Sentencia Contencioso-Administrativo 166/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 240/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada por el Juzgado número Tres de Las Palmas en el Procedimiento Ordinario número 399/21, seguido ante el mismo contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial realizada por la entidad GO FIT, el 16 de julio de 2020, ante el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado y asistido por Letrado de los Servicios Jurídicos, por importe de 1366072,51 euros, en concepto de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, ante la imposibilidad de ejecución del contrato en el periodo afectado y de la pertinencia, conforme a lo dispuesto por el Real Decreto ley 8/2020.

La sentencia apelada transcribe el artículo 34.4 RDLey 8/20 que dispone que " "...4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad...".

Aplicando el anterior precepto la Sentencia considera que la Administración ha apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato:

- Ello porque la propia Letrada del Ayuntamiento en su contestación señaló que: " existiendo propuesta de resolución (.) informada por esta Titular de la Asesoría Jurídica Municipal, debe entenderse que, la postura de esta Administración es la expuesta en esa propuesta de resolución...". En la propuesta de resolución se reconoce el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato...".

Por lo que la sentencia apelada centra la cuestión litigiosa en el quantum del derecho a reconocer, y señala que " ante la discrepancia entre las partes, debe acogerse la solicitada por la parte recurrente, justificada por el informe pericial de parte, que no ha sido desvirtuado de contrario, según el cual:

"...El importe pendiente de liquidar estimado por el Ayuntamiento para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión en su propuesta de 30 de noviembre de 2021 es erróneo y adolece de las siguientes deficiencias en su cálculo:(...)

En definitiva, entendemos que existen errores metodológicos y de cálculo en la propuesta de liquidación del Ayuntamiento de 30 de noviembre de 2021, y consideramos que el importe base del daño sufrido por GO FIT LAS PALMAS como consecuencia de la suspensión de la actividad entre el 13 de marzo y el 11 de junio de 2020 es el cuantificado por Deloitte en su informe pericial de 17 de julio de 2020, por una cuantía de 1366072,51 euros...".

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación es la incongruencia omisiva de la Sentencia y la falta de motivación de la misma. Al interpretar y aplicar erróneamente el artículo 34.4 del Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19

El ayuntamiento considera que la sentencia de manera errónea dice que, "no se ha desvirtuado", el informe pericial de la parte actora actuando en conclusiones se advirtió por la Corporación que no era suficiente como hacía el informe de parte considerar los resultados de los tres últimos ejercicios sin que se ponga en consonancia con el estudio de viabilidad que tuvieron que presentar para la licitación.

La aplicación del artículo34.4 del real Decreto-ley 8/2020, permite al órgano de contratación elegir el modo del el restablecimiento del equilibrio mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Requiere en todo caso, que se aprecie por el órgano de contratación la imposibilidad de ejecución del contrato.En el expediente administrativo no consta el acuerdo del órgano de contratación ni la opción adoptada.

Pero tampoco se ha acreditado por la entidad recurente la asunción y pago de los gastos salariales abonados, y el precepto anteriormente citado exige la " solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".

El Ayuntamiento de Las Palmas opone que se dejo claro a la entidad recurrente que debía acreditar una serie de extremos para que se pueda dar el reequilibrio económico, extremos que son los siguientes:

1.- Pérdida de ingresos para el período de 13 de marzo a 12 de junio de 2020 se cifra en 1.194.058,05 euros, la apelante debería justificar las actuaciones de la empresa concesionaria en orden a la suspensión del cobro de las tarifas, u otras medidas adoptadas, para aquellos usuarios periódicos, incluso, para el período de 13 a 31 de marzo de 2020, para tarifas mensuales, si, en su caso, fueron devueltas a los usuarios de forma proporcional por el cierre de las instalaciones deportivas.

2.- incremento de costes a efectos del restablecimiento del equilibrio económico, sin que conste debidamente acreditado en el expediente el pago de dichos gastos por la entidad concesionaria.

