlo- en torno a la figura de la "revocación de actos desfavorables), no es un acto firme ni consentido. De hecho, en el "pie de recursos" de la resolución recurrida se advierte expresamente al actor que frente a la misma cabe recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- En lo que al fondo del asunto concierne, la propia demandada ha reconocido que la Jurisprudencia lo ha resuelto en el sentido que postula el actor (cuya solicitud, empero, debe ser corregida en el particular en que fija como día inicial del plazo de prescripción el en que formuló la primera solicitud, ya que, dentro de un orden legal y lógico, ha de tenerse en cuenta a dicho efecto la fecha de la reclamación de que trae causa este litigio).

En efecto, así lo recogíamos, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 22 de abril de 2021, oportunamente citada por el Sr. Gaspar, -también por la Administración-, en la que razonábamos:

"PRIMERO.- Definido en los antecedentes fácticos el objeto del presente proceso, pasamos a encarar ya, directamente, el razonamiento conducente a establecer la solución que juzgamos apropiada al caso.

SEGUNDO.- Con el proposito expuesto, viene como anillo al dedo --permítasenos la manifiesta impropiedad técnica de la expresión-- la Sentencia número 657/2020, pronunciada el 16 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; ello, porque la coincidencia existente entre lo examinado y decidido en dicha resolución (en realidad, no hay una, sino varias de igual fecha) es plena, esto es, aborda incluso la excepción procesal aquí formulada por la Administración demandada.

Así las cosas, daremos cumplimiento al deber de motivación que sobre Jueces y Tribunales pesa acudiendo a la técnica de reproducir fielmente, si no íntegramente, sí la práctica totalidad de los fundamentos jurídicos de la concreta sentencia citada.

A dicho menester consagramos el siguiente ordinal.

TERCERO.- "PRIMERO.- Por Dª. Joaquina, en su condición de funcionaria del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado destinada en los Servicios Centrales de la Tesorería General de la Seguridad Social, se impugna la Resolución de 07/11/2.019 de la Secretaría General de esa Tesorería por la que se denegó su solicitud de abono de los trienios consolidados como personal laboral en la misma cuantía que los venía percibiendo antes de adquirir la condición de funcionaria, con los efectos económicos correspondientes.

Los razonamientos sustanciales de la resolución impugnada son los siguientes:

"(...) la cuestión a debatir consiste en determinar si una vez adquirida la condición funcionarial se debe seguir cobrando en concepto de trienios los ya devengados en esa fecha como personal laboral al servicio de la Administración en la misma cantidad fijada en el marco de esa relación laboral, o, si por el contrario, deben abonarse esos trienios conforme a su nueva condición de personal funcionario tras la correspondiente equiparación.

(...)

La Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, establece en su artículo primero que "Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública...., tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral...", y continua en su artículo segundo que "El devengo de los trienios se efectuará aplicando a los mismos el valor que corresponda a los del Cuerpo, Escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las desempeñadas durante el tiempo de servicios prestados que se reconozcan...".

Atendiendo a la norma reguladora resulta claro el derecho a cobrar los trienios devengados correspondientes a los servicios reconocidos, si bien no se puede inferir que los trienios cumplidos durante una relación laboral y en aplicación de la normativa correspondiente (incluidos los correspondientes Convenios Colectivos) sigan percibiéndose en idéntica cuantía tras la adquisición de la condición de funcionario público. Por tanto, no se desvirtúa el derecho reconocido en el artículo 1.1 de la Ley 70/78 , pero la Administración está obligada a interpretarlo y aplicarlo de acuerdo con las exigencias del régimen funcionarial.

Por otra parte, el Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, regula la valoración de los trienios en su artículo 2, de forma que "Los servicios previos reconocidos se acumularán por orden cronológico y se procederá a un nuevo cómputo de trienios y a su valoración", y añade que "Los períodos de tiempo que totalicen uno o varios trienios tendrán una valoración económica que vendrá fijada por el nivel de proporcionalidad que corresponda a los del Cuerpo, escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las desempeñadas durante el tiempo a reconocer por los servicios previos". Y es precisamente ese "nivel de proporcionalidad" el que ha servido para la equiparación del grupo profesional como personal laboral con el grupo correspondiente en el ámbito funcionarial".

