Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 36/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de 19 de noviembre de 20221, que resolvió el concurso específico convocado por resolución de 14 de abril de 2021, en la que se contempló que el puesto 55 jefa de Servicio de Sanidad Exterior quedó desierto, no siendo adjudicada pese que la actora era la única concursante, todo ello por no alcanzar los 6 puntos en los méritos específicos exigidos en el apartado 2 Segunda fase de la Base Cuarta de la Resolución de 14 de abril de 2021.

Los motivos de impugnación son:

a) VULNERACIÓN DE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA EN LA VALORACIÓN DE LOS MÉRITOS ESPECÍFICOS PRESENTADOS POR Dª Esperanza. VULNERACIÓN DE SU DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA Y DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD - ARTÍCULOS 14, 23.2 Y 103.3 DE LA CE. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SU CONDICIÓN DE FARMACEÚTICA AL EXIGIR REQUISITOS NO EXIGIDOS EN LAS BASES. NO PUEDE EXCLUIRSE DE LA VALORACIÓN LA EXPERIENCIA COMO FARMACEÚTICA.

La demandante expone que en el presente concurso se valoraban los siguientes méritos específicos:

1) Experiencia en la aplicación de la legislación nacional y de la UE en materia de controles sanitarios de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros.

La demandante presentó como mérito un certificado de la Secretaria General de la Delegación del Gobierno en Canarias de que la actora había acumulado un total de 5 años y 10 días de experiencia,en la aplicación de la legislación nacional y de la UE en materia de controles sanitarios de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros, así como en asesoramiento a agentes de aduanas, a empresas y al público sobre comercio exterior y sobre la legislación referente a importaciones procedentes de terceros países de productos de uso y consumo humano, incluidos en el ámbito de la inspección farmacéutica como Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas en el Área Funcional de Sanidad y Política Social de Las Palmas. Además es miembro de grupos de trabajo a nivel nacional de Comercio Exterior de la Agencia Española del Medicamento, máximo órgano responsable en este ámbito a nivel nacional

Sin embargo la Comisión de Valoración le otorgó a una puntuación de 1 sobre 4, por no considerar como mérito la experiencia desarrollada en el ámbito farmacéutico, de lo que discrepa la demandante.

Además presentó un certificado de la Jefa Territorial de la Consellería de Sanidad en Pontevedra en el cual certificaba que esta parte había acumulado una experiencia de 7 años, 3 meses y 15 días como Farmacéutica Inspectora de Salud Pública. A los efectos de acreditar su preparación incluso presentó el temario por el que se rigen las pruebas selectivas para el ingreso en la clase de farmacéuticos inspectores de salud pública, escala de salud pública y administración sanitaria, del cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia:

38. Controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de alimentos. Documentos utilizados en la inspección. Requisitos. Consecuencias legales.

43. Etiquetado de los productos alimenticios. Legislación.

46. Aguas de consumo humano: legislación española y europea. Métodos de potabilización. Aspectos microbiológicos y químicos de las aguas de consumo. Alteraciones de la calidad sanitaria de las aguas potables de consumo público. Riesgos para la salud pública.

Lo que determina que la actora acreditase una experiencia total de más de 12 años en la aplicación de la legislación nacional y de la UE en materia de controles sanitarios de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros.

No obstante, esta dilatada experiencia fue valorada por parte de la Comisión, de forma absolutamente incomprensible con tan solo 1 punto sobre los 4 posibles puntos a otorgar.

Las razones que ofrece la Administración se encuentran en el informe emitido en el complemento del expediente en el que se informa lo siguiente:

«Los vocales representantes del Ministerio de Sanidad y de la Secretaría General de Coordinación Territorial:

? Respecto al mérito 1 consideraron lo siguiente:

El puesto al que opta es de Inspector de Sanidad Exterior, cuyas funciones se refieren a la inspección y control veterinario/sanitario de los productos de uso o consumo humano en materia de sanidad exterior y por tanto distintos de aquellos que son objeto de control por parte de la inspección de farmacia.

En el certificado aportado firmado por la Secretaria General de la Delegación del Gobierno en Canarias, se certifica la experiencia en la aplicación de la legislación nacional y de la UE en materia de controles sanitarios de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros, incluidos en el ámbito de la inspección farmacéutica.