3.- Justificar queel resto de costes que se prevé en el estudio de viabilidad han sufrido minoración o han permanecido inalterados respecto de la ejecución ordinaria de la concesión, a título de ejemplo, suministro de agua, de electricidad, a fin de evaluar el desequilibrio económico producido

TERCERO.- La Sentencia apelada comienza correctamente por la transcripcion del artículo 34.4 del RD ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que establece lo siguiente:

« En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad»

Por su parte la demandada opone la existencia de una desestimación presunta por silencio administrativo al no haber contestado la demandada a sus requerimientos para abonar el desequilibrio económico patrimonial.

En el primer punto ambas partes tienen razón, es decir, el artículo 34 establece que es el órgano contratante quien debe adoptar una decisión respecto al desequilibrio patrimonial, y por otro lado, que el órgano contratante puede optar entre ampliar la duración del contrato o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Pero también es cierto, como opone la apelada que el órgano contratante tiene que dar una respuesta en un plazo razonable.

En el presente caso, las decisiones se han precipitado puesto que, finalmente se han presentado las actuaciones ante el Juzgado y, los informes de los técnicos de la administración no han llegado a tiempo, y se han intentado introducir en el recurso de apelación. Pero el Juzgado no los ha tenido a su disposición para adoptar una decisión razonada y conforme a las reglas de la sana crítica.

CUARTO.- En cuanto a la primera cuestión, la decisión del organo de contratación.

Técnicamente tiene razón el Ayuntamiento no existe una decisión expresa del citado órgano de contratación. Pero es por ello, que el bjeto del recurso es una desestimación presunta de la pretensión del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por silencio administrativo.

La juzgadora de instancia respecto a ésta cuestión no es omisiva sino que la analiza y, a partir, de la propia respuesta que ofrece la Adminstración demandada en la contestación a la demanda, señaló que: " existiendo propuesta de resolución (.) informada por esta Titular de la Asesoría Jurídica Municipal, debe entenderse que, la postura de esta Administración es la expuesta en esa propuesta de resolución...". En la propuesta de resolución se reconoce el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato...".

Pero es más es que en el recurso de apelación, la administración municipal apelante también admite el reconocimiento del derecho de la demandante al restablecimiento del equilibrio económico financiero, lo único que discute es la cuantía «estimando esta apelación, revoque aquélla, entendiendo que la cuantía del desequilibrio económico del contrato durante el periodo de cierre (13 de marzo a 11 de junio de 2020) seria:

A.) En concepto de Ingresos dejados de percibir ascienden a 846.065,83 €.

B.) En concepto de gastos extraordinarios soportados como consecuencia de la situación COVID, 34.153,44 €.»

Luego, hay una parte de la Sentencia apelada en la que no podemos entrar porque no está recurrida, y por tanto, es esteril en éste sentido el planteamiento de la apelante respecto al cuestionamiento de la ausencia de decisión del órgano de contratación respecto al equilibrio económico financiero o una incongruencia omisiva.

El debate queda planteado como acertadamente constató la juzgadora en discernir el quamtum del desequilibrio económico que la apelada cifraba en 1.366.072,51 euros y que el Ayuntamiento apelado reconoce en la cantidad de 880.229,278 ( finalmente en apelación, y que es más favorable para la apelada). Por tanto, la Administración ha reconocido, al menos procesalmen -en este procedimiento- el derecho de la demadante alrestablecimiento del equilibrio económico financiero, lo único que se discute y es litigioso es el "quamtum", esto es,la diferencia entre las anteriores cantidades.

QUINTO.- En este punto, queremos traer a colación la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 2 de marzo de 2023( recurso 553/2022) en relación a la misma entidad, que pone enfasis en el carácter de legislación especial delReal Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19:« Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.

La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.»

Recordemos que el citado precepto sólo reconoce una compensación por :

* pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

Es decir, es un sistema específico como señala la Sentencia que transcribimos y únicamente permite en cuanto al quamtum de la indemnización decidir entre dos posibilidades:

- ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-

-modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato." El restablecimiento del equilibrio económico del contrato, " no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas".

«Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes no hemos referido. Por lo tanto, la pretensión de la parte apelante, en los términos en los que se formula, no encaja en las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.»