SEGUNDO.- En la demanda se solicita que anulación de la resolución recurrida "se declare el derecho de la actora a percibir los trienios consolidados como personal laboral en la misma cuantía en que los venía percibiendo antes de adquirir la condición de funcionaria, con los incrementos anuales correspondientes, más el interés legal correspondiente, y condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo percibido por este concepto y lo que debería haber percibido durante los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud".

Se exponen los siguientes datos acreditados documentalmente:

La relación de la recurrente con la Administración General del Estado se inició el 01/03/1.987 como personal laboral fijo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con categoría de Ordenanza, que pasó a ser Ayudante de Gestión y Servicios Comunes, Grupo Profesional 5 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, en la que estuvo encuadrada hasta el 09/11/2.009, accediendo el 10/11/2.009 a la condición de funcionaria de carrera del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, tomando posesión de su puesto de trabajo con efectos de aquella misma fecha.

Mediante Resolución del Subdirector General de Recursos Humanos y Materiales de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13/01/2.010 se le reconocieron, como tiempo de servicios prestados a efectos del cómputo de trienios, el tiempo de prestación de servicios como personal laboral referidos a la fecha de 10/11/2.009, con reconocimiento de 22 años, 8 meses y 9 días, que supusieron 7 trienios, de los cuales 5 equivalentes al Grupo C2 y 2 equivalentes al Grupo E, y desde esa fecha se le han venido abonando los mismos en la cuantía fijada para los grupos de funcionarios equivalentes.

En fecha 24/09/2.019 presentó escrito solicitando que se le abonaran los trienios perfeccionados como personal laboral en la cuantía en que los venía percibiendo como personal laboral con los incrementos y atrasos correspondientes. Dicha solicitud fue desestimada por la Resolución de 07/11/2.019 objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Se alega en la demanda que la cuestión planteada ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencias 648/2.019 de 21 de Mayo y 723/2.019 de 30 de Mayo, que interpretan los artículos 1.3 y 2.1 de la Ley 70/1.978, de 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, en el sentido de que la antigüedad reconocida como servicios previos debe abonarse aplicando a los trienios perfeccionados como personal laboral, no el valor que corresponda a los del Cuerpo, Escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las desempeñadas durante el tiempo de servicios prestados, sino en la cuantía que se venía percibiendo en el momento en que fueron perfeccionados, es decir, la percibida como personal laboral.

TERCERO.- Por el Letrado de la demandada Tesorería General de la Seguridad Social se opone, en primer término, la existencia de un acto consentido y firme que habría de determinar la inadmisibilidad del recurso contencioso ( artículo 69.c en relación con el artículo 28 de la LJCA), sobre la base de que no se impugnó en su momento la Resolución de 13/01/2.010 sobre reconocimiento de servicios previos que determinó los trienios correspondientes a los periodos de actividad como personal laboral especificando su cuantificación conforme a los grupos de equivalencia en el proceso de funcionarización.

Y con relación al fondo del recurso se argumenta, en síntesis, de un lado que la normativa aplicable no determina que los trienios devengados subsistente la relación laboral hayan de seguir abonándose, una vez adquirida la condición de funcionario, conforme a las cuantías fijadas de acuerdo con la normativa laboral que regía la precedente prestación de servicios, sino que los mismos se tendrán en cuenta, como elemento de hecho, a la hora de fijar los trienios dentro de las retribuciones propias de la nueva situación funcionarial del interesado, que lleva consigo la aplicación del régimen jurídico correspondiente a tal situación, sin que pueda mantenerse ningún aspecto de su anterior relación de servicios laborales; y de otro lado que la opción voluntaria de acceder a la condición de funcionario de carrera implicaba la aceptación íntegra del régimen estatutario funcionarial, incluida la estructura retributiva, lo que excluye cualquier derecho adquirido relativo a la conservación de determinados conceptos retributivos propios de la relación funcionarial precedente y cualquier configuración mixta con elementos laborales y funcionariales, de manera que la merma de la cuantía percibida por trienios es una consecuencia que debe soportar la parte actora en cuanto deriva de la aplicación del nuevo régimen retributivo propio del estatuto funcionario que ha aceptado voluntariamente, todo lo cual implica que, desde el momento del nombramiento como funcionario de carrera, se perciben los trienios en los términos regulados para los funcionarios y no en la misma cuantía fijada en el marco de la relación laboral anterior.