Por tanto, no se certifica la experiencia en la aplicación de la legislación en materia de controles sanitarios (seguridad alimentaria y/o sanidad animal) de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros, manteniéndose la puntuación de 0 puntos.

? mérito 2: mantienen la valoración inicial de 3 puntos

El vocal representante de la Delegación del Gobierno en Canarias:

? mérito 1: tras considerar la alegación de la interesada, modifica la valoración pasando de 2 a 4 puntos

? mérito 2: comprueban que los 0 puntos valorados se trata de un error tipográfico y le otorgan 3 puntos

El vocal representante de CCOO:

? mérito 1: mantiene la valoración inicial de 4 puntos

? mérito 2: tras considerar la alegación de la interesada, modifica la valoración pasando de 2 a 4 puntos.

Una vez aplicadas las modificaciones y tras desechar la mínima y la máxima, pasa a obtener de 4 a 4,75 puntos.Por lo que no alcanza la puntuación mínima exigida de 6 puntos en la Segunda Fase para poder optar a ser adjudicataria del puesto.

Las razones que ofrece la Administración son que la base se refieren a la inspección y control veterinario/sanitario de los productos de uso o consumo humano en materia de sanidad exterior, y que éstos productos son distintos de los que controla la Inspección de farmacia que se refiere a productos farmacéuticos.

La demandante considera extemporáneas las alegaciones, y opone a las mismas, que el puesto era de Jefa de Servicio Sanidad Exterior y que permite la presentación de farmacéuticos. Sin embargo el criterio aplicado es el mismo que para quienes se presentaron a sanidad animal en los que sí se exigía ser veterinario, argumenta que si permite la presentación de médicos o farmacéuticos debe valorarse la experiencia profesional como tales.

SEGUNDO.- -La discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador ámbito y las pruebas necesarias para entrar a revocar en su caso la decisión del Tribunal Calificador

Comenzaremos por la cita de la STS de 13 de septiembre de 2021 ( Recurso: 344/2019)

Como señala nuestro Auto de 20 de abril de 2012: "El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal.

Por lo cual, la demostración en sede jurisdiccional de la existencia de unos posibles errores jurídicos evidentes lo que requiere, por parte de quien pretenda sostenerlos, no es una prueba pericial, sino la consignación de argumentaciones que, sin necesidad de asesoramientos técnicos, pongan de manifiesto la ostensibilidad de la equivocación que pretenda denunciarse."

Por su parte la STS 15 de abril de 2014, establece que "La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error".

En el caso el Tribunal Calificado, y en concreto, algunos de sus miembros, han considerado y aplicado un criterio que puede discutirse pero que en principio no parece irracional, que es que la experiencia adquirida en la inspección de farmacia no es válida o equivalente a aquella inspección y control veterinario/sanitario de los productos de uso o consumo humano en materia de sanidad exterior.

En ésta fase específica según las bases consistía en la comprobación y valoración de los méritos específicos adecuados a las características del puesto, a la vista de los certificados presentados se valorarán para cada puesto de los Anexos I y 11 de la convocatoria de acuerdo con la puntuación que en ellos se señala, hasta un máximo de .12 puntos.

Las bases especificaban que se valoraría " como méritos específicos los conocimientos y/o experiencia adquiridos en el desarrollo de tareas o funciones propias de uno o varios puestos de trabajo únicamente cuando se hayan estado realizando durante seis meses o más.La puntuación mínima exigida en esta Segunda Fase ha de alcanzar seis puntos"

En realidad y como señala la Abogacía del Estado para determinar e interpretar la base y ante la ausencia de prueba pericial, es necesario ponderar las funciones del puesto 55 a ocupar, e interpretar la base. Puesto que si se trata de valorar una experiencia, la interpretación que ha de realizarse de la "experiencia en la aplicación de la legislación nacional y de la UE en materia de controles sanitarios de productos de uso o consumo humano procedentes de países terceros" debe referirse a las funciones del propio puesto.

