Sentencia Contencioso-Administrativo 374/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 201/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento de la situación de Dependencia presentada por D. Samuel en fecha 14 de diciembre de 2021 ante la Dirección General de Dependencia y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud del Gobierno de Canarias.

I. Alega la parte recurrente que en la fecha de la solicitud (14-12-2021) D. Samuel tenía 92 años, era viudo y vivía solo en su domicilio, teniendo reconocida una discapacidad del 33%. Padecía numerosos problemas de salud que le impedían valerse por sí mismo, tal y como ponen de manifiesto diversos informes médicos. Que por la Administración no se ha dado respuesta, pese al tiempo transcurrido, por lo que en fecha 6-09-2022 interpone recurso contencioso-administrativo, incumpliendo la normativa que cita en su demanda en relación al derecho al acceso a los servicios y prestaciones del sistema público de servicios sociales, mediante el reconocimiento de la situación de dependencia. Que su padre falleció el día 7-10-2022 en el Hospital Santa Catalina de Las Palmas de Gran Canaria. Pero que ello no impide a la Administración a cumplir su obligación, particularmente la aprobación y notificación del PIA, y reconocer las prestaciones a las que tenía derecho su padre desde el 14 de diciembre de 2021. Que la falta de aprobación dentro del plazo establecido origina la producción de un hecho lesivo y el consiguiente daño continuado, al haberse impedido a la persona dependiente disfrutar de las prestaciones a las que tenía derecho. Esta privación supone la producción de un daño continuado consistente en las prestaciones que le correspondería conforme a su situación personal y al grado de dependencia reconocido.

Finalmente concluye que ante la inactividad de la Administración la demandante ha ganado por silencio el derecho al trámite y a la resolución del correspondiente expediente, cuyo alcance está por determinar, y que una vez resuelto obtenida la declaración del grado de dependencia y el PIA aprobado, deberán ser retrotraídas en sus efectos.

II. La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Alega que al momento del fallecimiento del solicitante no se ha dictado ni tan siquiera resolución de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia. Y que este reconocimiento requiere seguir los trámites que establecen los artículos 4 y siguientes del Decreto 54/2008, de 25 de marzo, y en especial, lo dispuesto en los artículos 7 y 8 (aplicación del baremo de valoración de la situación de dependencia y la determinación del grado y nivel, que deberá efectuar el órgano de valoración).

Además, es requisito que la persona del solicitante se encuentre con vida. Y al haberse producido su fallecimiento antes de que se hubiera dictado la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia no se puede determinar su situación de carencia de autonomía personal.

En definitiva, la Administración demandada sostiene que tras el fallecimiento del solicitante no es posible continuar el procedimiento siendo causa para declarar la terminación del mismo ( art. 84.2 de la Ley 39/2015), y que en este sentido se ha pronunciado la STSJ de Canarias de 7 de abril de 2022 (PO nº 230/2018) así como la sentencia de 29-09-2006.

SEGUNDO.- Tal y como alega la Administración demandada, esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar al que aquí nos ocupa, analizando las consecuencias de la inactividad de la Administración cuando no dicta resolución expresa en relación a una solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, produciéndose el fallecimiento del solicitante antes de dictarse resolución expresa al respecto.

Se trata de la sentencia de fecha 7 de abril de 2022 (procedimiento ordinario nº 230/2018) en la cual, tras abordar la normativa aplicable se analizaron los efectos específicos del silencio administrativo en materia de Dependencia, en atención a las distintas fases del procedimiento.

Así en los fundamentos de derecho Segundo y Tercero de esta sentencia dijimos lo siguiente:

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A.- Legitimación procesal general de los causahabientes.

Debe quedar apartada, por nítida, la cuestión relativa a la legitimación activa de los causahabientes de la solicitante, al producirse la sucesión "mortis causa", por las razones aducidas en la Sentencia de esta Sala de 15-2-16, siendo también claro que, pese a la interpretación sesgada del art. 14.c del Decreto Autonómico 54/08, las prestaciones devengadas (se insiste, las devengadas) no son derechos personalísimos y, por tanto, entran en el haber hereditario ex art. 659 CCv, además de la trasmisibilidad de la expectativa de percepción de prestaciones por aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" que luego será analizada.

B.- Régimen jurídico de la Dependencia.