[...]

QUINTO.- Quedando así expedito el conocimiento sobre el fondo del recurso, efectivamente, como se alega en la demanda, la problemática que nos ocupa ha sido ya resuelta en el sentido allí pretendido por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núms. 648/2.019 de 21 de Mayo y 723/2.019 de 30 de Mayo, dictadas en respectivos recursos de casación núms. 247/2.016 y 163/2.017, remitiendo la segunda a la primera

Así, en la Sentencia de 21 de Mayo de 2.019 se razona lo siguiente:

"SEGUNDO.- El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 11 de abril de 2017 , donde se dice que "la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la referida a la forma y cuantía en que han de ser abonados los trienios reconocidos a los funcionarios públicos en aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, cuando, antes de su ingreso como tales en la Administración, desempeñaron para ésta servicios previos como contratados en régimen de Derecho Laboral, a cuyo efecto deberá precisarse si el reconocimiento del período prestado como personal laboral al servicio de la Administración Pública determina:

1. Que el importe de los trienios reconocidos debe ser, exclusivamente y en relación con todos esos trienios, el correspondiente al Cuerpo o Escala -adscrito al Subgrupo o Grupo de clasificación que proceda- al que se incorpora el interesado cuando ingresa como funcionario público en la Administración.

2. Por el contrario, que tal importe ha de ser el asignado al Cuerpo o Escala de equivalencia en el que se desempeñen funciones análogas a las que se desarrollaron como personal laboral.

3. O, finalmente, que resulta obligado mantener en su integridad -sin necesidad de efectuar juicio alguno de equivalencia- el quantum que se venía percibiendo con anterioridad al ingreso en la función pública en concepto de complemento de antigüedad de naturaleza laboral".

Este Auto también acuerda "Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 1.3 y 2.1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública".

(...)

QUINTO.- La misma cuestión que debemos resolver en este recurso (cuantía de los trienios devengados en régimen laboral por quienes posteriormente adquieren la condición de funcionarios públicos) ha llegado a esta Sala al menos en cinco ocasiones por vía del anterior recurso de casación en interés de ley, si bien no hemos efectuado pronunciamiento de fondo al rechazar su admisión por no concurrir los presupuestos de doctrina errónea y que cause grave daño al interés general, fijados por el entonces vigente artículo 100 de la ley jurisdiccional 29/1998. Así, pueden citarse las Sentencias de 30 de marzo de 2017, dos de 23 de noviembre de 2007, de 4 de enero de 2007 y de 12 de junio de 2006.

No obstante, la Sala sí se ha pronunciado en supuestos sustancialmente iguales y referidos a si la cuantía por la que deben ser abonados los trienios anteriormente reconocidos es la que deriva del momento del reconocimiento de los trienios o la del momento en la que se perciben. Así, en Sentencia dictada el día 14 de junio de 1996 (recurso en interés de ley 3668/1993) se argumentaba:

"TERCERO.-... De ello deduce el Tribunal Superior de Canarias que a partir de la Ley 37/1988, se deroga tácitamente el sistema de fijación de los trienios de la Ley 70/78 y D. 1461/1982, que sujetaban el cómputo de los trienios y su valoración en los casos de que el funcionario hubiera pertenecido a más de un Cuerpo o Escala, al nivel de proporcionalidad de cada Cuerpo o Escala, durante todo el periodo respectivo. Pero con esa interpretación se desconoce el exacto alcance de la Ley de Presupuestos en los extremos estudiados, que no trataban de establecer un nuevo régimen jurídico para la perfección y valoración de los trienios, sino meramente, en cumplimiento del art. 24.2 de la Ley 30/1984, fijar la cuantía de las retribuciones básicas, y entre ellas de los trienios, pero dejando subsistente el régimen específico de los mismos, que para los militares se fijaba en el momento de los hechos por el D. 359/1989, art. 3º, que reproducía el también 3º de la Ley de 15 de Junio de 1984, y para los funcionarios civiles se establecía en el art. 23,2,b) de la Ley 30/1984, que en nada modificaban el sistema de cómputo de la Ley 70/1978 y D. 1461/1982, para el caso de cambio de Cuerpo o Escala".