En este sentido la demandada propone revisar la página web del Ministerio de Sanidad (https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/sanidadExterior/controlesSanitarios/productosControl/lista_productos.htm) en la que se comprueba que la Subdirección General de Sanidad Exterior es la unidad encargada de organizar los controles sanitarios a la importación, exportación o tránsito de alimentos, materiales en contacto con los alimentos y otras mercancías susceptibles de poner en riesgo la salud pública. Asimismo es la encargada de organizar y garantizar la prestación de la atención sanitaria del tránsito internacional de viajeros, de la prevención de las enfermedades y lesiones del viajero y de los servicios de vacunación internacional. Igualmente es la encargada del control y vigilancia higiénico-sanitaria de los medios de transporte internacional, puertos y aeropuertos de tráfico internacional e instalaciones fronterizas y del control y vigilancia de las condiciones higiénico-sanitarias en el tráfico internacional de cadáveres, restos humanos y piezas anatómicas.

En concreto y en relación a los productos a comprobar los servicios periféricos de Sanidad Exterior dependientes funcionalmente de la Dirección General de Salud Pública serán los competentes para realizar los controles sanitarios sobre las siguientes mercancías procedentes de países o territorios terceros:

Productos de origen animal, incluyendo los caracoles, crustáceos e insectos vivos, cuando se destinen a consumo humano directo o a la industria alimentaria.

Peces y moluscos vivos y sus huevos y gametos, cuando se destinen a consumo humano inmediato o previa transformación complementaria, así como los destinados a centros de depuración, centros de expedición y empresas similares antes del consumo humano.

Materias primas de origen animal, incluidos los subproductos, destinadas a la industria farmacéutica, cosmética o de productos sanitarios (para uso humano).

Productos compuestos y productos de origen no animal destinados a consumo humano directo o a la industria alimentaria.

Aditivos, aromas y enzimas para uso alimentario.

Materiales en contacto con los alimentos.

Biocidas (excepto los de uso clínico y personal y fitosanitarios).

Dispositivos electrónicos de liberación de nicotina

Materias contumaces (cabello humano, trapos viejos, ropa y calzado usado y otros).

Otras mercancías susceptibles de poner en riesgo la salud de las personas.

Por tanto, como defiende la Administración los los productos a los que se refiere el campo de especialización requerido por la Convocatoria para el puesto n.º 55 no están los medicamentos. En la lista de productos a comprobar están ausentes los productos farmacéuticos,que son comprobados e inspeccionados por el Sistema de Inspección Farmacéutica de Sanidad Exterior.(Sede Electrónica de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios - Sede Electrónica de la AEMPS)

Lo mismo sucede con las herramientas informáticas siendo diferentes las aplicaciones informáticas de Sanidad Exterior SISAEX (nacional) y TRACES (europea), de las de SIFAEX, que es la aplicación propia del servicio farmacéutico exterior.

Los campos farmacéutico y la sanidad exterior son objeto de distintos servicios y puestos. La base fue correctamente interpretada al conectarla con las funciones propias del puesto.

TERCERO.- En cuanto al hecho de que las bases autoricen a médicos o farmacéuticos a presentarse al puesto 55, no implica que se deba valorar una experiencia distinta a la exigible que serían no las funciones del puesto, sino parecidas.

En cuanto al siguiente motivo de impugnación es la vulneración de los actos propios. La tesis de la recurrente es que los certificados emitidos por dos funcionarios públicos como la Secretaria General de la Delegación de Gobierno y la Jefa Territorial se hicieron, de conformidad con el Anexo V requerido en las bases, por reunir los méritos de la convocatoria. Ciertamente, los certificados elaborados en relación a los puestos ocupados por la recurrente de " Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas en el Área Funcional de Sanidad y Política Social de Las Palmas" y el de " el puesto de trabajo de Farmacéutica Inspectora de Salud Pública" en Galicia detallan una serie de funciones que, debemos admitir, son cuestionadas por las decisiones del Tribunal Calificador.