El régimen jurídico es complejo por su doble fuente (constituido por la Ley estatal 39/06 y el desarrollo reglamentario autonómico constituido, principalmente, por el Decreto 54/08, modificado por Decreto 163/08) a los que se suma la discutible fuente -sobre la cual se razonará luego- constituída por los Acuerdos del Consejo Territorial para la mejora del sistema para la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (largo nombre que se resumirá, en lo sucesivo, por el más breve Consejo Territorial). Y ese régimen jurídico es aún más complejo en su dinámica operativa (el procedimiento y la eficacia de sus resoluciones) y, desde luego, nada ágil ni flexible en comparación a los dos factores de la realidad sobre los que opera: el alto número de personas dependientes y la variabilidad (normalmente rápida agravación) de la situación física y síquica que es la que genera la dependencia en la persona solicitante.

Seguidamente, La Sala entiende que cabe hacer un resumen de este procedimiento, combinando lo regulado en ambas fuentes normativas:

Fase 1.- Reconocimiento, previa solicitud, de la situación de dependencia: en ella se ha de acreditar, además del cumplimiento de requisitos legales generales (residencia, etc.), la situación física y síquica del solicitante, las prestaciones que pueda estar percibiendo del sistema de Seguridad Social, el grado de discapacidad reconocido, etc.) que deriva en una Resolución que le califica en tres grados (I, Dependencia Moderada, II Dependencia Severa y III, Gran Dependencia, a la que se puede añadir otra alternativa más que es la ausencia de dependencia) y dentro de cada una, la Resolución debe fijar el nivel (1 ó 2, aunque, para más complicación, cabe añadir otros niveles a fijar por cada Comunidad Autónoma).

Fase 2.- Reconocimiento de los efectos, que no tiene que ser una prestación (que es el régimen excepcional), fase en la que entran a ser valoradas las circunstancias económicas o recursos patrimoniales (aportación de la declaración de IRPF, etc.), la del entorno y la situación familiar.

Fase 3.- Propuesta por el órgano de valoración especializado, que propone el llamado PIA (programa individual de atención), que determina los "servicios prescritos" que serán, normalmente, los servicios públicos o concertados contenidos en el catálogo (Teleasistencia, centros de día, centros de noche, etc.) y excepcionalmente, las prestaciones económicas en sus alternativas de prestación vinculada al servicio, por cuidados familiares (cuidadores no profesionales), o por asistencia personal, teniendo en cuenta que estas prestaciones vinculadas al servicio y asistencia personal requieren la acreditación de la efectiva prestación ( arts. 12.2 y 84.2 de la Ley 39/15).

Fase 4.- Resolución, acorde o no, con la Propuesta anterior.

C.- Eficacia de la declaración de dependencia.

Esta queda demorada hasta la aprobación del PIA, al disponerlo así el art. 9.3 del Decreto autonómico 54/08 (en consonancia con el art. 21 del Decreto autonómico 93/04), que efectivamente así lo contempla, sin perjuicio de la incidencia del silencio administrativo ante la pasividad de la Administración, en los términos que luego se verán en relación con la doctrina antes citada de la pérdida de oportunidad.

Y también respecto a la eficacia, pero ahora de las prestaciones, el panorama normativo se complica aún más, y doblemente, por el dual régimen de suspensión:

a.- De un lado, porque la Disp. Final 1ª de la Ley 39/15 establece una especie de "calendario" de aplicación que demora la efectividad de las prestaciones en función del grado y nivel de dependencia, cuando se reclamen prestaciones atrasadas, de forma que el grado III se aplicará a partir del año 2.007, el grado II, nivel 2 a lo largo de los años 2.008 y 2009, el grado II, niveles 1 y 2 (solapado éste con la anterior fase) en los años 2009 y 2010, el grado I, nivel 2 en el año 2.011 y el grado I, nivel 1, en el primer semestre del año 2015.

b.- De otro, porque el Decreto autonómico 93/14 establece un plazo específico de suspensión durante dos años cuando, aprobado el PIA, las prestaciones sean las económicas (cuidados en el entorno y cuidadores no profesionales).

D.- Incidencias.