CUARTO.- En definitiva la sentencia impugnada incurre en manifiesto error cuando desconoce que, según la normativa de aplicación tanto para los funcionarios civiles como militares, el cálculo de los trienios ha de realizarse conforme al valor que tuvieran en el momento en que fueron perfeccionados, y no, como se declara en la resolución recurrida, con el valor que corresponde al empleo o graduación que se tiene en el momento en que se perciben".

La citada sentencia fijaba la siguiente doctrina "debemos fijar como doctrina legal, que el abono de los trienios devengados en cada caso por los militares, ha de realizarse no con la cuantía que corresponda al empleo o graduación que efectivamente ostenta el perceptor en el momento de recibirlos, sino con arreglo a la cuantía que corresponda a cada uno de tales trienios en el momento en que fueron perfeccionados".

Esta doctrina aparece citada en la Sentencia dictada por la Sala el 3 de febrero de 1998 (recurso de casación en interés de ley 2918/1997) cuando dice que "QUINTO. Ciertamente esta misma Sala, siguiendo un criterio reiteradísimo, en Sentencia de 14 de Junio de 1.996 , recaída en recurso de casación en interés de Ley, ha fijado como doctrina legal que el abono de los trienios devengados en cada caso por los militares ha de realizarse no con la cuantía que corresponde al empleo o graduación que efectivamente ostenta el perceptor en el momento de recibirlos, sino con arreglo a la cuantía que corresponda a cada uno de tales trienios en el momento en que fueron perfeccionados, pero con referencia al supuesto de un militar que cambia de Cuerpo o Escala o que pasa de un grupo a otro superior, o de que el funcionario hubiera pertenecido a más de un Cuerpo o Escala, y con apoyo en que la Ley 37/88, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, no trataba de establecer un nuevo régimen jurídico para la perfección y valoración de los trienios sino de fijar la cuantía de las retribuciones básicas, y, entre ellas, de los trienios", aunque luego no la aplica pues en el caso analizado "no se ha producido un ascenso a empleo o cuerpo de superior categoría a la que ostentaba el recurrente al tiempo de perfeccionarse los trienios anteriores al ascenso, sino que, simplemente, por ministerio de la Ley, como expresa la sentencia de la que se discrepa, el empleo que ostentaba aquél ha sido objeto de reclasificación, aunque se mantengan las mismas funciones y la misma denominación".

Igualmente, en Sentencia de esta Sala de 15 febrero 1996 (recurso contencioso administrativo 910/1996 ) se dijo: "Por ello hay que distinguir entre el reconocimiento del derecho a los servicios (que efectúa la Ley 70/78) y la cuantificación de dicho derecho, que debe efectuarse conforme a las normas vigentes en el momento del reconocimiento".

SEXTO.- La antigüedad como funcionario es una cualidad de tal condición y va unida a la adquisición de la categoría funcionarial, lo que se produce mediante el correspondiente nombramiento tras superar el procedimiento selectivo de acceso que en cada caso se trate, como resulta del artículo 62 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por tanto, el personal laboral funcionarizado será funcionario desde la fecha en que adquiere esa condición, sin que el reconocimiento de servicios efectivos como contratado suponga la condición funcionarial ni por lo tanto antigüedad alguna con tal carácter.

Distinto del anterior concepto es el de antigüedad a efectos retributivos, que se plasma en el concepto retributivo de trienios, con el cual se está haciendo referencia a la totalidad de los servicios efectivos prestados, desempeñando plaza o destino, en cualquiera de la esferas de la Administración a las que se refiere la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, tanto en la condición de funcionario, de carrera o de empleo, como en régimen de contratación administrativa o laboral, trienios que se devengan aplicando a los mismos el valor que corresponda atendiendo al cuerpo, escala o plaza en la que se hubieran completado.