Los certificados relatan las funciones propias en el caso del certificado de Galicia del Decreto territorial 202/2005 de Inspectora farmacéutica de Salud Pública, que en la STS de 28/03/2012 ( casación 5178/20099 se declara que " la Comunidad Autónoma de Galicia, en el ejercicio de su potestad autoorganizativa, establece que las funciones de inspección sanitaria de la especialidad farmacéutica sean desarrolladas por funcionarios que tengan un régimen jurídico similar al que rige para el resto de sus funcionarios, y no por funcionarios con el régimen especial que tenían los tradicionales Farmacéuticos Titulares".

La cuestión no es la legislación nacional o territorial, sino que el puesto a ocupar se refiere principalmente a sanidad exterior

En cualquier caso, el motivo de impugnación se asocia a los actos propios y no puede acogerse ya que la Administración no iría contra sus propios actos. El Tribunal Calificador tiene un criterio respecto a las funciones que pueden ser baremadas, y que no pueden ser adquiridas desde los puestos ocupados por la recurrente. Sin que el hecho de poseer un certificado implique una baremación automática de la experiencia, sino que se exige la comprobación y valoración por parte del Tribunal Calificador, cuyos miembros conocen las funciones desarrolladas en cada puesto. En este sentido, no debemos olvidar que se valoran los méritos en un concurso específico.

CUARTO.- Respecto a que existen miembros del Tribunal que han otorgado la máxima puntuación respecto al mérito; mientras que otros no le han otorgado ninguna. Efectivamente así ha sido y, por ello, se ha eliminado conforme a los criterios aplicables la puntuación máxima y la mínima. Pero el hecho de que haya disparidad en las valoraciones no implica que exista una mayor dificultad de acceso a la función pública, ni que los Tribunales de Calificación tengan que votar unánimemente la misma valoración. Habida cuenta de la diferente composición según la base séptima: - Un funcionario destinado en la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, que actuará como presidente. - Dos funcionarios destinados en la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, que actuarán como vocales. - Un vocal en representación de la Delegación o de la Subdelegación del Gobierno, a la que pertenezca el puesto. - Un vocal en representación del Ministerio que ejerza la competencia funcional sobre el puesto ofertado. - Un funcionario de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Administración General del Estado en el Territorio, que actuará como Secretario. - Un representante por cada una de las Organizaciones Sindicales más representativas y las que cuenten con más del diez por ciento de representantes en el conjunto de las Administraciones Públicas o en el ámbito correspondiente, según lo previsto en el artículo 46 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

La parte insiste en que se pueden presentar al Cuerpo tres grupos: Médicos, farmacéuticos y veterinarios y que las bases no indican que la experiencia a valorar deba ser limitada al ámbito veterinario. Es así, pero el Cuerpo de procedencia no implica que se tenga que valorar una experiencia no acorde o que no es parecida con el puesto a ocupar .

En este sentido, la recurrente cuestiona que se hayan ponderado con puntuación cuatro experiencias de otros opositores, sin justificar en ningún momento la igualdad de los parámetros a comparar. En relación a sus alegaciones se advierte que la concursante número 23 a quien se le dio el puesto de " JEFE/JEFA DE SERVICIO DE SANIDAD EXTERIOR (1522511)."en Algeciras ocupaba el puesto con idéntica denominación JEFE/JEFA DE SERVICIO DE SANIDAD EXTERIOR (2694095) pero en Cádiz. Por lo que no se trata de comparar años de servicio sino experiencia similar y, en el caso, el término de comparación que propone la demandante no supera los criterios exigibles, en cuanto la concursante del puesto 23 no está en situación idéntica a la suya. En la misma situación se encuentra el concursante del puesto II/6, que se encontraba ocupando puesto de Jefe de Sanidad Exterior en Vigo y pasa a un puesto idéntico en Pontevedra. En los siguientes términos de comparación sucede los mismo en el I/107 es lo mismo un traslado en idéntico puesto de Jefe de Servicio de Sanidad Exterior de Vigo a Pontevedra y el último puesto que propone el 126 se trata de un puesto que quedo desierto.

Es por ello, que desde el prisma de la igualdad, no existe situación comparable entre los recurrentes y los puestos que propone como término de comparación. Además el criterio aplicado refuerza la tesis de que no le corresponde obtener una experiencia superior a la que obtuvo.

QUINTO.- Sobre las costas procesales. Procede la imposición de costas al litigante vencido de conformidad con el artículo 139 de la LJ.