A esta complejidad se le suma la incidencia (frecuente) del fallecimiento del solicitante y a ello se suma la incidencia (aún más frecuente) del silencio administrativo, al verse la Administración desbordada por la cantidad de solicitudes, y a la carencia de personal para la compleja valoración de las mismas y, además, acrecentado todo ello por la circunstancia de la natural agravación de las dolencias que motivan la dependencia, de evolución mucho más rápida que los rígidos, complejos y largos mecanismos reglamentarios de adaptación a tal nueva situación de dependencia.

D.1.- Incidencia 1ª: concurrencia de silencio administrativo

a.- Plazos:

1.- Normativa estatal: Desde la presentación de la solicitud hasta la resolución final (fase 4), el plazo es de 6 meses por aplicación de los arts. 24 y 25 de la Ley 39/15, en relación con el art. 12.3 y por la Disp. Fin. 1 ª de la Ley 39/06.

2.- Normativa autonómica (Decreto autonómico 54/08) distingue:

-Desde la presentación de la solicitud y hasta la resolución de la fase 1, el plazo es de 3 meses.

-Desde la resolución de la fase 1 y hasta la resolución de la fase 3, el plazo es de otros 3 meses.

Dado que no aparece contradicción entre ambas normativas, se debe concluir que el plazo de 6 meses se desglosa en dos, de 3 meses cada uno, en las fases indicadas

b.- Efectos del silencio:

-Efecto general: Se entiende positivo a tenor de lo dispuesto en los arts. 24 y 25 de la Ley 39/15, aparte del mismo efecto previsto en la norma reglamentaria (que, de todas formas, no podría contravenir la de rango superior) que es el Decreto autonómico 93/14 (art. 21). Negar efectos positivos al silencio, en base a lo dispuesto en el art. 21 del Decreto autonómico 93/14 equivaldría a dejar vacío de contenido el exceso de plazo legal, es decir, una especie de silencio positivo inocuo o vacío.

- Efectos específicos: visto el procedimiento en sus diversas fases, es de deducir que resulta imposible determinar siempre un efecto concreto ante el silencio, pues dependerá de la fase en la que se produce.

Así, sus efectos no podrán siempre ser fijados apriorísticamente, pues ante la pasividad administrativa en el proceso de comprobación de los requisitos legales, luego de evaluación y propuesta por parte de los órganos técnicos, y luego de propuesta y aprobación de la PIA con declaración del servicio idóneo para su situación (o, excepcionalmente, la prestación de las alternativas legales de prestación económica), el silencio producirá efectos distintos, pues puede haber una doble situación de incertidumbre (que impide declarar los efectos del silencio administrativo): la primera, si procede o no el reconocimiento de dependencia en alguno de sus tres grados y, dentro cada uno de ellos, de sus dos niveles. A ninguna de tales incertidumbres se le puede dar solución por el efecto del silencio administrativo positivo, pues en la primera se admiten diversos grados de dependencia y la solicitante no concreta, obviamente, cuál de ellos insta y, además, respecto a la segunda, la situación de incertidumbre persiste, pues se ignora si procederá derivarle a los servicios oficiales (públicos o concertados) o, excepcionalmente (art. 12.2 del D. 54/08) a alguna de las prestaciones económicas alternativas, tan distintas, ignorándose cuál procedería otorgar. Y, esta incertidumbre se torna en práctica imposibilidad cuando se ha producido el fallecimiento del solicitante, pues entonces no es posible efectuar -ni siquiera "a posteriori" - la evaluación, para la cual está previsto el examen físico-síquico del solicitante, evidentemente presencial, puesto que el art. 7.1 del Decreto autonómico 54/08 dispone que se hará, salvo excepción, mediante "visita" en su domicilio o lugar de estancia.

Y así, dependiendo de ese momento o fase procedimental en el que la Administración guarda silencio, cabe distinguir los efectos del silencio:

1.- En las fases 1 y 2 del procedimiento, los efectos dependerían del cumplimiento de los requisitos legales para la declaración de dependencia y, suponiendo que se cumplieran, dependerá de la evaluación que se hubiera hecho el reconocimiento de uno de los tres grados alternativos del sistema tuitivo que regula la Ley de Dependencia ( arts. 17 y ss. de la Ley 39/06), antes citados y, aun más, dentro de cada uno, los dos niveles que pueden declararse, según antes se expuso. Así, frente a la solicitud no tramitada: en éste, el efecto no puede ser el de la declaración de la dependencia, dada la situación de incertidumbre antes expuesta, por lo que no se produce en el presente procedimiento, efecto alguno, sino que el silencio deriva a la genuina figura administrativista de la pérdida de oportunidad (institución que da respuesta a las situaciones de incertidumbre, ex SSTS 20-11-12 o 22-5-12, entre tantas), que se determina en el marco de la indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal del servicio público, que tiene su base normativa, tanto sustantiva como procesal, en los arts. 106 CE y 32 y ss. de la Ley 40/15, además de los arts. 65, 67, 85, 91 y 92 de la Ley 39/15.