SEXTO.- Debemos señalar que compartimos plenamente los razonamientos del TSJ de Castilla y León, que también ha acogido el TSJ de Madrid en diversas sentencias. En este procedimiento específico del artículo 34.4 del RD 8/2020 no nos encontramos ante el restablecimiento del equilibrio económico financiera de una contratación "ordinaria", en la que se puede fijar una indemnización valorando los informes periciales sin más.

Sino que hay una limitación en cuanto al modo de acordar el restablecimiento y una exigencia de acreditación fehaciente de los gastos del contratista, su realidad efectividad e importe.

En el caso, además, consideramos que no es posible penalizar a la Administración eliminando su derecho a optar, por haber desestimado la pretensión presuntamente.

También y a los efectos de tomar una decisión, respecto al quantum indemnizatorio debemos considerar que la parte apelante se ha opuesto y ésta Sala no ha admitido los documentos e informes municipales confeccionados después de la Sentencia de apelación. Decision en la que nos ratificamos porque el el procedimiento contencioso administrativo tiene unos trámites concretos y la Administración demandada no propuso pericial contradictoria, en el momento procesal oportuno. Estos documentos o informes municipales, ha pretendido su inserción en el recurso de apelación, pero han sido rechazados por la Sala por no poder admitir una documental que no ha sido considerada en primera instancia, habida cuenta de los límites del artículo 85 de la LJ. Por lo que nos tenemos que ceñir al informe pericial aportado por la demandante.

No obstante, el informe aportado por la demandante en la página 22 expone las divergencias existentes entre los criterios de los técnicos municipales y los de los peritos de la parte. Es decir, que el informe pericial de parte, sí que inserta una crítica a los primeros informes realizados por los técnicos de la administración en el año 2021, informes en la denominada tabla 6.

«"A modo de resumen, en la siguiente tabla conciliamos la cuantía del Daño sobre la que debe restablecerse el equilibrio económico de la Concesión, comparando la estimación realizada por el Ayuntamiento con el valor de los ingresos no realizados y los costes incurridos que se acreditan en el Informe Pericial de Deloitte que acompañó al Escrito de solicitud de GO FIT LAS PALMAS para el restablecimiento del equilibrio concesional.

Tabla 6: Conciliación de la cuantía del Daño reclamado para restablecer el equilibrio económico del Contrato

Importe Liquidable para restablecer el equilibrio del contrato Ayuntamiento Informe Deloitte

Ingresos no realizados 1.194.058,05 1.194.058,05

Incremento de gastos como consecuencia del COVID-19 33.383,14 172.014,46

IMPORTE BASE PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO 1.227.441,19 1.366.072,51

Diferencia BAI de los ejercicios 2020 y 2019 -384.611,46 -

Canon suspendido del ejercicio 2020 -41.828,25 -41.828,25

Canon suspendido del ejercicio 2021 -43.920,36 -43.920,36

Cuantía del reequilibrio pendiente de liquidación 757.081,12 1.280.323,90

Fuente: Elaboración propia

A los efectos de nuestro informe:

o Entendemos que existen errores metodológicos y de cálculo en la propuesta del Ayuntamiento de 30 de noviembre de 2021.

o Consideramos que el importe base del daño sufrido por GO FIT LAS PALMAS como consecuencia de la suspensión de la actividad entre el 13 de marzo y el 11 de junio de 2020 es el cuantificado por Deloitte en su informe pericial de 17 de julio de 2020, por una cuantía de 1.366.072,51 euros.

o De manera particular, reseñamos que el Ayuntamiento, en su propuesta de liquidación, no ha considerado los gastos adicionales de 172.014,46 euros acreditados en el informe pericial de Deloitte de 17 de julio de 2020, y sólo han considerado 33.383,41 euros. Aunque no se explica en la propuesta de resolución del Ayuntamiento, se habrían descontado gastos de un período posterior (en torno a 20 miles de euros) y la inversión (CAPEX) incurrida de aproximadamente 119 miles de euros en equipos de protección frente al COVID: purificadores de aire, cámaras

termográficas, mamparas de separación, etc. Según nuestro criterio, uniforme con el Deloitte y de acuerdo con la interpretación del Real Decreto, cabe reclamar todos los gastos adicionales generados como consecuencia del COVID, tanto los registrados como gasto corriente como las inversiones en medidas de protección.»