Los trienios, por su propia naturaleza, se devengan en el momento que se cumple el tiempo de servicios necesario para ello de acuerdo con las circunstancias del Cuerpo o Grupo al que pertenece en ese momento el funcionario y, a partir de ese momento, se incorpora a sus derechos retributivos de modo que su percepción futura se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial, ya se permanezca en el mismo Grupo o se cambie. No es así un concepto retributivo referido o relacionado con la pertenencia actual a un determinado grupo, desempeño de un puesto y otras circunstancias, sino vinculado al hecho objetivo de haberse alcanzado determinado tiempo de servicios en concretas circunstancias, por lo que su valoración ha de referirse en todo caso a tales condiciones determinantes de su nacimiento, es decir, al Cuerpo o Grupo al que pertenecía el funcionario cuando se devengó el trienio.

Y, al resolver ahora la cuestión planteada por la sección de admisión debemos mantener este mismo criterio, que no queda limitado en exclusiva a los supuestos de promoción en la carrera profesional funcionarial, sino que es perfectamente trasladable al supuesto referido a cuál debe ser la cuantía con la que deben retribuirse los trienios devengados en régimen laboral por quienes posteriormente adquieren la condición de funcionarios públicos.

Quienes han accedido a la función pública mediante un proceso de "funcionarización", como consecuencia de la prestación de servicios a la Administración Pública en régimen laboral, y una vez que han accedido a la condición de funcionarios de carrera, quedan sujetos plenamente al régimen estatutario de la Función Pública y, en lo que aquí interesa, al artículo 1.3 de la Ley 70/1978, que les reconoce los servicios prestados, y al artículo 2.1, que establece la forma en que debe realizarse el reconocimiento. Tales preceptos deben aplicarse por igual en todos los supuestos de reconocimiento posibles que contempla la norma.

Efectivamente, si interpretamos y aplicamos el artículo 2.1 de la Ley 70/1978 en los términos que se pretenden por la Administración recurrente respecto de quien es personal funcionario y antes personal laboral, deberíamos llegar también a la conclusión de que los trienios perfeccionados en un Cuerpo, Escala, plantilla o plaza funcionarial diferente al que luego se adquiera deberían ser valorados aplicando ese criterio de "funciones análogas", y eso es precisamente lo que niegan las sentencias ya dictadas por esta Sala y que ni atiende a ese criterio sino al del momento de su perfección.

Por todo ello, el personal laboral funcionarizado tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados, tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondiente al momento en que fueron perfeccionados.

SÉPTIMO.- La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1º) que el personal laboral tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados, tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondiente al momento en que fueron perfeccionados.

2º) que procederá la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía (...)".

Esta doctrina jurisprudencial ya ha sido aplicada en Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de Octubre de 2.019 (recurso contencioso administrativo nº 365/18), y de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de Marzo de 2.020 (recurso de apelación nº 332/19).

Y a resultas de esa doctrina jurisprudencial debe estimarse el presente recurso contencioso en los términos solicitados en la demanda, reconociendo a la parte actora el derecho a percibir los trienios consolidados como personal laboral en la misma cuantía en que los venía percibiendo antes de adquirir la condición de funcionaria, con los incrementos anuales fijados en las Leyes de Presupuestos, más intereses legales correspondientes, así como se le abonen las diferencias dejadas de percibir por dicho concepto desde la toma de posesión como funcionaria pero solo en su caso respecto de los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud en vía administrativa por aplicación del plazo de prescripción establecido en el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2.003, de 26 de Noviembre, General Presupuestaria.

[...]".

CUARTO.- Finalizamos dejando expresa constancia que en el mismo sentido que la Sentencia acabada de transcribir se pronuncian otras muchas dictadas, no solo por la Sala de Madrid, sino por las de diversos Tribunales Superiores de Justicia (no consta a la Sala ninguna de signo inverso, lo que hace inexplicable -sin hablar, porque no nos incumbe, del posible germen de irresponsabilidad que ello lleva consigo- se haya forzado por la Administración la incoación del presente proceso), como, por ejemplo, la recientísima Sentencia de 19 de febrero de 2021, de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Castilla y León, cuya reproducción, tras copiar la de Madrid, no parece faena provista de utilidad alguna.".

TERCERO.- Las costas serán abonadas por la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,