2.- En la Fase 3, constando ya informes en favor de alguna de las tres prestaciones posibles: procederá la prestación que se haya propuesto ( Sentencia de esta Sala de 24-10-19, PO 6/17), si bien la efectiva condena a la misma dependerá de su naturaleza, es decir, que si se trata de las dos últimas prestaciones de las tres posibles, habrá que acreditar la efectiva realización de la misma ex art. 17.2 de la Ley 39/06, como ya se ha dicho ( Sentencia de esta Sala de 8-3-19, PO 87/16).

4.- En la Fase 4, obvio es que no hay silencio (en todo caso, falta de notificación) pues la Resolución ya ha sido adoptada.

c.- Efectos procesales.

Integrando los plazos de silencio administrativo con los efectos que se acaban de ver, las conclusiones procesales serían:

1.- Cuando no se haya dictado Resolución de reconocimiento de grado y nivel de la dependencia (fases 1 y 2) transcurridos tres meses desde la solicitud: declaración de silencio administrativo positivo, pero dada la imposibilidad de fijar los efectos concretos de tal silencio, por la incertidumbre, procede la desestimación de la demanda si su petición es la de solicitud de la reconocimiento de la dependencia, sin perjuicio de reconocer el derecho a derivar a la parte actora al procedimiento de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad ( SSTS 24-11-09 o 20-3-18, además de la antes citadas), pese a ser un efecto pernicioso -pero aquí inevitable - por la llamada "peregrinación" procesal.

2.- Cuando se haya dictado la Resolución anterior pero no la Resolución de aprobación del PIA, y hayan transcurrido tres meses, procederá la misma conclusión procesal anterior, salvo que conste la propuesta o dictamen proponiéndolo, en cuyo caso procederá estimar la demanda, reconociendo las prestaciones propuestas excepto que éstas no se hayan acreditado en el caso de prestaciones por servicios o que no puedan otorgarse (total o parcialmente) por estar dentro de los plazos de suspensión antes indicados en el "calendario" de aplicación.

D.2.- Incidencia 2ª. Fallecimiento del solicitante. Trasmisibilidad "mortis causa" del derecho.

La improcedencia de reconocimiento de las prestaciones (en el caso que procediera, segùn antes se indicó) podría provenir, segùn las alegaciones de la Administración demandada, por concurrir la imposibilidad o causa sobrevenida a la que se refiere el art. 84.2 de la Ley 39/15, pero entiende la Sala que esa deducción no debe acogerse por cuanto a que esa imposibilidad (desde luego cierta, como antes se indicó) no excluye la indemnización por expectativa, vía aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" que ya se ha expuesto reiteradamente.

Tampoco sería obstáculo el mandato del art. 21.4 del Decreto autonómico 93/14, que dispone que, aún reconocido el grado de dependencia, los causahabientes no tienen derecho a la prestación por cuanto no se ha aprobado el PIA. Efectivamente, tal es el mandato de la normativa citada, pero ya se ha concluido que este derecho sí se genera, no en la concesión de la hipotética prestación ( art. 21 del Decreto autonómico 93/14) pero sí en su expectativa, por aplicación de la tan citada doctrina de la "pérdida de oportunidad", y, sentada ésta, la Sala no comparte la intrasmisibilidad de tal derecho de indemnización por responsabilidad patrimonial en base a tal doctrina, que entiende que, conforme con la jurisprudencia en esa materia (frecuente en los casos de tratamientos médicos defectuosos en los que el efecto es el de fallecimiento del paciente) tal trasmisibilidad es perfectamente factible ( STS 26-3-12 o STSJ Madrid, Secc. 10º de 19-4-18)

Tal trasmisibilidad deriva de la aplicación del art. 659 CCiv (y demás normas iusprivatistas que regulan la sucesión "mortis causa"), siendo preciso declarar la ilegalidad de la norma autonómica por "ultra vires" ex arts. 6 LOPJ y 47 de la Ley 39/15 ( Sentencia de esta Sala de 1-9-15), sin que sea preciso el planteamiento de la cuestión de ilegalidad ( arts. 123 y ss de la Ley 29/98), al tener esta Sala competencia para ello ex art. 9.c de la Ley 29/98.