De lo que se desprende que hay dos partidas que provocan principalmente la disparidad de criterios entre concesionaria y Ayuntamiento:

- 172.014,46 euros que se refiere a los gastos que se describen generados como consecuencia de la COVID.( Pero después de la suspensión de los contratos y para dotar al gimnasio de las medidas necesarias para la reapertura)

- Diferencia BAI de los ejercicios 2020 y 2019 -384.611,46 -El criterio municipal era comparar los beneficios antes de impuestos entre los citados años y el presentado en el momento de la licitación.

Pues bien, la sentencia apelada cuantifica la compensación a favor de la recurrente acogiendo el informe pericial de la actora; sin embargo, el mismo como observamos ya incluía los estudios o informes realizados por el Ayuntamiento y la disparidad de criterios entre uno y otro informe. Estimamos en el caso que la aplicación de los criterios insertos en los informes municipales de noviembre de 2021, que se encuentran en la pericial de la parte actora, acuden para el cálculo comparativo entre el estudio de viabilidad económica presentada en el proceso de licitación( en el presente caso no era muy distante en el tiempo al encontrarse en el año sexto de concesión de treinta y un años) con las anualidades 2019 y 2020. Además atiende a los gastos que se refieren al periodo de cierre del gimnasio y no a los necesarios para su reapertura. Por lo que consideramos más acertados los criterios de los técnicos municipales insertos en el informe de la pericial de la parte actora.

SEPTIMO.- Pero expuesto lo anterior, y volviendo a la cuestión inicial,la cuestión que se plantea es que el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no esta previsto ni es su finalidad que las Administraciones asuman las pérdidas de los contratos públicos, de tal manera, que exista una responsabilidad directa de las mismas, no prevista en materia de responsabilidad patrimonial, ni contractual por los daños de la crisis sanitaria. La Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de marzo de 2023, ( recurso 185/2023) citando la de

Castilla León afirma que « El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad

pretendida por la norma. »

Compartimos esta interpretación, el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, en una interpretación integradora del precepto, debemos considerar que se encuentra en el capitulo III"Garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación" y que se trata de medidas en el caso para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público, previendo un régimen específico de suspensión de los mismos. ( Exposición de Motivos)

Principalmente, estimamos que en la mente de legislador se encuentra la posibilidad de prorrogar la vigencia de los contratos que fueron suspendidos por la crisis sanitaria. A estos efectos, se trataría de compensar las medidas acordadas, y la suspensión temporal de los mismos. Pero estimamos que no puede interpretarse como el reconocimiento de una responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco como un restablecimiento del equilibrio del contrato al margen de las leyes de contratación. Se trata de una medida específica y con un alcance concreto. No se trata de privilegiar a los concesionarios de contratos públicos frente a los contratos privados, pensemos en el mismo negocio, gimnasios privados que también han padecido la crisis sanitaria; sino que la pretensión es evitar que quienes tienen una concesión no pierdan la misma durante la pandemia.

OCTAVO.- No obstante, en el presente recurso estamos vinculados por la propia conformidad del Ayuntamiento en parte con la la Sentencia apelada. Pide su revocación pero únicamente en cuanto a la cuantificación del restablecimiento del equilibrio económico. Reiteramos el suplico :

del contrato durante el periodo de cierre (13 de marzo a 11 de junio de 2020) seria:

A.) En concepto de Ingresos dejados de percibir ascienden a 846.065,83 €.

B.) En concepto de gastos extraordinarios soportados como consecuencia de la situación COVID, 34.153,44 €.

Es por ello que, dentro de los límites en los que podemos movernos, y aplicando el artículo 34.4 del Decreto 8/2020 estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto en el particular relativo a reconocer a la actora el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, para lo cual en fase de ejecucion de sentencia, la Administración municipal debera concretar si opta por la ampliación de duración inicial de la concesión hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, atendiendo a las pérdidas a las que se ha conformado el Ayuntamiento por importe de 880229,27euros.

Sin que la Sala considere procedente la imposición de costas de conformidad con el artículo 139 de la LJ, a la vista de la estimación parcial y la complejidad de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,