Por último, tampoco sería obstáculo a la trasmisibilidad (obviamente, a los causahabientes) lo dispuesto en el Acuerdo de 10-7-12 del Consejo Territorial (citado en el prefacio de la presente Sentencia, como abreviatura del nombre completo, Consejo Territorial para la Mejora del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia) publicado en el BOE de 3.8.12, pues tal Acuerdo carece de naturaleza reglamentaria al ser un mero acuerdo del órgano de coordinación de las competencias autonómicas ex arts. 140, 147 y 148 de la Ley 40/15 y la naturaleza de tales Acuerdos no es normativa pues precisan de otro acto normativo de recepción por parte de la Administración competente -que aquí es la autonómica- prueba de lo cual es su Apartado 11 "Adaptación normativa. Las Administraciones Públicas competentes, en el plazo de seis meses desde el Acuerdo, promoverán las disposiciones normativas que resulten necesarias para dar cumplimiento a este Acuerdo."), conforme con las normas reguladoras de los órganos de coordinación previstos en los arts. 140 y 143 de la Ley 40/15 (y STCo. 103/89) cuando las competencias estatales y autonómicas muestran perfiles difusos o se solapan. Ello se basta para declarar su inaplicación, sin necesidad de indicar que aquí sí que procedería plantear la cuestión de ilegalidad ( arts. 123 y ss Ley 29/98) si se tratara de un reglamento estatal, al carecer de competencia esta Sala para declarar su ilegalidad, ex art. 9.c de la Ley 29/98.

Por tanto, y en conclusión, tanto si procede el reconocimiento de las prestaciones (en el excepcional caso que haya lugar y con los condicionantes vistos) como si sólo procediera la indemnización por pérdida de oportunidad, los causahabientes tienen derecho a ello, al integrarse éste en el caudal relicto.

TERCERO.- Proyectando los criterios anteriores al caso, y como la parte actora, que es la causahabiente de la solicitante pide la realización del PIA, (lo cual no es posible, no por fallecimiento, sino por la doble situación de incertidumbre ya vista) ha lugar a resolver conforme la conclusión antes expuesta, declarando que se ha producido silencio administrativo positivo al no haberse dado respuesta, en plazo, a la solicitud de declaración de dependencia, declarando asimismo que resulta ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad de 13 de Abril de 2018, que declaró la terminación del procedimiento por fallecimiento, recurrida en alzada sin Resolución de este recurso, y desestimando la demanda en cuanto a la petición solicitada de realización de la PIA y reconocimiento y abono de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales con efectos retroactivos al momento de la solicitud.

Todo ello sin perjuicio, como efecto del silencio administrativo positivo, del derecho de la parte actora a la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad al no resolverse, en plazo, la solicitud instada>>.

TERCERO.- Aplicando lo anterior al presente caso, tenemos que la falta de respuesta por parte de la Administración a la solicitud y, por tanto, la falta de declaración expresa de la situación de dependencia de D. Samuel, no puede ser entendido como una desestimación por silencio administrativo, sino que el silencio opera aquí en sentido positivo; pero dada la imposibilidad de fijar los efectos concretos de tal silencio, por la incertidumbre, procede la desestimación de la demanda en cuanto que la petición de la parte actora es que se condene a la Administración a tramitar el expediente para el reconocimiento de la situación de dependencia y de las prestaciones concretas a que tenía derecho D. Samuel, con aprobación del correspondiente PIA. Todo ello sin perjuicio de reconocer el derecho a derivar a la parte actora al procedimiento de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad.

CUARTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En el presente caso este tribunal considera que no procede condenar al pago de las costas a la parte recurrente en atención a las concretas circunstancias del caso: solicitud no contestada expresamente por la Administración, y posterior fallecimiento del solicitante, sin haberse realizado, dentro del plazo legalmente establecido, los trámites necesarios para la obtención de la declaración correspondiente en relación a la situación de dependencia del solicitante.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,